我国商务部于2010年7月5日公布实施了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。《暂行规定》共十三条，对资产或业务剥离概念、剥离的种类、剥离监督人及剥离受托人条件、职责及义务、剥离业务的买方资质以及商务部监督和评估职权等内容进行了规定。《暂行规定》于颁布之日起生效，这将对我国反垄断执法机构的反垄断审查和经营者实施集中起到重要的指导意义。

一、《暂行规定》立法背景及宗旨

根据《反垄断法》，我国商务部在对经营者集中作实质审查后可做出三种类型的决定:一是禁止经营者集中的决定，二是不予禁止经营者集中的决定，三是附加限制性条件批准经营者集中的决定。对于附条件批准的经营者集中所附加的限制性条件，大致可以分为三类：第一类是剥离参与集中的经营者的部分资产或业务（即结构救济）；第二类是要求参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术等（即行为救济）；第三类是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。其中资产或业务剥离就属于第一类附加限制性条件批准集中的一种结构救济行为。在反垄断实践中，是否需要对参与集中的经营者的资产或业务进行剥离的主要判断标准，就是要考察经营者的集中是否对相关产品市场产生限制或排除竞争的效果。我国《反垄断法》实施以来,商务部已就松下收购三洋、辉瑞收购惠氏等经营者集中案予以了附加限制性条件集中的批准决定,这些案例均涉及到资产及业务剥离。

为了顺利实施《反垄断法》，保证在对经营者集中的反垄断审查过程中有章可循，商务部特此制定颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》。该《暂行规定》的立法目的，就在于规定经营者集中的资产或业务剥离的相关程序，并使其细化更具规范性和操作性，确保资产或业务剥离的顺利完成，消除反竞争效果，维护有序的竞争秩序，实现社会公共利益最大化。

二、《暂行规定》的内容体系述评

(一)明确规定资产或业务剥离的概念及类型。《暂行规定》首先界定了资产或业务剥离的概念：是指根据商务部的经营者集中审查决定，负有资产或业务剥离义务的参与集中的经营者（下称剥离义务人）剥离其部分资产或业务及与之有关的行为（下称剥离）。同时将剥离分为自行剥离和受托剥离。其中，自行剥离是指剥离义务人应当在审查决定规定的期限内，找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议；而受托剥离则指如果剥离义务人未能如期完成自行剥离，则由剥离受托人按照审查决定规定的期限和方式找到适当的买方，并达成出售协议及其他相关协议。该分类与欧盟并购控制法治实践基本一致。商务部在其目前的经营者集中反垄断审查的实践案例，也采取相同的结构性救济做法。

(二)明确规定剥离资产或业务的转移期限。根据《暂行规定》，剥离义务人应当在出售协议及其他相关协议签订之日起3个月内，将剥离业务转移给买方，并完成所有权转移等相关法律程序。但是，剥离义务人可根据案件的具体情况向商务部申请延长业务转移的期限，特别是涉及其他监管部门的审批，如国资委、证监会以及银监会的批准。这是商务部第一次明确剥离业务的转移时间，对剥离业务人完成剥离业务的交割提出严格的时间要求。《反垄断法》实施近两年来，商务部公布的经营者集中反垄断审查案件中，在松下收购三洋、辉瑞收购惠氏、日本三菱丽阳收购璐彩特的反垄断审批决定中涉及到了资产或业务剥离，商务部规定的剥离交易时间都是6个月。《暂行规定》实际上是缩短了转移期限，将会有效提高资产或业务剥离的效率，更好地适应市场竞争的需要。

