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公司并购  
公司并购相关法律实务
作者:石家庄律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2010-11-19 15:54:00

《股权并购与资产并购》
一、并购业务对律师的要求,企业并购的概念和分类
包括公司对外投资的方式?什么是并购?以及股权并购的概念及优点、缺点、使用条件及模式。
企业并购中资产并购的概念及优点、缺点、使用条件。股权并购与资产并购的区别等。
二、并购的实质
三、律师在企业并购中所起的作用。
大家或许对律师行业多少有些了解,就律师行业而言,什么样的业务能带来高收入呢?
大宗诉讼案件、公司上市业务、公司并购业务、企业改制重组、破产清算、融资等是我们律师行
业高收入人群主要的经济来源。北京司法局公布:2005年度北京律师行业的营业收入突破60亿元,占
到了全国律师行业的1/3以上。而在这60亿中,80%的收入来源于非诉业务,诉讼业务只占到总收入的
20%。
我曾经在华润集团做过一些公司并购实务,我根据我在华润集团亲身经历过的一些比较重大的收
购并购的项目,把自己的所经历的体会和感受与大家进行交流和探讨,对自己的收购并购工作做一初
步的梳理和小结,由于我理论水平所限,错误与缺陷在所难免,请大家批评指正,以便共同提高。
第一篇 讲课实体内容
第一部分 并购业务对律师的要求
1.熟悉企业并购的专门法律以及与此相关的法律知识;
2.管理、外语、文字功夫等方面要求;
对我们今后能够做并购律师业务的,首先主要是熟悉掌握相关法律法规,其次是学习企业、公司
管理方面的知识,再次、就是外语、逻辑思维、文字处理能力等技能。
这里我重点强调一下外语。随着经济全球化浪潮的不断推进,企业并购行为也逐渐地更具有国际
性。为谋求更大发展,占领国际市场,一国企业跨国从事并购也日益频繁。对于承办这类企业并购的
律师来说,掌握必要的外语,就会如虎添翼,多了一分成功的把握。
当然,一个好律师,离不开较强的语言文字能力。不单是因为企业并购有许多针锋相对的谈判工
作要做,有许多语言十分严谨的合同需要起草,而且是因为企业并购中,律师需要更加谨慎,要面对
许多可能出现的风险和陷阱。所以,对承办企业并购的律师来说,较强的语言文字功夫是必不可少的
条件。
以上就是要想成为一名并购律师所需要具备的基本条件,大家要想在这个行业中崭露头脚,所需
要的知识积累以及努力程度还需要进一步加强,如果大家想了解更多的关于并购律师方面的内容,课
下可以再和我联系。
第二部分 企业并购的概念和分类
第一节 公司的对外投资方式
公司对外投资方式有多种,各种方式适应的情况和要求的条件不相同、交易的内涵不同、规则和
步骤也不同,并且各有利弊。讨论公司对外投资方式有助于在实务中正确选择使用投资方式,这对做
好公司对外投资并购工作具有重要意义。
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公司对外投资主要有以下三种:
1.新设公司投资;
2.并购投资。并购投资又分为股权并购,资产并购;
3.短期投资。分为短期股权投资,债权投资。
公司对外投资从方式上分为以上三种,即新设投资,并购投资和短期投资三大类。而在实务中每
一类又衍生出各种不同的操作模式。其中短期投资是公司财务会计上确认的一种投资,不是真正意义
上的公司对外投资。
新设投资方式是公司对外投资的基本方式之一,在公司对外投资中占有较大比重。讨论新设投资
方式有利于在实务中正确使用和操作这种投资方式。
新设投资方式是指投资公司以新公司设立人的身份独自设立或与其他投资人共同设立另一家新公
司,依照约定向新公司出资,并依据出资额对新公司享有权益的投资行为,采用新设投资公司进行投
资的,投资公司需要履行新公司设立程序和出资义务,以达成新公司登记成立,构建股东资产和流动
资产,据以开展经营业务并承担其中风险。
新设投资方式与并购投资方式的主要区别在于:新设投资的投资对象即新公司是由投资公司设立
或由投资公司参与设立的,在投资公司投资之前并不存在,投资公司是新公司的创立人;而并购投资
的投资对象即目标公司在投资公司投资之前已经存在,投资公司并不是目标公司创立人,投资公司是
后加入目标公司或者通过并购控制目标公司的,投资公司的投资只是变更了目标公司并使投资公司对
目标公司享有了投资人的权益。
第二节 什么是并购?什么是股权并购?
1.什么是并购?
