贪污贿赂罪的特点及经济结构变化中贪污贿赂罪主体的法律适用问题
摘要：贪污、贿赂犯罪随着时代的发展不断呈现出新的特点，使得此类案件的立案侦查难度不断加大。本文在结合本院所办理的一些案子及新近各地发生的贪污贿赂犯罪的基础上，拟就当前贪污贿赂犯罪的特点进行分析，并对经济结构变化中贪污贿赂罪主体的法律适用问题进行阐述，以期对司法实践有所裨益。

关键词：特点  主体  法律适用

一、引言

贪污贿赂犯罪是全世界各国都存在的犯罪现象，使世界各国深受其害。由于贪污贿赂犯罪与国家治理权力的性质、国家治理目标和宗旨不符，因此，关系到国家存亡，切不可等闲视之。贪污贿赂犯罪是国家公职人员利用职权或职务之便实施的犯罪，从根本上侵害了公民合法权益，其实质是对国家公共权力、国家形象的侵害、腐蚀和亵渎，破坏了国家治理秩序，损毁了国家存在的合法基础，是公民最痛恨的主要腐败现象。而从历史的眼光来看，历史上朝代的更替，国家的衰亡，主要是由国家公职人员行使国家治理权力时的腐败行为逐渐腐蚀了国家公共权力存在的公民基础或破坏了国家公共权力存在而造成的。

二、当前贪污、贿赂罪的特点

1、贪污贿赂犯罪越来越具有隐蔽性、多样性和智能化

相对于一般的刑事犯罪来说，贪污贿赂罪的犯罪分子，受教育程度普遍较高，大多数还是高学历者。而这些人的犯罪手段也相对具有隐蔽性和智能化的特点。其主要表现在以下几个方面：一、犯罪手段不局限于传统的填涂、修改帐册或虚开发票，而是披上了一层合法外衣。如在转让公共财产时事先约定故意低估价值卖出，然后与买受人一起分享，或者买进公共财产时，故意抬高价格，然后赚取差价。如我院在办理高州市农发公司梁某某一案时，就遇到此种情况，梁某某与卖主事先约定通过签订合同形式以畸高价格买进果园，而实际支付给卖主的，却是实际价格，从而赚取巨额差价。又如很多单位都设立帐外帐，使得通过传统审财方法难以发现。还有的通过自己的专业知识，钻管理漏洞，从而将公款据为己有，如很多银行职员贪污储户存款就是如此。二、犯罪心理准备充分，反侦查能力强。这些人由于在官场上摸爬滚打时间长，具有丰富的社会阅历和较强的心理素质，所以在犯罪前都做了充分的心理准备和制定好东窗事发后的应对措施，加上领导职务使其对法律理解较为深刻，所以反侦查能力都较强。如在本院立案侦查的高州市物价局原局长叶某某涉嫌受贿一案，经过几次询问和讯问后，叶某某依旧神态自若，矢口否认，或者干脆保持沉默，使得侦查举步为艰。

2、贪污贿赂罪的职务级别越来越高

伴随着市场经济的蓬勃发展，社会财富愈来愈丰富，一些位高权重者已无法把持自己的欲望，不满足自己已有的待遇，便张开魔爪，伸向公私财产。远的如原广西壮族自治区区委书记成克杰、原江西副省长胡长青、原国土资源部部长田凤山等；近的有原北京市交通局副局长、首都公路发展有限公司党委书记、董事长毕玉玺，原河源市委书记卢建中等。他们一个个缘何敢于顶风作案呢？诚如柏拉图所言“人类的本性将永远倾向于贪婪和自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会考虑这些，然后才考虑到公正和道德”[1]。高官由于自己位高权重，而与身边的朋友相比，自己的生活水平却大不如人，此时，不加强思想道德观念教育的话，人的贪念就会战胜公正和道德，从而伸出罪恶之手。然而贪污贿赂罪级别越高，越容易引起群众对党和政府失去信任，所以我们务必要强化监督机制，将高官贪污贿赂犯罪降到最低限度。

