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PPP项目实践的十大法律问题
作者:石家庄律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2015-05-07 11:19:11

PPP即“政府与社会资本合作”,已成为2014年中国最火的词汇之一。实际上,它在中国并非新生事物,PPP在中国已经历了两个阶段,现在的发展是进入第三阶段。

 

 



这里以中国PPP项目的实践为基础,总结PPP项目实践与现有法律的冲突、存在歧义和矛盾之处,以及要在哪些方面改进以促进PPP发展。


  一、何谓“中国式的PPP”?

  

  笔者认为,“中国式的PPP”,即政企合作,政府与公司为建设基础设施和公用事业以及提供公共产品或服务而建立的全过程合作(当前主要是资本的合作)关系,特征是长期合作、提高效率、风险共担和利益共享。

  但当前的众多定义,造成了实践中的认识混乱。如“政府和社会资本合作模式”,与以前的“特许经营”有何区别,是否为替代关系?等等。再如,很多地方本来准备采用BOT、TOT模式实施PPP项目,突然提出要改为以“PPP模式”来实施。对PPP模式的这些误解,会成为中国PPP良性发展的障碍。因此,希望有关部门能在国家法律层面,对中国的PPP给出一个统一定义。

  在对中国的PPP进行定义时,应考虑中国的实践。

  举例来说,根据国家发展改革委、原国家环保总局于2007年7月4日联合颁布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》要求,火电厂烟气脱硫实行特许经营。在实践中,这类特许经营合同,都有一个大前提,即依照上述通知精神,并经过包括上述两个部门(原环保总局变为环境保护部)在内的项目协调小组的批准,在政府有关部门的组织协调下,火电厂将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权,以合同形式特许给专业化脱硫公司,由专业化脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理,并完成合同规定的脱硫任务。那么,这种在政府部门主导之下,由一个企业授予另一个企业相关权限的行为,是否属于特许经营权的授予?

  当然,在环保行业,尤其是处置工业污染的行业,由企业自主自发将运营和维护(或投资、建设、运营和维护)委托给另一个企业的模式,称为“第三方治理”。但在环保行业之外,类似的模式属“特许经营”还是“第三方治理”,法律并未明确。对此,在实践中认识不一,比较混乱,甚至有人认为这是“PPP模式”。混乱之下,投资人的权益就得不到充分保护,在产生争议时,投资人往往求助无门,问题无法解决。

  另外,究竟是只可对一个具体项目授予特许经营权,还是可以在一个行政区域内授予某一类项目或一个综合性项目的特许经营权?例如,授予一个企业在北京市行政区域内污水处理领域的特许经营权,那么,对未来实施的新污水处理项目,是否需要重新对其授予特许经营权?如果可以,那么此种授予方式,是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定?特许经营权授予,是否可以在项目建设完成之后,还是只能在项目公司成立之后?特许经营权授予的时间是否有强制性要求?这些实践中碰到的问题,均没有明确法律规定。


  二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗?


  2013年5月,某环保集团公司向某市申请,以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后,该市成立由主要领导牵头的项目组,经过招商比选和多次考察,于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。该市报纸对此进行了报道。为明确关系,在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上,该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。

  协议生效后,该环保集团按协议约定,开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书,并注册成立了项目公司。

  然而,该市相关政府部门在2014年6月,突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告,理由是,依据中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求,需要进行公开招标。就此,该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼,要求市政府停止侵权,终止招标程序,并继续履行特许经营权协议。目前法院已经正式受理此案。

  这个案例引发的一个最直接的问题是:招投标是获取特许经营权的唯一方式吗?

  实际上,在中国的PPP项目实践中,如何获取特许经营权,一直是有争议和分歧的问题。

  对此,各地法规的规定也不一样,如《深圳市公用事业特许经营条例》第8条规定:市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式,按照有关法律、法规的规定,公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。第9条规定:通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的,市政府也可以采取招募方式确定经营者。

  而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第15条规定,特许经营权授权主体应当依法通过招标方式,按若干程序选择投资者或者经营者。但第16条又做了比较灵活的处理,称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的,可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。实际上,没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。

  实践中,PPP项目究竟是否必须采用招标方式?采用非招标方式是否合法?这给很多项目参与者带来了困惑。很多PPP项目就此纠结很长时间,得不到明确答案。一定程度上,这延误了PPP项目的正常实施。

  那么,国家层面的法律是如何规定的呢?在中国,规范PPP项目活动的基本法律有两个,即《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招投标法”)。

  《招投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”

  该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委令第3号)共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。显然,这个依法强制招标的要求,适用于工程建设阶段,即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后,针对项目中的工程建设环节,是否需通过招投标决定建设方,要根据上述规定执行。