并购的内涵非常广泛,一般是指兼并(Merger)和收购(Acquisition)。
兼并,又称吸收合并,指两家或者更多的独立企业,公司合并组成一家企业,通常由一家占优势
的公司吸收一家或者多家公司。
收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产,以获得对该企业的全部
资产或者某项资产的所有权,或对该企业的控制权。
与并购意义相关的另一个概念是合并(Consolidation),是指两个或两个以上的企业合并成为一
个新的企业,合并完成后,多个法人变成一个法人。
并购投资是公司对外投资的基本方式之一,在公司对外投资中占有很大比例。并购投资方式是指
投资公司通过对业已存在的目标公司实行股权并购或资产并购,使投资公司成为目标公司的控股股东
或者接管目标公司的资产和业务的投资行为,由此可见,投资并购方式以目标企业的存在为前提,没
有目标公司就不能进行投资。
并购投资方式的基本特点是:使用目标公司企业平台或者继续目标公司的业务;投资成本高,但
并购后业务的起点也高;整合难度大,但整合效益也大。并购投资方式又衍生出股权并购和资产并购
两种基本模式。从企业角度讲,并购投资,无论是股权并购还是资产并购,与新设投资方式相比最大
特点是,可以化竞争之“敌”为竞争之“友”,减弱市场竞争压力,使投资公司在目标市场取得超额
利润。也正是于此,并购投资方式要受到国家反垄断法的限制。
2.什么是股权并购
股权并购是指投资公司或投资自然人作为并购方,通过目标公司股东进行有关目标公司股权的交
易,使投资公司成为目标公司的股东的投资的投资行为。这种行为可以表现为股权受让、增资入股、
公司合并等具体操作模式。或者说在实务中股权并购投资方式衍生出这三种具体操作模式。股权并购
交易的标的和内涵是股东对目标公司的收益。不仅股权受让如此,增资并购和合并并购也如此,这是
股权并购的本质特征,也是股权并购区别于资产并购核心所在。股权并购程序复杂、风险大,不仅具
有投资具有的投资风险,而且在并购过程中有其独有的风险。从实务中看,并购投资方式是公司对外
投资的主要方式,而股权并购又是并购投资方式中的主要形式。
3.股权并购的优点
讨论股权并购投资方式的优缺点,对于在实务中正确使用这种投资方式,趋利避害,防范投资风
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险具有重要意义,股权并购有如下优点:
(1)与新设投资方式和资产并购相比,无需履行新公司的设立程序,仅需履行对目标公司的股权
变更程序即可以完成投资行为。一般来说,股权并购要求投资者继续使用目标公司这个经营平台,目
标公司将存续下去。
(2)与新设投资方式相比,产品销售和业务开展的起步点高。这是因为在股权并购的情况下,公
司名称不变,公司主体不变,仅仅是公司股东变化,产品销售的市场主体不变,仍是目标公司。公司
投资后很容易就继承了目标公司原有的产品销售渠道和市场份额以及业务关系,产品销售和业务开展
无需从零开始。
(3)与新设投资方式相比,技术、管理员工队伍和普通员工队伍是现成的,省去了大量的培训时
间和培训经费。这是因为在股权并购的情况下,除目标公司的高管人员会有所调整外,其他员工与目
标公司的劳动合同将会继续有效,除双方协议解除,否则将继续履行下去。
(4)对生产型企业来说,与新设投资方式相比,可以节约基本建设时间。因为在新设投资情况
下,新公司需要在完成基本建设后才能从事生产经营活动,而这需要一年以上甚至几年的时间。而股
权并购无需进行基本建设即可直接从事生产经营活动,很可能获得当年投资当年见效的成果。
(5)与新设投资方式相比,可以节约大量的新企业、新产品、新市场、新渠道的宣传费用和开发
费用,因此一般不会出现新设公司在经营之初的亏损期。
(6)与新设投资方式相比,投资的现金流相对较小。这是因为股权并购是投资公司与目标公司股
东之间对目标权益的交换,而权益则相当于目标公司总资产额减去总负债额。因此,在投资公司向目
标公司投资之前,目标公司已经为投资公司准备了借贷资金,因此无需投资公司再去融资或者大量的
现金。而在新设投资的方式下,可能需要子公司融资或者需要投资公司注入大量资金。
(7)与资产并购相比,可以节约流转税税款。在资产并购的情况下,交易的标的是目标企业的所
有权,其中的不动产、土地使用权和无形资产因发生所有权转移,需要投资公司依法缴纳契税,需要
目标公司依法缴纳营业税。而在股权并购的情况下,作为目标公司的不动产、土地使用权和无形资产
不存在转移所有权的问题,即使因目标公司变更企业名称需要变更产权证照上所有人名称的,也不为
所有权转移,均无需缴纳营业税和契税。
(8)可以化竞争对手为受投资公司的友军,这是股权并购与新设投资相比最大的优点。在新设投
资的方式下,目标市场的竞争对手照样存在,投资公司的加入只能使竞争更加激烈。而在股权并购的
情况下,竞争对手减少了,而投资公司自己的队伍却壮大了,从而改变了竞争态势,投资公司容易获
得垄断利润。
上述股权并购的优点是就一般意义而言的,具体到每一个股权并购的实务中,还要具体问题具体
分析,不能一概而论。
4.股权并购的缺点
从实务中看,与新设投资方式比,股权并购主要存在如下缺点:
(1)由于并购前后目标公司作为民事主体是持续存在的,因而有关民事权利义务是延续的,因
此,基于出让方披露不真实、不全面,导致目标公司遭受或然负债,使投资公司对目标公司的权益减
损的风险是普遍存在的。这是股权并购的主要风险,也是最难防范的风险。
(2)由于目标公司的厂房、机器、设备往往是旧的,因此,虽然并购的现金流量相对新设投资较
少,但并购后可能需要投入资金进行技术改造,否则可能难于提高目标公司产品的竞争力。
(3)由于目标公司与员工之间的劳动继续有效,并购后往往面临目标公司冗员的处理,这不仅容
易激化劳资矛盾,而且会增加目标公司的经济负担。
(4)并购程序复杂,受让股权需要征得目标公司存续股东的同意,修改目标公司的章程需要与存
续股东进行谈判,为防避或然负债需要进行大量的尽职调查工作,因此,股权并购的工作成本较高。
(5)并购后的整合难度大,投资公司对目标公司行使管理权的阻力大。在投资公司并购目标公司
全部股权持有者特别是仅为相对控股的情况下,并购后的整合及投资公司对目标公司行使管理权都会