3、贪污贿赂罪越来越呈团伙性

由于单位有明确的分工负责，在制度愈来愈健全的情况下，一个人想单独完成某种职务犯罪已有较大难度，所以其必须借助其他人，来共同完成，从而形成一种团伙性的犯罪。如本院办理的高州市农发公司一案，就是总经理梁某某同副总经理刘某等人的团伙性犯罪，还有本院办理的207国道一案，案情更是复杂，涉案人员更为广泛，既有市政府原副市长、市政府副秘书长、还有市交通局原局长、公路局原局长等，他们沆瀣一气、狼狈为奸，是典型的窝、窜案。贪污贿赂犯罪中的团伙性犯罪往往是整个领导层的犯罪，容易导致整个单位一片漆黑，让民众更为深恶痛绝。由于此种犯罪更容易订立攻守同盟，作好对抗侦查的准备，所以办理时一定要注意寻找薄弱点，切中要害。

4、贪污贿赂罪中内外勾结性越来越普遍化

在企业转制、物资采购、重大项目招投标等经济活动方面，越来越多呈现出内外勾结性。即：由具有职务的国家工作人员拍板，由非国家工作人员来具体完成，从而达到非法占有公共财产的目的。本院今年办理的高州市国营鱼苗场一案中，就涉及到该场场长兼书记张某某利用自己职务便利，将抵作建桥款的国有土地使用权让其女婿处理，从而赚取巨额差价。内外勾结的贪污贿赂犯罪越来越普遍，我国刑法明文规定的是贪污罪才有内外勾结构成共犯，但在司法实践中我们应该理解立法意图，不能仅限于对条文的死理解，以强化对此类犯罪的打击。

三、贪污、贿赂罪主体的法律适用

（一）一般主体的法律适用

贪污贿赂犯罪的一般主体，或者称当然主体为国家机关工作人员。根据刑法第九十三条的规定，国家机关工作人员分为两种：一是在国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员。二是在非国家机关中工作的国家工作人员，我们称之为“准国家工作人员”[2]，即第二款所说的以国家工作人员论的在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。此类主体的法律适用《刑法》及相关解释规定较为明确，关于此方面的论述也较多，在此笔者不予赘述。

（二）经济结构变化中几类特殊主体的法律适用

1、国有控股企业中贪污贿赂犯罪主体的法律适用

在对公司、企业类职务犯罪的查处问题中，最主要的也是最难的就是确定犯罪主体是否是“国家工作人员” 的问题。对于纯粹国有企业来说，这一问题容易解决，而对于国有控股企业来说，一段时间是有较大争议的。2001年5月22日，最高人民法院作出《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），对此作出了解释。该解释认为，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员” 。应当说这一解释的基本精神是正确的，那就是说，国有控股企业从理论上说已不再是国有企业，而是非国有企业，对于国有控股企业的职务犯罪，一般应当按一般的公司、企业类职务犯罪论处。但是从近两年的司法实践来看，在运用该解释查办国有控股企业的职务犯罪中，也遇到一些不容忽视的问题，而问题的症结在于，该解释没有注意到当前国有控股企业及其经营管理方式的多样性和不规范性。

首先，从立法来看，我国现行刑法形成于1979年的计划经济时代，1997年虽经修改，但这一时期仍属于经济转型时期，国有企业所占比重仍然较大，刑法将“以国家工作人员论”的企业类人员限定为国有公司、企业中从事公务的人员，这是可以的。但是，随着近年来强调公有制实现形式的多样化，大量原国有企业都在通过公司制改造而成为国有控股、参股的股份制企业，纯粹意义上的国有企业正呈萎缩之势，原市（地）、县属国有企业甚至部份省属国有企业基本已消亡，如果我们的刑法还固守着将纯粹意义上的国有企业的职务犯罪作为主要的侵害国有资产的犯罪为打击目标，那么，刑法对国有资产的保护就将在很多方面会落空。因此笔者认为，现行刑法是应当进行修改的。

