作者：王卓 来源：东方法眼
摘要：国家赔偿责任是对国家侵权案件中的受害人的一种救济形式，实现国家赔偿功能的关键是国家赔偿法得到普遍的遵守，赢得民心从而使国家赔偿法成为民众信仰的对象是国家赔偿制度的权威得以树立的关键。本文在界定国家责任是公法责任和国家自己责任两个维度的基础上对国家赔偿责任的性质进行了解读。
关键词：国家赔偿责任；公法责任；国家自己责任
一、 公法责任
关于国家赔偿责任的性质，理论上存在着不同的认识，主要有公法说、私法说和折衷说，各国的立法也基本上将国家赔偿责任的性质归入上述三类之中。
（一） 关于国家赔偿责任性质的相关理论
1． 私法说
私法说认为国家赔偿责任将国家和私人立于同等地位，国家赔偿法所规定的仅是私人或私团体之间的关系。以英美及澳大利亚等英联邦为代表的国家，将国家赔偿责任确立为一种特殊的民事责任。尽管在近年来这些国家进行了国家赔偿方面的立法，但并没有将这种赔偿视作国家的一种公法责任，而是将其视为民事赔偿责任的一种特殊形式。一方面是因为这些国家奉行法治国家的传统，而他们所理解的法治，其最核心的内容是“法律面前人人平等”，即国家与普通公民同样受到法律的约束，在实施侵权行为后同等地承担相应的法律后果；另一方面是这些国家没有公私法二元划分的法律传统。而“在法律实际运作上，则仍无法回避公法及私法之区分”。②
日本有些学者持私法说，认为国家赔偿责任从不同的角度观之，可以看出其特殊性。国家赔偿责任的研究应在一般侵权行为的理论中研究其特殊性，而不应从公法上的特有理论着眼。对于国家所进行的赔偿诉讼，系基于国家赔偿法的规定，起因于公权力的行使而受侵害，此种诉讼具有民事诉讼的性质，非公法上的当事人诉讼，与行政处分的效果无直接关系，仅止于保护私益之问题而已。国家赔偿请求权虽然依国家赔偿法行使，但却与公法上的损害补偿不同，与成为其原因的侵权行为的性质无关，完全属于私法上的请求权。③
2． 公法说
公法说以公权力作用与民法上私经济作用的性质不同为出发点，认为国家赔偿法系规定有关公权力致人损害而国家应负赔偿责任的法律，而民法系规定私经济作用的法律，二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系，其与民法是各自独立的法律。国家赔偿责任属于公法责任。此观点以法国、德国、日本的一些学者为代表。法国《刑事诉讼法》中明确规定了刑事赔偿制度。根据该法第150条的规定，刑事赔偿金由国家负担。日本学者杉树敏正认为，日本国家赔偿法第1条第1项的规定，与日本民法第715条的规定不同，而排除了雇用人的免责条款；而且该法第2条第1项的规定，亦与日本民法第717条的规定有异，扩大了占有人赔偿责任的范围，并排除了占有人的免责条款。因此，在理论上尽量对受害人予以救济，故不可否认国家赔偿法系一种超乎调整私人相互间利害关系的特殊法律。有仓辽吉亦主张，公权力之作用与民法上之私经济作用，其性质有显著区别。国家赔偿法系规定因公权力的行使与公共营造物设置或管理两者之间不能成立一般法与特别法的关系。④
我国台湾学者曹競辉先生主张，从国家赔偿责任的性质及存立的地位而言，国家赔偿责任采公法说为当，其立论根据有如下两点：一是各国于宪法中明文规定国家赔偿责任，借以贯彻保护人民权利的目的。国家赔偿法既系基于宪法的规定而制定，则人民依国家赔偿法的规定请求赔偿的权利，自系公法上的权利。此与私法关系中的赔偿请求权并不相同。二是国家承担赔偿责任，系以公务员行使公权力的职务行为违法侵害人民的权利为要件。易言之，被害人因公务员行使公权力的职务行为违法侵害其权利而致其损害，始得依国家赔偿法的规定要求国家赔偿。如果因公务员执行私经济作用的职务行为而致损害，被害人只能依民法雇用人责任的规定，请求国家赔偿。由此可见，依国家赔偿法所发生的请求权，与依私法关系所发生的请求权，两者责任主体不同，故国家赔偿法为公法，应无疑问。⑤