  这一点可以从国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发[2000]34号)中得到佐证。该通知规定:项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时,核准项目的招标方式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案)。项目审批后,及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。从具体的环节看,该通知这一规定,也是针对工程建设的步骤。

  同时,《招投标法》也明确,法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。这就表明,除工程建设项目外,其他类型的项目,包括PPP项目在内,是否需要采用招标方式,应由法律及行政法规进行规定。

  例如《收费公路管理条例》(2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布,自2004年11月1日起施行)第11条规定:经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者。第19条规定:依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。

  即,对于公路项目的特许经营,国务院颁布的行政法规明确规定,必须采用招标方式。

  根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2011年11月30日发布,2012年2月1日起施行)第9条规定,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,可以不进行招标的情形,还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。

  此处规定,如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的,且依法能够自行建设、生产和提供,这样的工程建设项目则可不进行招标,反之,如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定,即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的,这样的项目也应进行招标。(编者注:选择投资人的招标,与工程建设的招标,是分开的)这实际上,也从侧面说明,不是所有特许经营项目都通过招标方式确定,也有一些特许经营项目采用其他方式进行。如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的,对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

  从《招投标法》和《实施条例》的角度讲,由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行,并无规定。“法无禁止即可为”。在中国,对PPP项目授予特许经营权,并非必须采用招投标(包括公开招投标)方式,还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。

  这也与视授予特许经营权为行政许可的观点相符合。其认为,授予特许经营权,属于《中华人民共和国行政许可法》(以下简称“行政许可法”)中第12条规定的“可以设定行政许可”的事项,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。PPP项目属于这一类行政许可,因此应遵守《行政许可法》第52、53条的规定:“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”显然,此处所讲的法律、行政法规也是狭义概念,即为中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。而当前的法律、行政法规并未对授予特许经营权做出相关规定。因此,项目的特许经营权这种行政许可,并不一定要通过招投标方式获得。

  从另一个角度讲,PPP项目涉及合作各方在项目的全生命周期内的利益共享、风险分担,绩效评估等各种复杂安排,应给予双方充分的谈判空间,在我国的法律框架内,规定必须通过招标才能获得特许经营权,与PPP项目的性质也不相适应。本人曾参与一个国外的PPP项目,从投标截止日起,各方就特许经营协议,进行了长达近一年时间的谈判,这在中国是无法想象的,也是违反中国的招投标法律的。

  中国当前的PPP模式,主要是以原建设部2004年颁发的《市政公用事业特许经营管理办法》为基础建立起来的。《办法》虽然对涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述,但相关规定较为简单和原则,可执行性不强。各种模式的内涵应用解释,权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移交等内容的规定,都比较缺乏。

  同时,从法律角度讲,该《办法》连部门规章都不算,至多是法律规范性文件。地方政府或建设口以外的部门,并无执行的义务。

  比如,按照该《办法》规定,选择特许经营对象应发布招投标公告,后对投标人进行资格初选,并经过评审、质询和公开答辩来择优选取经营者,最后应进行公示,直至没有异议, 才最终确定经营者。然而,现实中大量地方政府出于某种考虑,有的采用招标方式,有的采用竞争性谈判方式,还有采用直接谈判、招商、招募、公开申请等方式的。某市相关政府部门以该《办法》为理由,推翻原特许经营协议,另外进行公开招标,是站不住脚的。

  因此,从中国招标投标法律体系来看,招标并不是获得特许经营权的唯一方式。

  再从《政府采购法》的角度分析。实践中,也有人认为,中国PPP项目,尤其是政府付费的PPP项目,建成之后,相关政府部门是要支付的,而这笔费用是财政拨款,属于财政性资金,因此可以认为政府部门购买了一项服务,属于政府采购范畴,应依照《政府采购法》的规定进行。

  的确,财政部2014年9月24日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)中,也要求地方各级财政部门要按照政府采购法及有关规定,依法选择项目合作伙伴。并指出,PPP模式的实质是政府购买服务。

  依照《政府采购法》第26条的规定,可以看到,政府采购的方式有:公开招标;邀请招标;竞争性谈判;单一来源采购;询价;国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。同时也明确,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

  但是从现有的政府采购法律体系来看,适用PPP项目也有牵强之处。

  从付费模式看,PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴的项目,以及政府付费项目。

  而依照《政府采购法》第2条规定:“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《政府采购法实施条例(征求意见稿)》(2010年1月21日稿)也有类似规定:“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。政府采购法第二条所称服务,是指除货物和工程以外的政府采购对象,包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务,以及维修与维护服务等。”

  依据上述规定,只有使用者付费加一定政府补贴的项目、政府付费项目使用了财政性资金,才适用政府采购法,属严格意义上的政府采购。在《政府采购法》未作修改,或专门立法未做明确之前,国内采用用户付费模式的PPP项目,只能算广义上的综合购买服务,而不属法律意义上的政府采购。