其次，对于国有控股企业中的职务犯罪，笔者认为，应当用历史的发展的眼光来看，不能像《批复》那样简单地不顾客观实际情况地一刀切。（1）在国有控股企业中存在的大量的具有国家工作人员身份又具有控股企业人员身份即兼职身份的人员利用兼职身份的犯罪，应当作为刑法所称国家工作人员的犯罪论处。因为，这类人员实际上应视为“受委派从事公务”的人员，其兼职身份是因“受委派”而取得的，兼职身份是本职身份的必然延伸。（2）在界定国有控股企业职务犯罪主体的时候，不能以其犯罪所侵犯的对象是否是国有财产或者公共财产而论。刑法在规定普通贪污贿赂犯罪一章时，也还规定了构成贪污贿赂、挪用公款罪的一些特例，那就是刑法第271条、第272条和第183条的规定。这些条款规定的犯罪所侵害的财产，显然不可能是公共财物，对于国有控股企业来说，要分清犯罪行为所侵害的企业财物中究竟有多少是国有财产是不可能的，法理上也行不通的。（3）对于刑法和《批复》中规定的受委派 “从事公务”中的“公务”，不能狭义地理解为一定要是国家的公共事务，对于企业而言，公务实际上就是与劳务相对的企业的经营管理活动。当然，企业的经营管理活动不应包括“经手”行为。（4）对于受“委托”管理、经营企业财产的人员的犯罪问题。一般来说，受“委派”从事公务的人员，毫无疑问应当以国家工作人员论，而委托就不同。委托是基于信任或者合同关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。受委托人的犯罪，刑法第382条第二款规定可以构成贪污罪。在国有控股企业中，同样有如刑法第382条第二款规定的情形，唯一不同的只是受委托管理、经营的财产不是国有财产而是国有控股企业财产而已，对于这种情形，笔者认为仍可以以贪污罪论处。理由正如前第（2）项所说。

再次，从司法实践来看，在实践中关于国有控股企业职务犯罪问题，最重要的就是因定性的不同而牵涉的案件侦查管辖问题。理论上说，国有企业改制为国有控股企业以后，因其犯罪主体主要是非国家工作人员，对其职务犯罪侦查应当以公安机关为主，检察机关的侦查管辖只是例外。但这却与实践的事实不相符合。笔者认为，现阶段对国有控企业的职务犯罪的侦查，以检察机关为主仍最为适宜。理由是：（1）当前国有控股企业的职务犯罪，因其作为控股者的犯罪主体仍主要国家工作人员、或者受委派从事公务的人员，犯罪状况仍主要表现为国家工作人员职务犯罪的特征；（2）国有控股企业的职务犯罪，出现不同职务身份的犯罪主体即混合主体犯罪的情况很常见，对于混合主体的职务犯罪，由作为法律监督者的检察机关合并侦查权最为宜，何况检察机关还有经批准的代位侦查权；（3）检察机关对于职务犯罪的侦查，有传统的比较优势；（4）案件侦查管辖机关并不截然分开的，检察机关和公安机关在职务犯罪的侦查上，还有协作与配合的关系，对于案件的定性，侦查管辖的不同并不是决定性的，案件到了审查起诉、审判阶段都还可以凭办案机关的职权身份主动改变定性，在犯罪主体职务身份不明的情况下，检察机关享有优先侦查权更有利于职务犯罪的查处。

2、基层村干部贪污贿赂犯罪主体的法律适用

6月16日，广州市番禺区人民法院公开审理新造镇贝岗村5名村干部私自挪用4000万大学城征地款案，数百村民赶去旁听。随着“村官”犯罪案件的增多，司法实践中长期存在的对“村官”定罪量刑的理论争议越来越激烈。许多位检察官、法官认为，对村干部受贿如何认定是目前我国法律的一个“盲区”。“村官”，在法律上不是个确切的概念。个案中不能笼统以“村官”论，要看具体细分的职责，还要看其行为发生的领域、行为发生的影响，才能对特定的行为作出评价。