3． 折衷说
由于公法说与私法说争执不休，于是有些学者另辟蹊径，提出折衷说。日本学者田中二郎认为，国家赔偿法究竟是公法还是私法，应从该法单纯系市民法原理之规定，或兼含社会性要素及社会政策等规定予以观察。事实上，国家赔偿法并非纯系市民法原理的表现。考察国家赔偿责任的发生，实导源于近世国家行政权的日益扩大，并对社会介入重大之权力，经常发生滥用情形。于是，国家对其权力滥用所生的损害，谋求公平负担，乃以最后的调解人自居，就该损害予以公平分配。因此，国家赔偿法实具有社会性的倾向，不必拘泥于公法或私法的区别。⑥
（二） 关于本文的观点
就国家赔偿责任而言，之所以要明确其公法或者私法的性质，是因为这将直接决定着立法的模式以及具体的制度设计。
笔者认为，国家赔偿责任本质上属于公法责任，即行为主体所实施的行为违反了公法规定的义务，因此应当承担的责任。公法责任相对于私法责任而言，二者是依据行为所违反的法律的性质所进行的划分。归属公法的法律直接关涉的是政府与人民的关系、国家与社会的关系，以及国家的结构、权力与责任、政府的组成、行为与责任，还有国家间的关系。公法责任包括行政责任、刑事责任、违宪责任等等。其中，国家赔偿责任是指公权力主体在运用公权力过程中产生侵权，给公民造成损害而应当承担的责任。广义上的公权力是国家权力或公共权力的总和，可以具体分解为立法权、行政权、司法权等各项权力。尽管诸如英美等一些国家，都是将国家赔偿纳入民事诉讼程序，但这种诉讼途径的选择并不能否认国家赔偿在实体上的公法性质。
第一，从责任发生领域看，国家赔偿责任不是发生于民事活动中。民事责任是民事主体在民事活动中，因实施违法行为而应承担的对其不利的民事法律后果。⑦民事责任只发生于民事活动之中。所谓民事活动指民事主体实施的，旨在实现民事利益，受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。⑧国家赔偿责任发生在国家机关及其工作人员执行职务过程之中，这种职务活动不具备民事活动的基本特征。因为，首先，职务活动的主体即国家机关及其工作人员在性质上不是民事主体。其次，国家机关及其工作人员在执行职务过程之中与相对人之间所建立的是一种非平等性的行政关系或司法关系，而不是平等的民事法律关系；国家机关及其工作人员所享有的行政权或司法权为公权力而非私权利。再次，国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整，而受行政法等公法的调整。既然职务活动在性质上不是民事责任，那么国家机关及其工作人员在职务活动中因侵害他人合法权益而承担的责任就不应定性为私法责任。
第二，从责任产生前提看，国家赔偿责任不是违反民事义务的法律后果。民事责任以民事主体违反民事义务为前提，它是民事义务不履行所产生的法律后果。国家机关及其工作人员在职务活动中实施侵权行为所违反的不是民事义务，而是公法上的义务。国家机关依据宪法、行政法、诉讼法等公法的相关规定，享有相应的公权力，而公权力是职权与职责的统一体，国家机关在享有职权的同时，也承担相应的义务。这里的义务一方面是指国家机关必须行使其所享有的权力，不得放弃权力，否则即构成失职，另一方面是指国家机关必须严格依照法律规定的内容及程序行使其权力，这是法治原则的基本要求。在行政法领域，行政机关必须遵循依法行政原则；在诉讼法领域，司法机关应遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则。国家机关及其工作人员如果不履行上述义务，可能会给有关当事人造成损害，若确实造成损害，国家就应当承担相应的赔偿责任。由于这些义务来源于公法的规定，与公权力相伴随，在性质上属于公法义务，由这种公法义务所产生的责任不应属于私法责任。