  就PPP的本质看,本人认为,如果将采购服务的行为作扩大化解释,包括BOT、TOT、DBFO(设计-建设-融资-经营)、合资合作、运营维护等,以及基于绩效的付费机制安排等,皆可以认为是其内涵,则可认为PPP就是政府采购服务,前提是相关法律应做相应修改。

  综上,从中国现有的招标投标和政府采购法律体系看,招标不是获取特许经营权的唯一方式。同时,本人觉得,法律不应也不能限定招标是获取特许经营权的唯一方式。

  规范针对PPP项目的采购活动

  采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时,适用《招投标法》和《政府采购法》的最大区别,就是对开标时投标人少于3个的处理方式。

  依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第44条规定:投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。

  而依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(2004年8月11日颁布,2004年9月11日起施行)第43条规定:“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的,除采购任务取消情形外,招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门,由财政部门按照以下原则处理:

  (一)招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的,同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购;

  (二)招标文件存在不合理条款的,招标公告时间及程序不符合规定的,应予废标,并责成招标采购单位依法重新招标。”

  对通过招标方式授予特许经营权的项目,我国的《政府采购法》、《招投标法》,不适合PPP项目的具体操作,尤其是投资人的资格和条件、政府与企业的边界条件设定、招标文件的内容编制,以及评标标准和办法等。PPP项目具有特殊性,如何合理、合法地通过招标方式选择特许经营者,国家没有明确的操作和实施细则。

  对不通过招标方式授予特许经营权的项目,其操作程序更加不确定。采用竞争性谈判、单一来源采购、询价、招商、招募等方式,是否合法?如何采用?法律依据何在?截止到目前,仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。

  2013年12月19日财政部发布、自2014年2月1日起施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》,规定的非招标采购方式,如竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式等,是否可以参考适用PPP项目,目前也尚不能明确。

  因此,国家法律层面需要进一步规范、明确PPP项目的采购活动。

  三、程序和报批等,按照政府投资,还是企业投资做?


  前些日子,笔者接到一家大型国有企业老总的电话,说正在某市做一个污水处理厂的BOT项目。在项目实施过程中,这家企业与政府产生了一个争议。企业已经设立了项目公司,然而在申报项目申请报告(可行性研究报告)时发生了问题:政府认为,应按照政府投资项目的程序进行核准或备案工作;而企业认为,应按照企业投资的程序。那么,究竟何种操作是正确的呢?

  我国对基本建设项目有一套既定的审查批准程序,涉及立项、可研、环评、规划、设计等。这套程序是计划经济体制的产物,今天仍适用于国家和国有资金投入的项目。对PPP项目,虽然社会投资者以自有资金进行建设和经营,但由于以往都是国家和地方政府资本投资,也因PPP项目关系城市规划和国计民生,政府仍在延续既往的基本建设审批程序,以便协调和控制。

  这方面的改革也一直在进行。国务院2004年7月16日发布了《国务院关于投资体制改革的决定》,要求对现行不区分投资主体、资金来源及项目性质,一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法进行彻底改革。对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况,实行核准制和备案制。其中,政府仅对重大项目和限制类项目,从维护社会公共利益角度进行核准,其他项目无论规模大小,均改为备案制。

  最近对此也出台了不少规定。

  如2014年5月,发改委先后发布了《外商投资项目核准和备案管理办法》、《境外投资项目核准和备案管理办法》、《政府核准投资项目管理办法》。2014年10月8日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,决定再次修订政府核准的投资项目目录,以促进有效投资和创业。具体而言,对城市道路、供水、化肥等15类项目取消核准,改为备案。除少数另有规定外,境外投资项目一律取消核准。向地方政府全部或部分下放通用机场、非跨境跨省电网等23类项目核准权限。

  然而,这些规定都没有考虑到PPP项目的特殊性。PPP项目的审批程序,究竟是依照企业投资项目的形式进行,还是政府投资项目?在发改委目前的《基础设施和公用事业特许经营法(征求意见稿)》中,特许经营项目的审批决策程序,是按现行的政府投资项目管理办法来执行的。但是,《政府投资条例(征求意见稿2010-01-07)》进行修订后,定义的政府投资范围大幅缩小,仅包括使用政府预算资金进行的固定资产投资建设活动。因此,这两个法律有可能导致实践中的冲突,使PPP项目无从适应。

  同时,在实践操作中,大量PPP项目是按照企业投资的形式来进行运作的。

  PPP项目的投资方式、财务模型、法律框架,甚至技术方案确定,完全不同于其他项目。投资人在中标后,在开展前期工作、进行项目建设方面,遵从政府投资还是企业投资的方式,往往存在程序上的障碍,无从适应。