司法实践中，对应村干部职务犯罪所适用的条款，在我国刑法第九十三条中有规定。全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》以立法解释的形式对刑法规范的含义进一步明确界限：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七种行为属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动。这些行为：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助村自治事物款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占用公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪，第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。也就是说，只有协助人民政府从事行政管理工作，才构成职务犯罪。
    这一条款及立法解释在理论界最大的争议在于，如果职务犯罪的主体是基层党组织负责人，又没有在村委兼任职务，能不能直接定罪，理论界有争议。一种观点认为不能直接定罪，理由是农村基层组织只有村委会，不包括党组织。第二种观点认为能够定罪，村支书这一身份可以解释为“村民委员会等村基层组织人员”。在当今政治体制框架下，农村中除了村委会还有村党组织，在许多地方，村党组织负责人的影响力不在村委会之下，村里很多重大事项的决定，村党组织的意见可能起到重要的作用。第三种观点认为可以定罪，理由是将其作为共同犯罪人来看待。

由于国家工作人员的职务犯罪中贪污罪、挪用公款罪和受贿罪量刑重，“村官”中的村支书能不能以国家工作人员职务犯罪直接定罪，理论上的分歧会导致司法实践中不一致。

3、非国家工作人员贪污贿赂主体的法律适用

非国家工作人员不能单独构成贪污贿赂罪的主体，其只有在与国家工作人员相互勾结的情况下，才能构成共犯，所以其并非纯正的贪污贿赂罪主体。我国现行刑法第382条第3款规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。同样，理论界和实践中均认为非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯。[3]然而此问题在学界争议较大。1997年《刑法》颁布之前，由于1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》在立法上的明确肯定性规定而并未引起刑法理论界很大的争议，随着1997年《刑法》的颁布实施，上述规定不再适用，学界再次掀起一场对此问题肯定与否定的论争。[4]
    持否定说的论者其理由如下：首先，受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员……其次，适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为均符合构成要件，缺一不可……再次，刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别。[5]相反肯定说对否定说的三个理由予以批判，认为其不能成立。理由如下：首先，肯定说认为否定说的第一个理由是对刑法规定的误解。其只看到法律规定的表面现象，而没有考察作出如此规定的精神实质。肯定论者认为即使刑法典对伙同贪污和伙同受贿都没有作出明确规定，也应当分别认定为贪污的共犯和受贿的共犯，因为这种行为完全符合刑法总则规定的共同犯罪成立条件。……其次，否定说的上述第二条理由是对刑法总则关于共同犯罪规定的误解，同时也未能真正把握共同犯罪的有关基本理论。……再次，否定说的第三个理由是对犯罪客体的误解。……[6]笔者也持肯定论的观点，不仅贪污，受贿、挪用都可以由内外勾结而构成共犯。
    4、对国有企业改制前后持续侵占企业财产的法律适用
    对于国有企业中暴露出来的那些在企业改制前作案或者跨改制期间作案的犯罪，笔者认为也不能简单地以改制后的企业性质及其职务身份来定性，而应当仍以原国有企业的职务犯罪论处。理由很简单，刑法规定的从旧兼从轻原则并不适用于犯罪主体职务身份的变化，而刑法的溯及力还要求对企业人员的犯罪应按其原所利用的职务身份论处。

四、结语

2005年9月30日第五次亚太地区反腐败会议在京闭幕。吴官正指出，腐败是人类社会的公害。[7]贪污贿赂犯罪是腐败的最主要表现，对当前贪污贿赂犯罪的特点予以充分认识，并对贪污贿赂犯罪主体的法律适用加以研究，对有力打击贪污贿赂犯罪势必具有积极作用。

注释：

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[1]柏拉图著：《法律篇》，转引自冯树梁著：《中外预防犯罪比较研究》，P226，中国人民公安大学出版社2003年版

[2] 刘建柱主编：《检察实务疑难问题研究》，P452，中国检察出版社2004年版

[3] 杨兴国著：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，P15，中国检察出版社2002年版

[4] 张智辉、谢鹏程主编：《中国检察》，第一卷，P4，中国检察出版社2003年版

[5] 同上P5

[6] 同上P6-8

[7] 检察日报2005年10月1日第一版《共同促进亚太地区反腐败工作深入开展》

参考书目：

1、刘建柱主编：《检察实务疑难问题研究》，中国检察出版社2004年版

2、杨兴国著：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版

3、张智辉、谢鹏程主编：《中国检察》，第一卷，中国检察出版社2003年版

4、冯树梁著：《中外预防犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2003年版