第三，从责任主体看，国家机关的身份是公权力的载体。国家机关的行为有两种类型：一种是国家机关以公权力载体的身份所实施的行为，另一种是国家机关不以公权力载体的身份所实施的行为，后者如，向商场购买办公设备、与建筑公司签订建设工程承包合同等。在第一种情形下，国家机关与其相对人之间的法律地位是不平等的，他们所形成的不是平等的法律关系--私法关系，而是公法关系。国家赔偿责任是由国家机关及其工作人员违法行使公权力引起的，它与受害相对人之间的关系是一种职权--义务关系，或者是职责--权利关系。而这种关系属于公法关系。
因此，国家赔偿责任是一种公法责任。
二、 国家自己责任
国家是一个抽象的实体，它的行为通过广义上的政府来实施。政府通过雇用公务员的方式来行使国家权力。这就形成了国家--政府--公务员三者之间的特殊关系。这种关系的存在给国家赔偿责任的承担者的区分带来一定困难。
（一）从“代位责任”到“自己责任”的演变
在国家机关及其工作人员实施职务侵权行为的情形下，赔偿责任主要在国家和国家机关工作人员二者之间进行分配。针对这一问题，理论的发展经历了从“代位责任”到“自己责任”的过程。
在国家侵权行为理论中，主张“代位责任”的学者认为，国家承担的责任并非自己的责任，而是代替公务员承担的责任。⑨从理论上讲，公务员就其不法侵权行为承担的赔偿责任应当由公务员自己承担，由于公务员财力不足，为确保受害人能够获得实际赔偿，改由国家代替公务员对被害人负赔偿责任。
随着理论与实践的发展，“代位责任说”逐渐被“自己责任说”所代替。20世纪以来，国家在经济与社会生活中所应扮演的角色产生重大变化，国家职能扩大，政府的任务与活动日益增加，对经济与社会生活经常进行主动积极的规整、调节与服务。在日益增多的公务活动中，人民的自由与权利，难免会因公务人员不法执行职务，或公共设施的设置或管理有欠缺而受损害，此种损害，无疑是国家从事其增进公益活动的同时所带来的一种危险。因此，国家必须对其自身的行为所带来的危险负责，而与公务员个人是否对该加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。
“自己责任说”认为国家的意志是*国家机关和公务员实施的，国家本身并不直接实施具体的行为。履行国家职权的机关和公务员代表国家，因此，可以视之为国家行为。“国家授予公务员权限本身，会有两种结果，即合法行使的可能性和因违法行使导致损害的危险性。国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员，便应当为此承担赔偿责任。”⑩“自己责任说”虽然具有一定的虚拟色彩，但毕竟承认了国家作为单独人格实体的法律责任，显然是一种进步。例如，联邦德国《刑事追诉措施补偿法》第2条规定，如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已经终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。
如果将国家赔偿责任与国家机关的责任、国家工作人员个人的责任混为一谈，就会直接影响到实践中国家赔偿责任的承担以及对受害人权益的保护。国家机关在履行职责的过程中，对个人、组织造成损害的必须实施救济。但这种损害的造成有时不一定是责任问题，过多地追究国家工作人员的责任，只能造成各机关相互推诿，形成一旦赔偿就证明自己有责任的想法，反而导致受害人难以获得赔偿。同时，国家赔偿不能等同于机关赔偿，国家赔偿涉及的是国家责任，机关只是代表国家承担。
（二）国家自己责任的理论基础