(三)明确规定受托人的资格、职责及义务。《暂行规定》首次对受托人的各个方面进行了明确的规定，包括受托人的分类、受托人人选的提交期限、受托人的资质要求、受托人的委托手续办理、受托人的职责以及其报酬的确定和支付等内容。《暂行规定》指出，监督受托人和剥离受托人必须是具有从事受托业务的必要资源和能力的自然人、法人或其他组织，并且应独立于参与集中的经营者和剥离业务的买方，与其不存在实质性利害关系。此规定从一个侧面体现了反垄断法的社会本位观及社会公共利益价值目标。另一方面，监督受托人和剥离受托人均应向商务部负责并报告工作；非经商务部同意，剥离义务人不得对该等受托人发出指示。商务部将负责对受托人履行职责的情况进行监督和评估。

(四)明确规定买方的条件、资质等要求。与欧盟的并购控制实践相类似，《暂行规定》对剥离业务的买方规定了具体的要求：买方的独立性，具备维护和发展被剥离业务的资源、能力和意愿，不会造成新的竞争问题，以及不会增加延误购买剥离业务的风险。针对买方资质要求的规定给剥离义务人或剥离受托人如何选择潜在买方提供了指引。参与经营的集中者在反垄断审查获批后，需将商务部规定的产能或者股权出售给独立的第三方。对于剥离业务的买方。《暂行规定》指出，需独立于参与集中的经营者，与其不存在实质性利害关系；同时强调，购买剥离业务不会产生排除、限制竞争的问题。因此，此项规定的立法目的同样在于促进行业竞争，维护公平竞争秩序。

(五)明确规定商务部评估控制监督职权。商务部的《经营者集中审查办法》已规定：对于附加限制性条件批准的经营者集中，商务部应当对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查，参与集中的经营者应当按指定期限向商务部报告限制性条件的执行情况。而《暂行规定》对商务部的评估、控制及监督职权予以细化规定：剥离义务人与买方之间签署的任何协议，包括但不限于剥离业务出售协议与过渡期协议等，将不得含有与审查决定相违背的条款。同时，商务部有权对前述协议进行评估，以确保其符合审查决定的要求；该项评估所用的时间不计入剥离期限之内。可见，剥离义务人应对剥离业务出售协议等协议的起草和审阅进行控制，以避免该等协议违反商务部的审查决定，从而变相地导致剥离期限的延长，或引起商务部采取相应的措施，如要求剥离业务人对过渡期协议进行修改。

(六)明确规定剥离资产或业务价值确保义务。考虑到在资产或业务剥离的过渡期内，剥离业务处于极大的不确定状态，基于确保剥离业务的价值、维护公平竞争秩序、实现社会公共利益目标等考量，《暂行规定》专门作出如下特别保障性规定：在剥离完成之前，参与集中的经营者应当履行下列义务：1.保持剥离业务与其他业务之间相互独立，并以最符合剥离业务利益的方式进行管理；2.不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为，包括聘用被剥离业务的员工，获得剥离业务的商业秘密和其他保密信息等；3.指定专门的管理人，负责管理剥离业务并履行第1和第2项规定的义务。管理人在监督受托人的监督下履行职责，其任命和更换应得到监督受托人的同意；4.确保潜在买方能够以公平合理的方式获得有关剥离业务的充分信息，使得潜在买方能够评估剥离业务的价值、范围和商业潜力；5.根据买方的要求向其提供必要的支持和帮助，确保剥离业务的顺利交接和稳定经营；6.向买方及时移交剥离业务并履行相关法律程序。此项规定对参与集中的经营者进行并购整合提出了挑战，包括员工安排、业务合同的概括转让以及商业秘密等信息的整合等实践问题。

《暂行规定》的颁布给参与集中的经营者如何实施资产或业务剥离提供了明确的规则，使得企业在进行资产或业务剥离过程中能够有章可循，而且业务剥离的监督委托人制度亦更加规范化。另外，《经营者集中审查办法》第十一条规定的其他限制性条件的实施，可以参照适用本《暂行规定》。最后需要强调的是，附条件批准经营者集中制度的创造性价值在于，平衡维护市场有效竞争和促进企业发展的关系，既满足经营者集中的需要，又有效维护市场竞争秩序，最终实现社会公共利益、经营者集中各方等多方利益协调共赢的价值目标。