  一般的实践是,如果PPP项目采用招标方式(应标式),按照PPP项目的一般原则,项目的基本条件、规划条件、配套设施应由招标人负责提供,通常为政府城市建设部门(需要注意的是,此时的程序,应按照政府投资程序进行),并在招标文件中明确;投资人也根据这些条件编制标书,对投资人提交的标书,招标方进行技术、经济、环保等方面的审查后,选出符合要求并有竞争力的投资人。但在中标后,按现行基本建设程序,以及现有法律规定,投标人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批(此时通常转为依照企业投资项目的程序进行),这些部门的审批程序非常繁杂,有时还不认可城市建设部门的意见,其中存在对项目进行二次审查的情况,拖延了项目执行的时间。但是,按照当前的法律规定,二次审查和报批又是必需的。

  同时,从另一个角度讲,政府招标人有对自己的前期工作成果进行夸大的倾向,如某些垃圾焚烧发电项目,本来实际的生活垃圾产生量没有达到1000吨/日,为吸引投资人,政府方面会多多少少夸大垃圾供应量和垃圾的质量。

  那么,如何保证前期工作的质量,招标人是否可以对招标文件中做出的承诺承担责任?

  更重要的是,在投资人履行手续的过程中,政府各部门存在不协调、不买账的问题。其他部门审查后提出的意见,与投资人与政府签订的特许经营权协议有冲突,使投资人的利益难以得到保证。其中,最大的问题就是土地使用权的获取方式——后文中还会说到。这些都是PPP项目实践中碰到的问题。

  接下来,与政府投资、企业投资相关的,还有竣工验收的问题,竣工验收意味着固定资产化。那么,PPP项目如何进行竣工验收?现在最常用的参考依据,是住建部2013年12月2日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》,2009年10月19日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等。然而,上述规定并没有涵盖所有类型的PPP项目。同时,这些规定过于简单,没有考虑到PPP项目的特殊性。竣工验收与PPP项目的初步验收和最终验收,如何关联,究竟有何关系?这是PPP项目实践中经常会争论的问题。比如,竣工验收是在初步验收之前还是之后?初步验收是否以获得竣工验收为前提条件?如果由于其他政府部门的原因,导致竣工验收滞后,进而造成初步验收滞后,是否可以视为初步验收通过?

  实际上,PPP项目自身的初步验收、最终验收,应当与竣工验收相互独立。但实践中,会遇到政府部门的扯皮问题。

  同时,按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求,BOT业务所建造基础设施,不应作为项目公司的固定资产。但在实践中,相关做法比较混乱,有的项目可以固定资产化,而有的项目却不能,存在歧义。如个别PPP项目特许经营协议中明确约定,项目公司拥有项目设施的所有权,投产之后可以固定资产化等。我们后面还会说到这个问题。

  笔者认为,PPP法首先要在国家治理层面,厘清政府投资和企业投资的界限,政府部门之间的权限、分工与合作,推进政府行政管理体制改革,加强政府的自我革命。


  四、项目公司如何设立、出资?


  无限连带责任与有限责任

  纵观既有的PPP项目实践,投资人(中标人)在得到确定或中标后,基本都会设立一个有限责任公司,即项目公司(SPC或SPV),以项目公司的名义实施PPP项目。

  依照《中华人民共和国公司法》第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”据此,投资人(中标人)对其设立的项目公司应承担有限责任,然而实践中,为数不少的PPP项目,尤其是招投标获得的PPP项目,会要求投资人(中标人)对其设立的项目公司承担无限连带责任。实际上,这违反了上述法律的规定,与成立项目公司进行风险隔离的基本精神是违背的。

  无限连带责任的法律依据何在?无限连带责任是否有必要?

  另外,PPP项目如果设立项目公司,如何规定投资人和项目公司之间的权利义务的转移?依据现有的招标投标法律体系和政府采购法律体系,投资人是中标人,其权利义务转让给项目公司,是否涉嫌中标人向其他方转让项目?实践中,个别地方政府,用《招投标法》第48条的相关规定“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”,禁止投资人成立项目公司。的确,允许PPP项目成立项目公司,存在法律空白,致使上述争议发生。

  项目公司的出资

  另外,投资人对PPP项目公司的出资没有明确和专门的法律规定。

  实践中,对国内投资人(中标人)对项目公司的出资,一般依照国务院2009年5月25日发布的《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》、2004年4月26日发布的《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》、1996年8月23日发布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》等,投资人(中标人)出资占PPP项目总投资20%~40%的资本金,并作为项目公司营业执照上的注册资本金额。

  而对外国投资人,上述要求却不适用。其实践中,是按照《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》(工商企字[1987]第38号1987年2月17日)、国家工商行政管理局企业登记司关于《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第五条解释的复函(工商企外字[1987]第54号1987年9月17日)、对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业调整投资总额和注册资本有关规定及程序的通知》(外经贸法发[1995]第366号1995年5月25日)等文件的规定。从现有PPP项目的实践看, 由于PPP项目投资额比较大,外国投资人出资一般占PPP项目总投资1/3。

  内外资项目的不同规定,是否有实质性必要?能否统一?同时,注册资本金的比例是否可以进一步降低,更大限度地发挥融资的杠杆作用,促进PPP的发展?

