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成功秘笈  
适用代位执行在实践中应当注意以下几点:
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2010-09-07 16:57:00

适用代位执行在实践中应当注意以下几点:
  
  1.代位执行的客体不是有体物,也不是行为,而是被执行人对第三人享有的债权。
  债务人对第三人享有的债权,即包括金钱债权也包括非金钱债权,即物的交付请求权。本文探讨的是被执行人对第三人享有的债权,即金钱债权的情形。
  
  2.代位执行第三人到期债权,不是被执行人的变更或追加。
  变更被执行人是以新的当事人承担原来被执行人的权利义务,原被执行人已不存在,不再是被执行人主体。追加被执行人是被追加的被执行人与原被执行人共同履行义务,但代位执行第三人到期债权,第三人并不与被执行人共同履行义务,而是单独以其所负债务作为清偿,第三人与申请执行人之间没有直接权利义务关系,它不是被执行人追加或变更的结果,而是申请执行人行使代位权的结果。
  
  3.代位执行的法律依据,应以生效法律文书为依据。
  可作为代位执行依据的包括如下生效法律文书:(1)民事判决书、调解书;(2)具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书;(3)支付令;(4)仲裁裁决书和调解书;(5)具有给付内容的具有强制执行效力的公证债权文书;(6)我国承认或同意的外国仲裁裁决书。
  
  4.应当充分保障第三人异议权的行使。
  这是任何被执行人主体在未经审判程序确认之前,都应当享有充分、有效的抗辩机会,否则就会导致执行上缺乏正确性。只有在保障第三人权益与维护生效法律文书严肃性的必要性之间权衡之后,才能确认判决效力的扩张性,避免第三人受不当扩张的侵害,基于这方面的考虑,在决定对第三人强制执行之前,需给予第三人抗辩的权利和时间。[9]对第三人异议的审查应采取形式审查,首先异议是否在指定期限内提出,超过指定期限应当视为无效。其次异议是否针对债权债务关系是否存在,是否合法而提出。而针对履行能力、履行方式、履行期限等方面提出应视为异议不成立。如果要求第三人就其异议提供相关事实证据,就把异议审查变成了实体审查,从而取代了审判职能,是与执行职责相悖。
  
  5.对被执行人不能清偿其到期债务应从两个方面理解。
  首先是从执行财产上,被执行人不能清偿债务或虽有偿付能力但因某种原因没有偿付条件,这包括全部不能偿付或部分不能偿付,也包括被执行人逃避债务下落不明。其次从执行程序上,在执行中被执行人的不能清偿,应当符合法律规定的中止条件,才能对第三人进行代位执行。
  
  6.代位执行中,第三人无偿付能力,但对他人享有到期债权则不能执行。
  执行程序不同于诉讼程序,不能将执行程序替代诉讼程序,不加限制地去扩大被执行人的范围,不但使执行环节增多,而且造成执行乱,从而陷入执行进退两难的情况。所以在目前没有法律明确规定情况下,不应对第三人的债务人强制执行,当然如果第三人的债务人愿意向申请人履行,也应当认可。
 

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