遇到困难。有人说明股权并购后对目标公司整合和行使管理权的难度,形象地比喻为“嫁姑娘”,意
思说投资公司是到人家过日子,而把资产并购比喻为“娶媳妇”意思说目标公司的资产到投资公司家
中来。
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(6)股权并购受国家反垄断法的规范和限制。
正确认识股权并购的优缺点,有利于在实务中扬长避短,更好地使用股权并购的投资方式。
5.适用股权并购的条件
从实务看,不是任何情况下都可以使用股权并购的,股权并购作为并购投资方式中的高级形式,
对其使用的条件有着严格的要求。背离前提条件适用股权并购的,不仅会使股权行不通,而且很可能
使投资公司遭受损失。适用股权并购投资方式的前提条件如下:
(1)目标企业必须是公司类型的企业,而不能是合伙企业或私营企业。因为只有公司类型的企业
才有完全独立的人格,股东才对公司债务承担有限责任,股东对公司的权益才表现为股权,才可适用
股权并购。而非公司类型的企业(包括一人有限责任公司),企业并没有完全独立的人格,投资人对企
业的权益不表现为股权,故无股权并购可言;加上这类企业的投资人(或称股东)对企业负连带责
任,公司不能成为这样企业的投资人;所以公司不能对这样的企业进行股权并购。
(2)对管理不规范的公司也不适宜用股权并购。虽然说,凡是公司类型的企业都可以适用股权并
购投资方式,但是如果目标公司管理不规范,特别是没有规范、严谨的财务制度、财务记录、财务核
算,或者资产、财务、纳税、合同管理混乱,最好不要适用股权并购而应适用资产并购。因为对这样
的公司适用股权并购,对投资公司的风险太大。
(3)出让方无法或不愿意对目标公司进行披露,而投资公司又不能从其他渠道获得足够的信息资
料,且目标公司的股份没有公允的市价的情况下,也不适宜采取股权并购。这是因为股权交易实质上
是股东之间对其享有的对目标公司权益的交易,如果投资公司不能充分占有目标公司的信息资料,在
目标公司的股份没有公允的市价的情况下,就没法对出让股份者对目标公司的享有的权益作出正确的
判断,也无法进行股权并购。
(4)目标公司的股东特别是出让股权股东不存在虚假出资和出资违约的情况,不存在依法应当对
公司债务承担连带责任的情况。因为,如果存在这类情况,投资公司并购后将置于风险中。
(5)目标公司的产品、市场份额、销售渠道、品牌、机器设备、场地等应当对投资者有利用价
值,如果没有利用价值,投资公司就没有并购的必要。当然,如果投资公司需要目标公司的壳,则当
属别论。
(6)在某些情况下,目标公司的资产横跨几个行业,其中有投资公司不需要的,或者投资公司不
能持有的,或者有些已经是垃圾资产的。在这种情况下,如果投资公司拟对目标公司进行股权并购,
就应当要求目标公司对没有利用价值的资产或投资公司不能持有的资产、业务进行剥离,或者采用资
产并购的方式将垃圾资产甩掉。
6.股权并购的三种模式
从实务中看,股权并购需要通过三种具体操作模式之一来实现,这三种操作模式就是:受让股
权、增资并购和合并并购。这三种操作模式交易的标的和内涵相同,都是股东拥有的对目标公司股东
权益,但适用的具体情况、操作流程各不相同。讨论股权并购的具体操作模式,有利于提高我们的实
务工作能力。
(1)受让股权
受让股权是指投资公司通过向目标公司的股东购买股权的方式,从而使自己成为目标公司的新股
东的一种股权并购的操作模式。受让股权是股权并购三种操作模式中最简单、最基本、也是使用最多
的一种。受让股权投资方式适用于目标公司有股东欲出让股权的情况,需要履行股权转让的有关法律
程序。受让股权作为一种股权并购的操作模式,可以与其他操作模式并用,比如在受让目标公司股权
的同时,向目标公司增资;在公司合并的同时向目标公司的部分股东受让股权,从而扩大公司在合并
后公司中的持股比例等。受让股权的交易主体是投资公司和目标公司出让股权的股东,一般需要依照
法律程序进行股权转让和修改公司章程及变更公司登记,需要目标公司的存续股东从放弃对交易股权
的优先购买权和参与修改公司章程的角度介入。受让股权可以是购买目标公司的全部股权,也可以是
购买目标公司的部分股权,以达到对目标公司的控制或共同控制的目标。
(2)增资并购(增资扩股)
增资并购是指投资公司通过向目标公司投资增加目标注册资本,从而使投资公司成为目标公司新
股东的一种股权并购操作模式。增资并购从表面上看投资公司不与目标公司的原股东发生股权交易关
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系,但实际上投资公司要与目标公司的全体股东之间发生权益对价关系,交易的实质仍是股东对目标
公司的权益。增资并购(增资扩股)适用于目标公司需要扩大投资,且目标公司的股东同意吸纳投资
公司为目标公司新股东情况。增资并购比受让股权并购复杂,操作难度大,需要履行目标公司原股东
权益与投资公司增资额的比价程序和目标公司增资的法律程序。这种比价就是等额货币(投资公司持
有)与等额资本(目标公司原股东持有)的价值比例问题,需要交易双方在协商基础上确定。增资并
购有利于扩大目标公司的经营规模,可以为目标公司注入新的活力。增资并购也可以与其他操作模式
并用,比如在向目标公司增资的同时受让目标公司部分股东的股权,在公司合并的同时向合并后的公
司增资。增资并购的目标是通过向目标公司增资实现投资公司对目标公司控制或共同控制。
(3)合并并购
合并并购是投资公司或者投资公司的子公司通过与目标公司合并,从而实现对目标公司决策或控
制的一种股权并购操作模式。合并并购中,投资公司可以不对目标公司进行投资而采用单纯的合并形
式,但由于会扩大投资公司股东的控制规模,从而也会给投资公司带来额外利益,故也是公司并购的
一种操作模式。公司合并,从表面上看是公司与公司之间的关系,但实质上仍是参加合并的各公司股
东权益的并接,仍需要按照各方拥有的权益确定其在合并后的公司中所持有的股份比例。所以合并并
购仍属于股权并购的一种操作模式。合并并购以参加合并的各公司有合并的可能和需要,且各公司的
股东同意公司合并为条件。合并并购需要履行公司合并的法律程序,重点和难点是参加合并的各公司
股东之间的权益的比价,因为这决定股东在合并后公司中持有的股份的多少,从而关系到股东的切身