  中标人是否可以设立离岸控股公司,以其名义对项目公司出资?

  在国外的PPP项目实践中,还有一种情况。即母公司参加PPP项目投标,中标之后,设立一个控股公司,该控股公司一般是离岸公司,会在英属维尔京群岛或开曼群岛设立。随后,以该控股公司的名义出资,设立项目公司。采用这种方式,主要出于两个目的:

  1)在融资时,如果银行需要股权质押或银行需要行使介入权,由于项目公司的一级股东是离岸公司,这样可避开投标母公司相对应的繁琐和困难的程序,很容易办理。同时,也避免了极端情况,如项目公司经营不善,发生破产或清算,对母公司直接造成不良影响;

  2)公司会发生战略调整问题。如果投标母公司未来发展战略进行调整,不需要该PPP项目了,则在离岸公司层面就可进行股权或资产转让的工作。

  然而,中国PPP项目的实践能否如此操作,没有相应的法律规定。如果是采用招标方式确定投资人的PPP项目,依照现有法律,则不能如此操作,因为此种操作涉嫌变更中标人,是被招标投标法律禁止的行为。

  此种做法主要的目的,是满足银行项目融资以及未来银行介入、股权转让的要求,具有一定合理性。但中国并无相关法律规定。从实践看,在中国,仅有个别外资PPP项目的案例采用了这一做法。


  五、项目公司能否获得PPP项目的土地使用权?


  PPP项目公司能否获得PPP项目的土地使用权,如何获得?这是中国PPP项目实践中最说不清楚的一个问题。

  比如,某市同一时期,有两个PPP项目运作。一个是自来水供应项目,一个是污水处理项目。两个项目均通过公开招投标方式进行,项目公司均为外商投资有限公司,前者是中外合资有限公司,后者是外商独资有限公司。按照政府与项目公司签署的《特许权协议》约定,“甲方应确保有权土地管理部门在生效日期前与项目公司签订《土地使用权划拨合同》,以确保在整个特许期内,项目公司以划拨方式取得项目场地土地使用权,有权为本项目之目的合法、独占性地使用项目场地,并以获得土地使用权证为证明”。

  经过10年的漫长工作和等待,污水处理项目的项目公司,终于得到了划拨土地使用权证。而自来水项目的项目公司却无法得到土地使用权证。对此,该市国土管理部门的答复是:“若确定项目用地主体是国有企业,以非营利方式运营,经批准后,其用地可按划拨方式供地;若确定项目用地主体为外商投资的特许经营单位,应依规办理土地有偿使用手续,可选择土地出让或土地租赁方式办理用地手续”。可是,为何污水处理项目能得到划拨土地使用权证,相关部门却无法给出理由。

  根据《中华人民共和国土地管理法》第54条,城市基础设施用地和公益事业用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得。由此,可以理解,PPP项目中的大部分用地,均可以采取划拨地,但实践中却不是如此。

  2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》规定,对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目,可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的,非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目,应以有偿方式提供土地使用权。

  那么,PPP项目究竟是否属于以营利为目的的项目?是否可以划拨?各地的操作和认识均不统一。

  对PPP项目用地而言,如果用地是通过出让方式取得,则可能的出让方式有招拍挂及协议出让,但协议出让有明确的程序性限定,根据《协议出让国有土地使用权规定》第3条:出让国有土地使用权,除依照法律、法规和规章的规定,应采用招标、拍卖或挂牌方式外,方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式,其有相应的前置条件。而即使满足了协议出让的前置条件,也未必能一对一协议转让,因为同样根据该规定第9条:(即使是协议出让地,如果土地供应计划公布后)在同一地块有两个或两个以上意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,采取招标、拍卖或挂牌方式出让。

  根据中国现行法律,通过招标、拍卖、挂牌等方式获取土地,必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。市、县国土资源管理部门实施招标拍卖挂牌出让国有土地使用权活动,可根据实际情况自行办理,指定或授权下属事业单位具体承办,委托具有相应资质的交易代理中介机构承办。

  显然,国有土地使用权的招标拍卖挂牌,与特许经营权的招标,是两条线。获得特许经营权,并不能保证项目公司获得土地使用权。授予项目公司特许经营权的招标,能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一呢?

