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    随着社会生产力的不断解放和人们消费水平的逐步提高，不少老百姓在日常生活中经常会遇到需要雇人解决的劳务问题，比如屋顶防水、保洁、装修房屋等。通常，大家的做法是到街上找插牌的“零工”，双方约定好价钱和工作内容，在零工按照要求完成工作任务后雇主付给应得的报酬。但是近些年来我们却越来越多的从各种媒体上看到零工遭到意外伤害索赔的案例。一开始舆论的呼声往往偏向于看似弱势群体的零工族们，可是随着更多的赔付案例的出现，我们发现往往是，擦几扇玻璃就得到赔款几万、十几万，低廉的服务人人都需要，也就意味着说人人不免面临巨额赔偿的潜在风险。真是简单的民事关系孕育着复杂的法律内涵，笔者希求独辟蹊径来探索那隐藏在繁杂现象背后的公平。

　　一、相关的法律规范

　　要想理清零工人身损害赔偿问题，首先让我们聚焦几个相关的法律规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。可见在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条和第十一条分别界定了两种法律关系，第一种是承揽法律关系，这种情况下显然法律没有过多的苛责定作人，出现非定作人过错造成的承揽人人身损害，定做人不需要负法律责任。第二种则是雇佣法律关系，当被雇佣者发生人身损害时，雇佣者几乎是责无旁贷，在这种法律关系下，雇佣者与被雇佣者紧紧的捆绑在了一起。

　　二、承揽和雇佣关系的概念和区别

　　根据以上分析，找零工干活“雇主”应不应该对其人身伤害进行赔偿取决于“雇主”和零工之间是一种什么样的法律关系，不同的法律关系定位带来的将是截然不同的赔偿责任。在进行具体区分之前让我们弄清楚一个概念，本文的雇佣关系是狭义的雇佣关系。理论上认为，雇主与佣工之间的关系包括两种：一种是指雇主主体是《中华人民共和国劳动法》第二条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位，这种情况，一般劳动者会与用人单位之者因订立书面劳动合同而形成劳动关系，法律责任的认定遵循劳动法，可谓有法可依，少有争议;另一种是指雇主主体是上述合同法规定之外的主体，这种情况，在劳动者与雇主之间虽然只是形成了短暂的雇佣关系，或有书面劳动合同，或有口头协商，但是客观上都已经形成了劳务关系。因为第二种情况被排除在劳动法范畴之外，所以相关法律关系的调整变得棘手而且亟待解决，这部分劳务关系正是本文所研究的区别于承揽的狭义的雇佣关系。明确了这点，我们就有了清晰的概念前提，也就有了进行逻辑判断的基础 .笔者认为，雇佣与承揽有以下几点区别：

　　首先，定义不同。这是两者最直观的区别，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而雇佣，应该是指雇员秉承雇主的意志、接受雇主的指派、完成雇主交给的工作并且获得报酬所形成的权利义务关系。

　　其次，两者的人身依附程度不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等的安排没有自主选择权，雇主与雇员间有支配、控制、从属的关系，雇主可以随时干预雇员的工作;而承揽关系的定作人与承揽人之间以合同关系为基础，双方地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。

　　最后，两种关系履行和解除的方式不同。一般来说，雇佣关系的雇员不能将自己应负的义务转移给他人承担，需要亲自履行雇佣契约;而承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成。另外，雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护，雇主不能随便解除劳动合同;但承揽关系中，定作人可以更自由的解除合同，只要赔偿对方相应的损失。