利益。合并并购比增资并购更复杂,但可以再不增加投资的情况下扩大投资公司的控制规模。同样,
合并并购也可以与其他并购操作模式同时并用。
【案例1】甲公司与乙公司股东洽谈甲公司并购乙公司事宜,由于双方在市场处于竞争关系,乙公
司不愿意对自己的经营情况、财务数据,特别是销售情况作全面的披露,甲公司只好选择资产并购方
式。当双方初步谈妥转让资产的总价格,并在此基础上做详细测算时,乙公司股东发现采取资产并购
模式不仅自己会多支付4000多万元的税金(营业税、增值税和企业所得税),而且公司出让资产后还
需要履行清算程序,还需要大量的清算费用。故要求改变交易方式,同意按照规则进行全面披露,甲
公司也愿意在乙公司股东对乙公司进行全面披露的基础上对乙公司进行股权并购。结果双方间顺利地
完成了股权并购,甲公司受让了乙公司全体股东的全部股权。并购方式的变更使得乙公司全体股东增
收4000多万元。
【案例2】甲公司是一家外国企业,上世纪九十年代陆续在中国大陆投资设立独资或合资企业多
家。本世纪初,甲公司在中国境内设立专事投资控股的外商投资性公司乙,并陆续由乙在中国境内设
立独资或合资企业多家。由于持股平台不统一,给管理工作带来诸多不便。为了统一持股平台,经过
反复论证和推演,决定由甲公司将其持有的全部投资所形成的股权转让给乙公司,并以该股权转让价
款为乙公司增资。结果未动用一分货币,却实现了转股和增资,使甲公司在国内的全部投资统一到乙
公司名下,实现了统一持股平台的目标。具体操作方法是:甲公司与乙公司签订股权转让协议,由甲
公司将其持有的股权全部转让给乙公司(在转股协议中明确全部转股股价款用于对乙公司的增资),
然后甲公司申请为乙公司增资(明确以受让股权价款作为甲公司对乙公司的增资),获得批准后,以
相关转股文件及甲公司对各目标公司的出资证明为增资的验资材料。
第三节 什么是资产并购?资产并购的特点
1.资产并购是指投资公司通过购买目标公司资产和业务的方式实现目标公司的一种投资方式。因
此,股权并购的交易标的和内涵是股东持有的目标公司的股权,交易的对方是目标公司的股东;而资
产并购交易的标的和内涵是目标公司的额资产,交易对方是目标公司,资产并购有新设并购(间接受
让并购)和直接受让两种具体操作模式。
2.资产并购的特点
(1)适用对象即目标企业不受企业类型的限制,股权并购要求企业必须是公司类型的企业,而资
产并购可以适用各种类型的企业。合伙企业、私营企业、未改制的国营企业和未改制的集体企业均可
采用资产并购方式,只要这些企业可以有效地出售资产即可。这是因为,股权并购是投资公司以股东
的身份加入目标企业,从而实现对目标企业的持股和控制,而资产并购是投资公司将并购资产从目标
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企业买出来,故可以不问目标企业的组织形式,而只问能否有效地购买资产。
(2)可以不要求目标企业对其经营状况作全面的披露。由于资产并购的经营活动不借助于目标企
业这个经营平台,而是另起炉灶设立新的经营平台,因此,可以不像股权并购那样必须对目标公司的
经营状况做全面的了解,可以在资产出让方对企业经营、财务、管理机构等作有限披露的情况下,对
目标企业进行资产并购。从实务中看投资公司只要对并购资产的构成、性能、效率、状况、市场、品
牌竞争态势等有准确了解,能够确定目标公司出让资产的行为合法有效,就可以进行资产并购。
(3)资产并购一般不会遭受目标企业或然负债的损失,这是资产并购方式的最大特点和最大优
点。
(4)资产并购与股权并购一样可以减少目标市场的竞争对手,改变目标市场的竞争态势。
(5)资产并购一般需要依照法律程序进行新公司设立和受让资产的行为。从实务看,绝大多数资
产并购需要在资产所在地设立新的公司,以该新设公司为企业平台对并购资产进行运营。因此,从程
序的角度说,资产并购要比简单的股权并购多履行一个法律程序。
(6)在多数情况下,出让资产目标公司需要履行清算程序。目标公司出让资产后,公司仅剩下一
个空壳,但股东或投资者未经清算程序不能从公司取回投资,所以多数这类目标公司会走向清算解
散。
(7)在采用资产并购的操作模式下,即使目标公司的资产和业务有投资公司不需要的或者不能持
有的,也无需像股权并购那样必须进行剥离。投资公司可以需要什么买什么,不需要的给目标公司留
下即可。
(8)资产并购税务负担比股权并购重。股权并购一般仅发生印花税,也可能发生所得税,但资产
并购不仅会发生印花税和所得税,还可能要发生营业税和契税以及房地产增值税等税。
(9)并购后整合的难度大于新设投资方式,但难度小于股权并购方式。这主要是因为在资产并购
的情况下,公司的架构、决策层和管理团队往往是全新的,是完全摆脱目标公司影响的。
(10)资产并购后投资公司一般需要对目标公司追加投资,或者进行技术改造,添置新的机器设
备;或者追加流动资金,扩大经营规模。
(11)一般情况下员工需要与目标公司解除劳动合同,与接受资产的公司另行签订劳动合同。在
资产并购的情况下,目标公司由于已经将资产出让,无法从事原有的经营活动,需要解除与员工的劳
动合同可能会发生相关费用。而投资公司要组织生产经营活动,往往需要招聘原目标企业的员工,这
就需要与这些员工订立劳动合同。在这个过程中,处理得好,投资公司会甩掉处理目标企业冗员的麻
烦。
(12)资产并购与股权并购一样也要受到反垄断法的限制。
3.使用资产并购的条件
(1)使用对象可以是公司制企业,也可以非公司制企业,可以是管理规范的企业,也可以是不规
范的企业
(2)关于出让方披露的要求,出让方对目标公司做全面的可以适用,出让方未对目标公司作全面
的披露,仅对资产作全面披露也可以。
(3)目标公司资产能够适应投资公司的需要。
(4)限制竞争
从实务看,在资产并购的情况下,投资公司之所以要购买目标公司的资产,并不一定是完全看中
目标公司的资产,还在于承继目标公司产品的市场份额和已有业务,而要达到此目的,目标公司必须
保证在出让资产后不在目标市场投资从事同类生产经营和业务活动。否则,目标公司前手将陈旧的资
产高价卖给投资公司,后手再用所得价款建设新的工厂,生产销售相同的产品,投资公司并购目的无
法实现。
4.间接资产并购(受让)