  当前的实践中,很多项目公司基本没有获得项目所占有的土地的土地使用权,进而影响项目公司对项目资产的所有权,一方面影响项目公司的融资方式和能力,另一方面,PPP项目投资额都比较大,如此巨大的投资,最后的资产却不是自己的,一定程度上也挫伤投资人的积极性。国家层面的法律是否可以对PPP项目的土地使用权实行特殊政策,以促进PPP项目的发展?

  如果国家层面不鼓励利用土地的增值进行融资,是否可以学习国外的做法,以1元钱将土地使用权出让给PPP项目公司,保证项目公司对项目资产的所有权。在未来项目转让时,再以1元钱收回土地使用权?


  六、项目公司能否拥有PPP项目设施的所有权?


  项目公司在建设和运营期间是否拥有项目设施的所有权?

  按照国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,“在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权,以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利,并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”

  而按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求,BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产。即,项目公司的收入应确认金融资产或无形资产,项目设施不能固定资产化。

  在这方面,PPP项目的实践也很混乱,有些PPP项目特许权协议约定,项目公司可拥有项目设施的所有权,有些却约定项目公司没有所有权。

  对项目公司拥有项目设施所有权的PPP项目,在税收方面又不可避免存在双重征税的问题。如国家税务总局并没有出台针对BT模式的统一规范,这使得BT项目在税收征管中缺乏明确规定,主要表现在对投融资方的营业税双重征税问题。比如,按照现行法律规定,在建设过程中,投资人就工程建设合同已缴纳营业税,而在向政府移交项目时,项目还要针对资产移交,再次缴纳营业税。又比如,如果是有偿移交、项目公司拥有所有权的BOO(建设-拥有-运营)项目,在移交时,是否需要缴纳相关税费?这些均没有明确的法律规定。

  个人认为,项目公司不拥有项目设施的所有权,是不合理的。这不仅限制了投资人在长达20-30年的周期中对项目的所有权,还严重影响了PPP项目的融资能力,挫伤了投资人参与PPP项目的积极性与热情。


  七、PPP项目如何融资?


  以环保项目为例,据初步统计,2013年环保行业共披露融资案例29个,融资金额仅为3.42亿美元,创下近5年的新低。目前支撑中国环保产业的投融资体系,存在金融工具单一、融资成本过高等问题。

  当前PPP项目的融资方式主要是商业贷款。过度依赖以商业银行为主导的间接融资,利率过高,周期过短,难以适应大多数PPP项目收益低、周期长的特点。

  国际PPP项目经常采用项目融资方式。但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系,难以实现以项目未来收入和资产为质押的银行贷款。虽然银监会发布了《项目融资业务指引》,但实践中,以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。有人统计,中国目前已有5000多个PPP项目,真正采用项目融资方式的不超过10个。而且项目公司是否拥有项目设施的所有权,也影响着项目的融资。

  按照2009年7月18日中国银监会发布的《项目融资业务指引》(银监发〔2009〕71号)第3条的规定:“本指引所称项目融资,是指符合以下特征的贷款:

  (一)贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目,包括对在建或已建项目的再融资;

  (二)借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人,包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人;

  (三)还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入,一般不具备其他还款来源。”

  而《项目融资业务指引》第11条规定,贷款人应当要求将符合抵质押条件的项目资产和/或项目预期收益等权利为贷款设定担保,并可以根据需要,将项目发起人持有的项目公司股权为贷款设定质押担保。

  那么,在实践中,如果项目公司不拥有项目资产的所有权,基本不可能为贷款设定担保,如何抵押或质押?

  而另一方面,按照原国家计委、原电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定,以及1997年4月16日原国家计委发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》来看,外商投资的特许经营权项目资产对外进行抵押和质押,是被允许的。那么,内外项目的待遇差别,是否可以取消?

  PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点,最适合建立产业投资基金。但目前中国没有产业基金法,如何操作才不违法,是令人经常困扰的问题。政策的限制,难以在短期内突破,这在一定程度上限制了投资人的融资渠道,进而限制PPP的发展。

  值得关注的是,2014年10月24日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,决定创新重点领域投融资机制,该会议要求,要大力创新融资方式,创新信贷服务,支持开展排污权、收费权、购买服务协议质(抵)押等担保贷款业务,探索利用工程供水、供热、发电、污水垃圾处理等预期收益质押贷款。

  其实,环保行业早已使用这种模式,但并不普及。若能推广这种收费权质押的融资模式,对PPP项目应是一个利好消息。


  八、PPP项目能否采用EPC总承包的工程建设管理模式?