　　三、深度剖析雇用零工行为蕴藏的法律关系

　　我们已经完成了理论分析，接下来关键是如何逾越一个个技术障碍进行具体定位，这就需要马克思主义法学方法论指导我们前行，通过具体的概念元素进行实证分析，用严密的逻辑推理来完成定性过程。零工干零活，零工要完成一定的工作成果获得一定的报酬，而“雇主”给付一定的报酬为的是换取他人的劳动成果，这符合承揽合同的概念和基本特征。另外，也是最重要的一个界定标志是受雇者受雇时往往就已经知道了其工作的全部内容和相关情况，他只需要按照事先约定的口头承诺履行即可，而不需要像在雇佣关系中那样随时随地的听从雇主的吩咐，在工作时间、地点甚至内容方面进行调整。即使出现了这种情况我们也应该认定为重大的变更致使旧的承揽合同被解除，新的承揽合同被建立，即性质上仍然属于一方交付工作成果另一方付费的定做行为。也就是说承揽关系中雇主支配的是一个个量化的任务，是对事不对人;而雇佣关系中雇主支配的不仅仅是任务，更重要的还是对一个自主劳动力的支配，正所谓对事更对人。同时，零工干零活的承揽关系中，经过雇主同意承揽人可以邀请他人与自己共同甚至代替自己完成承揽任务，只要结果经过雇主验收合格，雇主也可以在愿意承担赔偿责任的情况下随时解除与雇工间的劳务关系，其实这点也是承揽不具有人身依附关系所衍生出来的自由度，也就是说承揽与雇佣间最核心的区别点还是在人身依附关系不同。

　　以一个小案例为例，女保洁工刘某在给房主徐某擦玻璃时，不幸从8层高楼坠地身亡，死者家属要求索赔。这里就应该认定刘某与徐某之间存在的是承揽合同关系，首先，因为两方协议的初衷是徐先生只验收窗明几净的成果，不干涉刘某的工作程序，而刘某只负责完成任务，双方间不存在控制、支配和从属关系;其次，从劳动工具也能看出来，往往这种承揽零工都自备工具，而且如果案例中的徐某因为某种原因想要解除合同，在付给刘某适当补偿的情况下，现实生活中很容易达成一致。

　　理论和案例的双重解析已经使我们对于承揽与雇佣的含义以及打零工现象的法律定性了然于胸了。

　　四、从法理角度分析认定“雇用零工”为承揽关系的合理性

　　法律所追求的是相对公平而不是绝对公平，纯粹的绝对的公平对于法律而言是一种不公。还是以女保洁工刘某为例，不幸从8层高楼坠地身亡，对于死者本人和她的家属都非幸事，她的家属提出了20万元的赔偿要求，如果追求绝对公平，那么没什么能补偿这丧失了生命所带来的损失。而另一方面，没有任何过错的雇主徐先生只是为了清洁几扇玻璃，仅仅为了一次价值140元的劳务行为就有可能要面临20万元的巨额损失。当我们要求一个没有过错的人为另一个人的不幸买单的时候，当一个人的得到和付出严重失衡时，我们能说这是在维护法律的公平和正义吗?这不但是个人面临的不公正的法律风险，这也是所有社会个体随时可能面临的不公正待遇，我们不希望因为需要一点正常的劳务服务就随时面临着巨额赔付的风险，这种法律成本的付出既不符合立法的原意也不符合法律公正的精神。我们当然需要一个人性化的法律，但是当我们照顾一个群体的利益时绝不能以牺牲另一个群体的利益为代价，当我们被一种正义感和同情心感召勇往直前时，别忘了法律中还有其他的价值评判标准，当自由裁量的力量像感性一面倾斜的时候，冰冷冷的经济尺度却能把我们重新拉回理智的跑道!所以尽管有所顾忌，但是对于类似的法律关系我们仍要小心甄别、大胆定位，该是承揽关系的就定性为承揽关系，从而使无过错的雇主摆脱莫须有的民事“罪名”。对于受伤害的当事人和其家属我们应该准备更加完备的社会保障措施、公共保险体系、救济办法甚至是社会的人文关怀，这才能维护真正的法律王道。

　　我们一直在倡导和谐社会，和谐社会是通过人文关怀给人们最大限度的自由和发展，通过社会救济体系建立老有所养、伤有所抚的和气局面，而法律只有时时刻刻保有高于一切的理智和客观才能实现它最崇高的价值——和谐的正义!(辽宁省朝阳市龙城区人民法院·钱玲 徐建中)