间接资产受让是资产并购的一种操作模式。间接资产受让是指投资公司在资产并购谈判基本确定
的情况下,在目标企业的所在地设立一家子公司,由该子公司受让并经营并购资产的经营模式。从实
务看,多数资产并购采取新设公司受让目标公司资产的操作模式。这是因为多数目标企业和投资公司
不在一个工商、税务管辖区,投资公司不能将并购资产移回投资公司所在地从事生产经营,只能在并
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购资产的原地从事生产经营活动。因此,必须在并购资产所在地设立企业平台。而如果待投资公司将
并购资产买妥后再去设立新公司,不如在并购基本确定时就设立接受资产的新公司,由这个新公司直
接受让资产,在取得资产后当即以该公司名义从事生产经营活动。间接资产受让虽然需要履行新公司
设立、资产受让两个法律程序,但是能够做到购买目标公司资产和投资公司新设经营平台同时并举,
达到水到渠成,并购经营两不误。所以,对资产并购而言,新设公司并购资产是一种比较好的操作模
式。
5.直接受让资产
一般只适用于并购停产企业或破产企业。
第四节 股权并购与资产并购的详细区别
股权并购与资产并购的区别是:
其主要差别是:收购股权是购买一家企业的股份,收购方成为被收购方的股东,因此要承担该企
业的债权和债务;而收购资产则仅仅是一般资产的买卖行为,由于在收购目标公司资产时并未收购其
股份,收购方无需承担该企业的债务。此处的股权并购和资产并购两种方式,我给大家做个列表详细
讲解。
笔者结合自身操作过的项目,整理出如下两个案例并简要进行法律分析。
【案例3】某投资公司拟对某公司进行并购,鉴于资产并购的税负大,起初双方商定采取股权并购
方式进行并购,并将该并购方式写入意向协议。但经过我们律师尽职调查后发现,目标公司管理混
乱,股权结构复杂,为防避风险,反复研究商量,最后投资公司提出改变并购方式,以资产并购方式
进行并购。在投资公司的再三说服下,目标公司终于同意接受以资产并购方式并购公司。最后双方顺
利完成了并购,投资公司有效地防避了并购的风险。
【案例4】企业B具有较为先进的客车生产线,只是由于历史原因导致企业管理混乱、运营资金匮
乏。企业B属于老国企,主要设备为客车生产线(价值2600万元)、土地两块(其中一块地为划拨
地)、拥有在岗职工300人,离岗在编、病退人员121人,对外欠款约4360元,应收款项约800万元,拖
欠职工工资及医药费890万元。企业B的主管机关(出资人)有意对客车厂进行改制,方式不限,但希
望能够妥善解决其职工问题及对外负债问题。
鉴于上述情况,律师建议可以选择的并购方式有两种:其一即资产并购,即收购企业B的主要生产
并购目标公司资产收购股权收购
并购方风险
承担目标公司的债务包括
未列债务、或有负债。
不承担目标公司债务。
对目标公司原有债务不负连
带责任,仅以购股出资的股
金为限度承担目标公司的风
险责任。
谈判对象
只同一个卖主谈判(简
单)
只同一个卖主谈判(简
单)
同一批股东谈判或与代表一
批股东的班子谈判(复杂)
成交合同
需订一个内容详细具体的
并购合同。这个合同的内
容庞杂。(复杂)
合同内容只订明资产品
名称、权利状况、交付
方式、时间等即可。
(简单)
要制作出一份内容复杂的收
购要约、合同(复杂)
职工负担
接受职工,承担养老金计
划义务。
不接受职工不承担相关
养老金计划义务
与目标公司共同负担养老金
计划义务
交接接接
逐项验收、交接,办理变
更登记。处理一切原有合
同关系。(复杂、工作量
大)
照财产清单验收(简
单)
改组目标公司董事会、经营
班子(简单)
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设备(客车生产线)自行生产客车,但是由于国家政策限制,上市公司无法取得客车的生产销售权,
此方式基本不可行(如上市公司A已经拥有客车生产权,资产并购可用于扩大现有产能)。其二是股权
并购,上市公司A通过参与客车厂B的改制工作获取改制后企业的股权。该方式可解决上市公司A的行业
准入问题,但是却要面临企业改制所带来的国有资产管理、债权债务处理、职工安置等问题。
根据我们的经验,资产并购和股权并购各有优缺,要视乎具体情况而定。资产并购可以获得目标
企业的特定资产,不涉及因股权并购所带来的种种潜在法律风险,但是该方式要以自身有相关行业经
验为前提,否则就不能达到解决行业准入及快速进入该领域的目的。股权并购的积极意义不言自明,
但是要以并购方进行充分的尽职调查为前提。只有通过尽职调查,才能发现各种潜在问题,充分估计
并购带来的各种风险及计算并购成本。
第三部分 并购的实质
并购的实质是在企业控制权运动过程中,各权利主体依据企业产权作出的制度安排而进行的一种
权利让渡行为。并购活动是在一定的财产权利制度和企业制度条件下进行的,在并购过程中,某一或
某一部分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的受益,另一个部分权利主体则通过
付出一定代价而获取这部分控制权。企业并购的过程实质上是企业权利主体不断变换的过程。
并购的动因
产生并购行为最基本的动机就是寻求企业的发展。寻求扩张的企业面临这内部扩张和通过并购发
展两种选择。内部扩张可能是一个缓慢而不确定的过程,通过并购发展则要迅速的多,尽管它会带来
自身的不确定性。
具体到理论方面,并购的最常见的动机就是——协同效应(Synergy)。并购交易的支持者通常会
以达成某种协同效应作为支付特定并购价格的理由。并购产生的协同效应包括——经营协同效应
(Operating Synergy)和财务协同效应(Financial Synergy)。
在具体实务中,并购的动因,归纳起来主要有以下几类:
1.扩大生产经营规模,降低成本费用
通过并购,企业规模得到扩大,能够形成有效的规模效应。规模效应能够带来资源的充分利用,
资源的充分整合,降低管理,原料,生产等各个环节的成本,从而降低总成本。
2.提高市场份额,提升行业战略地位
规模大的企业,伴随生产力的提高,销售网络的完善,市场份额将会有比较大的提高。从而确立
企业在行业中的领导地位。
3.取得充足廉价的生产原料和劳动力,增强企业的竞争力
通过并购实现企业的规模扩大,成为原料的主要客户,能够大大增强企业的谈判能力,从而为企