  对PPP项目,项目公司或投资人一般倾向于采用国际上通用的EPC(Engineering Procurement Construction,设计-采购-施工)总承包模式来进行工程建设管理。EPC总承包模式,也称作工程总承包,对建设的总价和最终完工日期都有明确约定,工程建设承包商承担全部建设风险。这种做法对PPP项目的风险进行了有效的转移和划分,故而得到了项目公司/投资人的青睐。

  然而在中国,实行EPC总承包的法律、法规和政策不完善不健全,这成为该种模式在我国应用的障碍。

  1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》,从法律层面对EPC总承包做出了一些原则性规定,国家发展和改革委员会、建设部等部门发布、2003年8月1日起施行的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》,以及建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》、《关于工程总承包市场准入问题说明的函》、《关于工程总承包市场准入问题的复函》等一系列文件,都涉及EPC总承包的事宜。《建设项目工程总承包管理规范》作为国家标准,已于2005年8月1日开始施行。住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局也于2011年9月7日印发了《建设项目工程总承包合同示范文本)》(GF-2011-0216)(试行)》的通知。但这些仅是一些初步的、简单的规定,没有上升到国家法律层面,没有系统、全面的法律体系,可操作性不强,难以实施。

  在实践中,采用EPC总承包的方式,主要存在如下问题:

  EPC的合法性问题

  按照原国家计划委员会2001年6月18日发布的《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第4条,在项目可行性研究报告中增加的招标内容包括:

  建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围(全部或部分招标);拟采用的招标组织形式(委托招标或自行招标);拟采用的招标方式(公开招标或邀请招标)。

  按照该规定,招标内容核准时,是按照建设项目的勘察、设计、施工、监理,以及重要设备、材料等采购活动分项内容进行填写和申报的,核准也是按照分项内容核准,并不适用对采用EPC总承包商的招标方式的申报和核准,这造成实践中依照核准的招标方案,无法进行EPC总承包商的招标,其存在能否被政府部门认可、被审计部门确认的风险。

  同时,EPC总承包商招标在什么招标平台进行,没有明确的法律规定。EPC总承包商如果选定,是可以直接委托,还是必须招标?也并不清楚。

  依照住房和城乡建设部2014年6月25日发布的《建筑工程施工许可管理办法》规定:应申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。

  如果EPC总承包商中有施工单位参与,为保证获得施工许可证,避免二次招标和人力、物力浪费,必须在建设部门的招标平台进行招标。但个别建设部门又按照施工总承包招标的规定来要求EPC总承包商招标,造成尴尬困境。

  谁可以承担EPC总承包工作?

  根据国际上EPC总承包的理论和已有实践,承担该工作的主体和方式如下:

  (1)综合公司单独承包:具有勘察、设计、采购、施工综合功能的工程公司,分别取得勘察、设计、施工总承包资质后,在资质等级许可的工程项目范围内开展各种方式的工程总承包业务。但在中国的实践中,拥有全部资质的公司很少。

  (2)联合体承包:工程勘察、设计、施工企业组成联合体,在资质等级许可的工程项目范围内,对工程项目进行各种方式的联合总承包;

  (3)设计企业单独承包:取得相应资质的设计企业,在资质等级许可的工程项目范围内,开展各种形式的工程总承包业务,但工程的施工应分包给具有相应施工承包资质的企业承担;

  (4)施工企业单独承包:取得相应资质的施工总承包企业,在资质等级许可的工程项目范围内,开展工程采购-施工总承包业务。但工程的设计应分包给具有相应设计资质的企业承担;

  尽管建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》指出:凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业都可以在企业等级许可的范围内开展工程总承包业务。但现实中,仍然存在法律效力和实际推进力度不够、影响范围不大的问题。

  而且,中国的实践经常把EPC总承包与施工总承包混淆,强制要求EPC总承包联合体中必须有施工企业参与或组成,按照施工总承包招标的规定,来要求EPC总承包商招标。

  值得关注的是,住房城乡建设部2014年7月1日发布的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》,试图破解EPC总承包应用的难题,该文19条规定:“加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式,鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制,调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度,为推行工程总承包创造政策环境。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”

  如果上文的精神和原则能得到充分和有效的贯彻和执行,必将促进中国EPC总承包的发展,也间接促进中国PPP的发展。


  九、风险如何分担?