首先，从国家与国家机关工作人员的关系上看，国家赔偿责任是自己责任。明确国家与国家机关工作人员的关系，是正确认识国家赔偿责任性质的关键。国家作为阶级统治的工具，是一个具有综合目标的政治、法律实体。国家为了实现自己的职能，必须设置各类国家机关，任命国家机关工作人员。从国家与国家机关之间的关系来说，国家机关是国家的代表；从国家机关与国家机关工作人员之间的关系来说，国家机关工作人员又是国家机关的代表。因此，国家与国家机关工作人员之间的关系，实际上就是国家机关与国家机关工作人员之间的关系。这种关系是一种特别权力关系，是根据法律的特别规定，经国家特别选任而产生的关系。关于国家机关与国家工作人员之间的关系，学者们提出了各种观点，其中“公务员与国家机关一体化”和“国家机关代表国家”的观点，受到人们的普遍重视和接受。11按照这一观点，国家机关工作人员在代表国家管理公务过程中，与国家具有同一性。就是说，国家机关工作人员行使职权时并不是以个人身份出现的，而是以国家机关的身份出现的，其行为是一种国家行为，一切后果都归属于国家。这里的职权行为既包括合法行为，也包括违法行为。就是说，国家既要承担合法行为的后果，也要承担违法行为的后果。国家机关工作人员虽然因过错而实施了职权违法行为，但这并没有改变该行为的性质，它仍是一种国家行为。
其次，从国家与人民之间的关系看，国家赔偿责任是自己责任。现代社会的发展，改变了传统的国家与人民之间绝对权力服从的观念。现代社会的国家与人民之间的关系是一种权利义务关系。当然，这种权利义务关系并不是从平等者的角度而言的，而是说国家行使权力不能是毫无限制的。国家机关工作人员代表国家执行职务时，即产生了国家与特定对象之间的关系。因此，国家机关工作人员违法行使职权造成损害的，产生的也只能是国家与特定受害人之间的关系，即只能由国家赔偿受害人的损害。
最后，法律思想的演进表明，国家赔偿责任是自己责任。在古代和中世纪，法律强调人民服从国家，法律的精神或本位是义务。但自17、18世纪资产阶级提出“天赋人权”以来，法律思想发生了根本性变化。法律精神是个人权利，因而，产生了传统民法上的三大原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任。进入20世纪后，法律不仅注意保护个人权利，而且又强调保护社会利益。因而，权利本位的法律思想逐步发展为社会本位的思想。由此产生了法律社会化的现象，传统民法上的三大原则发生了变化。其中，在过失责任之外又产生了无过失责任。虽然从目前各国立法规定来看，无过失责任仍属例外，但随着社会的发展，无过失责任思想的影响将会越来越大。因无过失责任的采用，法律上开始承认行为人应对自己行为所形成的危险状态负责。如果这种危险状态引起了损害，行为人就应承担赔偿责任，而无论其主观上有无过错。国家赋予国家机关工作人员行使国家职务的职权，系实现国家职能的需要。但这种职权常有被违法行使的可能性，形成一种危险状态。对于这种危险状态所引起的损害，国家自应直接承担赔偿责任，无代位可言。至于国家机关工作人员基于故意或重大过失违法行使职权而造成的损害，只能引起行为人对国家的责任。这种责任属于国家机关的内部关系，与国家赔偿责任的性质没有关系。
一个社会的现实秩序都是通过一定方式分配权利、义务而形成的既定状态。因而围绕权利、利益的冲突也就不只是对个体主体的侵害，而是表现为对整个原有的社会秩序的侵扰。12冲突的存在产生了国家对权利救济的结果，恢复现实秩序与提供权利救济之间存在密不可分的联系。权力的滥用也是社会自身冲突的产物，反映了统治阶级与被统治阶级的个体之间、统治阶级与被统治阶级之间、社会与个人之间、集体与个体之间的利益冲突关系。民主国家的基本任务或者目标之一，就是保障人民权利不受侵害。当人民的权利受到他人侵害时，国家有责任惩罚侵权人并使受害人获得相应的赔偿；当国家侵害到人民权利的时候，同样也应当承担相应的赔偿责任，从而实现其保障人民权利的基本任务。从这个意义层面上来讲，国家赔偿的责任应该是公法责任和国家自己责任，责无旁贷。
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