业获得廉价的生产资料提供可能。同时,高效的管理,人力资源的充分利用和企业的知名度都有助于
企业降低劳动力成本。从而提高企业的整体竞争力。
4.实施品牌经营战略,提高企业的知名度,以获取超额利润
品牌是价值的动力,同样的产品,甚至是同样的质量,名牌产品的价值远远高于普通产品。并购
能够有效提高品牌知名度,提高企业产品的附加值,获得更多的利润。
5.为实现公司发展的战略,通过并购取得先进的生产技术、管理经验、经营网络、专业人才等各
类资源
并购活动收购的不仅是企业的资产,而且获得了被收购企业的人力资源、管理资源、技术资源、
销售资源等。这些都有助于企业整体竞争力的根本提高,对公司发展战略的实现有很大帮助。
6.通过收购跨入新的行业,实施多元化战略,分散投资风险
这种情况出现在混合并购模式中,随着行业竞争的加剧,企业通过对其他行业的投资,不仅能有
效扩充企业的经营范围,获取更广泛的市场和利润,而且能够分散因本行业竞争带来的风险。
但是纵观我国资本市场,如今大型并购的方向似乎开始向国外发展。前不久国内某企业要收购悍
马,据说是双方合同都已经签订完成,但这次收购是否能够最终完成,并购完成之后是否能够盈利,
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我个人不持乐观态度。
企业并购的动因在于协同增值效应,一如贝克尔所言的婚姻经济学,结婚在经济上的基本道理在
于结合在一起生活比单独生活能够创造更大的价值。但也如同婚姻中有失败一样,企业并购也存在不
幸的可能。因此企业并购不能盲目。
第四部分 律师在企业并购中所起的作用
真正市场经济意义上的任何一项并购行为,都离不开律师(或者企业法律顾问)的参与。究其原
因,任何一个哪怕是十分简单的并购行为都会涉及许多方面的内容,而法律是其中最主要的内容之
一。不了解法律规定,不了解当地政策,不知道该项收购会涉及那些法律要求,会产生什么样法律责
任,受到哪些法律保护,产生什么法律效果等就进行并购,一方面会在出现法律问题时手足无措,不
知该怎么处理。另一方面则会因不懂有关法律问题,从而使已启动的并购遇到原本就已存在的法律障
碍而路途搁浅,导致收购并购工作流产。或者虽然并购完成,但潜在法律隐患很多,后患无穷。
律师,当然必须是熟知并购法律业务并有相当经验的律师,因其就是专门研究这方面的法律和经
办这方面的法律事务,就会熟知相应的方方面面的规定,特别是掌握不断发展变化的或者最新的规
定,了解其中的操作技巧,知道如何从法律的角度帮助和指导当事人圆满地进行或完成一项并购。或
者当一项并购有法律上的障碍而不能逾越,也会指导当事人事先停止,避免产生更大的损失。律师之
所以在并购活动中必不可少,此正其因。
律师在并购活动中的主要工作:
(一) 负责并购活动的法律策划;
(二) 拟定初步方案;
(三) 负责目标公司法律尽职调查,审查目标公司的相关资料;
(四) 确定方案;
(五) 参与并购谈判;
(六) 负责起草、修改并购合同、相关文件、出具法律意见书;
(七) 对目标公司重大法律事务、尤其是合同的处理;
(八) 协调、沟通并购各方。
在企业并购行为中,所涉及到的各方利益主体一般包括:兼并方或收购方(简称“并购方”)、
被兼并方或被收购方(以下称“目标公司”)、目标公司的债权人和债务人、政府部门(尤其是国有
控股企业)等。其中最需要聘用律师的是并购方和目标公司。下面就针对并购方和目标公司律师所应
发挥的作用分别展开叙述。
一、并购方律师的主要工作事项
对并购方而言,任何并购交易中都可能存在着风险,只有对并购交易中的风险有充分的认识,并
做好相应的对策,才能有效防范并购风险,保证并购交易的成功及实现并购的目的。并购方之所以需
要专门从事并购法律事务的律师,是因为律师可以在并购业务中发挥以下重要作用:
(一)在实施并购前对并购交易的合法性进行审查。并购不完全是一种市场行为,其中在参与主
体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制,特别是当并购
涉及到国有企业的时候,政府干预是必然的,而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购
的成败。所以,律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。
(二)对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查。为了确保并购的可靠性,减少并购可能产生的
风险与损失,并购方在决定并购目标公司前,必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评
估。这些调查和评估事项包括:
1.目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资
料);
2.目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等);
3.有关目标公司经营财务报表或资产评估报告;
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4.参与并购的中介机构从业资质;
5.目标公司所拥有的知识产权情况;
6.目标公司重大资产(包括房产、土地使用权等无形资产)、负债或合同事项;
7.目标公司管理框架结构和人员组成;
8.有关国家对目标公司的税收政策;
9.各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项);
10.其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项,如社会保险、环保、不可抗力、可能不
需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。
目标公司若不反对并购,应对并购方律师尽职调查持合作态度,应并购方要求或依规定要求的情
况下,应尽可能地将自身情况,有关材料、资料、文件等告知或提供给并购方。
(三)出具完备的并购方案和法律意见书。并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行