  PPP项目经历的时间长,参与方多,各方关系错综复杂,风险贯穿于项目的全过程。PPP模式能否成功,很大程度上取决于:能否辨识各种风险,并合理分配给参与方共同分担。

  目前,国内PPP项目的风险分担机制严重不完善。主要表现在:经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险,而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中,政府拒绝保证每日生活垃圾的最低供应量,致使谈判陷于僵局。

  更有甚者,有的地方政府认为,PPP就是政府不承担任何风险,风险全部由企业来承担。这种误解严重挫伤了企业参与PPP项目的积极性和热情。

  一个一般的风险分担模式,应该如表2进行。PPP模式中,应考虑政府和投资人风险的最佳应对、最佳分担,将PPP项目的整体风险降为最低。对政府而言,应用PPP模式不是把所有风险都转移给投资人,而是要考虑效率,因为对其没有管控能力的风险,投资人会索要更高的价格;对投资人而言,不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会,要考虑自身承受力。要坚持“谁最能控制风险,谁最能得到收益,谁的管控成本最低,谁就承担风险;风险也可以共同分担”等原则, 明确政府和投资人各自应承担的责任和义务,既充分保障投资人的合法权益,增强投资者的长期信心,也要提高效率,保障政府和社会公众的利益。实现社会效益和经济效益的合理匹配。

  对风险分担,财政部走出了令人可喜的一步。财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)中明确:“注重体制机制创新,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则,合理分配项目风险,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”


  十、监管依据和立法原则?


  监管

  PPP模式中,投资人追求的主要是经济利益,政府追求的是公共服务。在政府监管不到位的情况下,投资人出于节省成本的考虑,很可能会影响服务和产品质量。因此监管必不可少。

  当前PPP项目监管的主要依据,是原建设部2005年发布的《关于加强市政公用事业监管的意见》和2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》,其中虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全、产品与服务质量、价格与收费、成本等方面进行监管,但由于先天不足,没有实施细则,实践中可操作性不强,基本形同虚设。

  如以上《办法》提出,对获得特许经营权的投资人,应至少两年进行一次经营情况的中期评估。而在PPP实践中,基本上无评估,或在五六年之后,有一个简单的评估。而地方性法规对监管也只做出概括性或笼统性的规定,并未涉及监管过程中责任的分担及相应法律后果的承担,这让在现实中真正实现监管成为空中楼阁。

  谁是PPP项目的监管部门,是否需要一个统一的机构负责?实际上,实践中经常碰到的问题是,要么没有部门进行监管,要么所有部门都参与进行监管,比较混乱,实际上最后没有任何部门来负责。监管应是PPP立法中的重要内容之一。

  立法

  在2013年11月2日中国共产党第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中,提到特许经营且与PPP相关的说法,共有3处:

  (1)准确界定不同国有企业功能。国有资本加大对公益性企业的投入,在提供公共服务方面做出更大贡献。国有资本继续控股经营的自然垄断行业,实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革,根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务,推进公共资源配置市场化。进一步破除各种形式的行政垄断。

  (2)支持非公有制经济健康发展。非公有制经济在支撑增长、促进创新、扩大就业、增加税收等方面具有重要作用。坚持权利平等、机会平等、规则平等,废除对非公有制经济各种形式的不合理规定,消除各种隐性壁垒,制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。

  (3)推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制,允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道,允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营,研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。完善设市标准,严格审批程序,对具备行政区划调整条件的县可有序改市。对吸纳人口多、经济实力强的镇,可赋予同人口和经济规模相适应的管理权。建立和完善跨区域城市发展协调机制。

  按照《中央有关部门贯彻落实党的十八届三中全会(决定)重要举措分工方案》,财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”改革举措的第一责任人。据此,财政部提出PPP模式,并开展了一系列工作,如设立政府和社会资本合作(ppp)工作领导小组,编制PPP操作指南、合同指南等。

  而发改委作为《基础设施和公用事业特许经营法》的责任单位,提出特许权的概念,也是有渊源的。前面说过,最早提出“特许权”概念的法律规范性文件的,是原国家计委与原电力部、交通部在1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。同时,原建设部在推进市政公用事业市场化改革时,也使用特许经营权的概念。因此,从PPP项目的实践看,授予特许权、特许经营权早期已在很大程度上,成为PPP的代名词。

  但自《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》通过以后,发改委已不能再依照从1995年开始的项目实践思维模式考虑立法问题了。必须清楚,这个《基础设施和公用事业特许经营法》应包括上述规定的三种情况,而不应只是其中一种——如仅限于第二点,制定非公有制企业进入特许经营领域的具体办法。该法应是一个综合性的法律,不仅包括非公有制企业,还应包括国有企业等。

  必须清晰发改委和财政部的立法界限,否则容易造成类似《招投标法》和《政府采购法》持续长达12年之久的分歧。

   如前所述,各个政府部门给出的PPP定义没有实质性区别。从实践角度,严格区别特许经营和PPP,反而不利于PPP的扩大发展。因此,本人支持发改委和财政部要统一立法的观点,无论是PPP法,还是特许经营法,应当是同一个法律。这样既承继历史沿革,又有创新发展,对促进中国PPP的良性和蓬勃发展有好处。


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