为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书,以便对并购中所涉及的法律风险进行提
示或适当的规避。目前,对国有企业产权的交易,一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主
管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。
(四)起草相关的合同、协议等法律文件。企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员
等重组事项,其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文
件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据,务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。
(五)参与有关的并购事项商务谈判。对企业并购而言,主要还是一种市场交易行为,需要参与
并购的各方反复进行(有时甚至是非常艰苦的)商务方面的谈判,至于面临企业并购失败的风险也是
非常正常的事情,只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判,有利
于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图,并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服
务。
二、目标公司律师的主要工作事项
对目标公司而言,其实更需要专业律师的参与。但是,现实中由于目标公司存在种种问题往往忽
视律师的作用,甚至认为律师的参与会对顺利实现并购带来不利的影响。所以实践中,被并购一方很
少注意发挥律师的作用(这或许也是它们之所以成为被并购的目标公司的一个重要原因)。尤其是在
外资并购业务中,一般是由外资并购方单方聘请律师完成并购的。这种错误的观念往往使目标公司在
企业并购过程中处于相对被动的地位,损失掉许多应该争取的权益,且容易导致并购失败后面临更加
被动的局面。目标公司之所以需要专门从事并购事务的律师,是因为律师可以在并购业务中对其而言
可以发挥以下重要的作用:
(一)审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目标公司,其本身往往存在多种不
足,有时甚至是面临破产倒闭的边缘,所以非常地急需“输血打气”。而越是如此,反越是容易被他
人利用,尤其是被许多骗子公司所利用。现实中,打着“企业并购”的幌子行骗的不在少数。即便是
对有并购意图和并购实力的公司,也需要目标公司对其真实的意图进行研究。所以,对目标公司而
言,有些事情是可遇不可求的。如果在谈判初期,应让熟悉并购业务的专业律师参与或通过咨询的方
式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况并确认谈判的效力问题后再继续
有关的谈判工作,律师的参与对避免企业被骗或并购失败风险是至关重要的。
(二)制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。对目标公司而言,因为在并购完
成前其需要向并购方提供一系列的调查资料(企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资
料),尤其是对有竞争关系的企业实施的并购,一旦遇到恶意并购或并购失败情况,其所遭受的损失
往往无法挽回。所以,在并购实施前,要求并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或
有关并购资金来源的担保协议有时是非常重要的。通过专业律师的参与或提示,至少可以避免或防止
目标公司可能会遇到此类风险。
(三)协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问题。并购方向目标公司所调查了
解的情况,有时往往比较专业。目标公司为了及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或
提供材料,最好需要专业律师的协助。
(四)参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。并购方律师起草的关于并购事项的
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协议,首先是为了维护并购一方的利益,往往存在许多对目标公司不利的条款内容,有时甚至是故意
设置法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究,往往事后会陷入被动局面,对
其造成的损失可能会是成千上亿。律师的参与,可以最大限度的使被并购的目标公司在合同条款内容
上不会处于明显的被动不利地位。
(五)参与或直接代表目标公司进行商务谈判。目标公司聘用律师参与商务谈判的目的与并购方
聘用律师的目的是一样的,而且有时双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流,有利于提高谈
判的效率,有利于促成交易的尽快达成。
第五部分 律师对于企业并购方向所能起到的决定性作用
从以上的几点不难看出,律师在企业并购过程中起到的作用至关重要,但是重要的程度也会根据
每个项目的不同以及律师的自身水平而不同。
一般情况下,都是并购企业寻找到目标企业,之后再去寻找律师,要求律师对目标企业进行法律
层面的尽职调查。这种时候,并购的过程是由企业或者经济主导,律师负责的仅仅是一些文件的审
核,梳理清楚企业的股权组成,以及目标企业的一些房屋产权、员工组成等方面查证,虽然说股权的
查明在并购过程中也很重要,但是此时律师的工作是被动的,仅仅是机械的去完成该做的任务,无创
新性可言。
那怎样提升律师的重要性,帮助企业更好地完成并购体现律师应有的价值呢?
一个企业要求你对目标企业进行尽职调查,认真去完成你该做的事情这无可厚非,但是如果你这
个律师的能力很强、知识面广,不但法律精通,还对财税等方面也很知晓,你可以在你为企业出具的
法律尽职调查报告中根据你自己掌握的知识以及通过调查对这个企业的了解,提出你对此次收购的建
议或者做出一份你认为最佳的并购方案作为附加内容提供给企业,就不用担心企业会认为你这种行为
多此一举,相反企业会对你这种认真的工作态度所折服,一旦你想的并购方案在整体或者某些方面比
企业策划的方案好,此时或许你就会成为此次并购的主导,你的作用就会充分体现出来。
【案例5】华润啤酒集团想并购海拉尔啤酒(集团)有限公司,请我去为他们做法律尽职调查。当
初华润方面的意思是想走股权收购的路,我们去了之后的工作重心就围绕这梳理股权结构展开。后来
在调查过程中,我们发现海拉尔啤酒(集团)有限公司的股权结构比较混乱,因为这个公司是由老国
企重新改制而来,当初在法人股和自然人股的转化过程中有很多的遗留问题。
有限责任公司,除一人公司外,股东人数应该是2到50人。而在海拉尔(啤酒)有限责任公司的工
商登记中显示,97年公司改制的时候股东人数就已经达到了51人,并且根据以后公司的发展,公司职
工入职即持股。截止到我们调查的时候,公司的股东人数已经达到了上千人。
当然,此时我们可以选择把事实在我们的报告中写明就好了,至于企业会怎么选择下一步的行动
是他们的事情,和我们没有关系。但是,这个项目前期已经投入了大量的财力物力人力,在我们的报
告中,当然不能说结论是因为股权组成杂乱,公司转制存在问题,股权并购风险极大而建议取消收
购。出于我们的职业道德,我想促进这桩并购的顺利进行,而不想他因此夭折。于是,我研究后建议
华润方将此次并购的模式由股权并购改为资产并购,虽然会加大并购成本,但是却合理合法的规避了
许多潜在的问题和风险,免除了许多后顾之忧。我的建议后来得到了华润方的认可,改变并购方式后
的收购过程现在正在按部就班的平稳进行中。
通过这个事情,我想告诉大家的是,律师的作用有时远比你们想象的大得多,在很多企业里,律
师的存在就是一个智囊团的作用。
当然,不是所有的经验和知识都能为企业指引正确的方向,有时也带来反作用。
通过上面失败的案例我想告诉大家的是,律师在给企业出具建议的时候,不能一味的迷信于经验
主义,要结合企业的实际情况,根据自己的能力,为企业作出合理的价值判断,身份置换的设身处地
的为企业着想,不但不能给企业带来损失,还要合理合法的将企业价值最大化。
结束语
公司并购是一项系统性、综合性、复杂性、风险性极高的工作,就法务发面,主要涉及到公司
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法、证券法、合同法、民法、物权法、劳动法、知识产权法、国有资产法、外资企业法、企业登记
法、土地法、房地产法、反垄断法、税法、会计准则等各种部门法。就工作而言,它涉及到公司内部
的法务、财务、营销、品牌、市场、生产、技术、人力、投资、规划、公司外部的会计事务所、律师
事务所、资产评估事务所等中介机构,还涉及到政府外汇管理机构、政府商务机关、土地、房产机
关、工商税务机关、消防、安全、卫生防疫等政府机构。就利益关系而言,它涉及到公司股东、公
司、员工、高管、政府、消费者、关联方等多方利益,因此,做好公司并购工作,对任何一个公司、
任何参与并购的公司法务、律师都是极富挑战性的。
公司投资并购所要实现的目标包括:(1)获得1+1 >2的规模利润率;(2)增强公司持续发展的
能力(3)增加公司抗风险的能力;(4)使公司的品牌效益最大化;公司要实现并购的目标,还必须
对目标公司进行整合,对目标公司的整合主要内容包括:(1)目标公司与并购公司“管理四一致”,
即发展目标一致,发展战略一致,管理流程一致,产品细分一致,企业文化一致;只有整合好了,公
司才能做大做强,公司并购目的才能真正实现。
今天,我主要是从收购方谈公司并购的,很少从目标公司方面谈公司并购,并且外资并购、跨国
并购很少提及,但是,在短短两个小时,讲清公司并购是很苦难的事情。我今天的讲解,仅仅是抛砖
引玉的作用,目的是激发大家对公司并购业务的兴趣,今后能够从事这项高端复杂性工作,尤其是我
国跨国并购律师很少,目前,我国律师参与的这项服务更是凤毛麟角,希望寄托在你们身上。希望你
们毕业以后,能够帮助更多的中国的企业走出去,到国外去进行跨国并购。为中国的经济复兴,为中
华民族的复兴贡献自己的力量。

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