工程建设中两类合同的法律思考

工程建设中最为主要的合同类型当属建设工程合同。与此同时，由于工程的深广性、复杂性，工程实务中除最主要的建设工程合同外，也会涉及许多种类的合同。比如材料采购的买卖合同、设备租赁的租赁合同、垫资施工的借款合同、造价咨询的委托合同、承（分）包人与农民工的劳动合同等等。不同的合同类型（性质）适用不同的法律规则。因此，在工程建设中有必要分清各种不同合同类型以明确其法律性质、正确适用法律规则。本文拟根据法律的一般规定和工程实务的一般惯例，针对工程建设中的委托监理合同和装修（装饰）合同的法律性质谈点个人认识。

一、    建设工程合同的概念及种类

《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。此定义至少包含三个方面的含义：第一，建设工程合同的内容是进行工程建设；第二，建设工程合同的主体是发、承包人（含广义上的承包人）；第三，建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定，建设工程合同又属于特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定。值得注意的是，司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台，除以上《合同法》的立法分类外，最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。

二、    委托监理合同、装修（装饰）合同的法律性质

根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释，委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为，委托监理合同的性质不属于建设工程合同，而属于委托合同；装修（装饰）合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。

1、 委托监理合同的法律性质

根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出，工程监理是一种工程监督行为，而不是一种工程建设行为，不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托，依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。监理单位的权利来自委托人的授权，此授权行为并不是法律上的承、发包行为，而应属于法律上的委托行为；监理合同的内容是进行“工程监督”，而不是“工程建设”。实务中，委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同，采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》（GF—2000—0202）。从该合同名称和内容来看，建设工程的委托监理也属于委托关系。同时，根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。可见，我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。

《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托监理关系中，发包人是委托人，监理人是受托人，双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行，发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定，监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。

综上，委托监理合同的法律性质应该为委托合同，在合同纠纷具体涉诉时，案由应当定为委托合同，而不应该是建设工程合同。

2、 装修（装饰）合同的法律性质

根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见，装修行为属于建设行为，装修活动属于“建筑活动”，装修合同属于建设工程合同。但实务界对于装修工程的理解则各不相同。实务中，装修这个词一般连着装饰构成装饰装修这个词语组合。装修和装饰有没有区别，什么是装修，什么是装饰，法律没有明确规定。本人认为应区分装修和装饰的区别从而划分装修合同和装饰合同的不同法律性质，前者为建设工程合同，后者为承揽合同。

根据工程惯例的一般理解，装修主要是对工程整体的修饰、美化，它可以被看作是全部工程的一个分项，装修工程的规模一般比较大，有时会涉及工程主体结构的拆、改、变动等，需要具有相应资质的装修企业进行建设。因此，在这种情况下的装修合同，应定为建设工程合同。装饰主要是对工程局部的修饰、美化，其规模一般比较小，一般情况下不需要对主体结构有所变动。比如实务中购房小业主与装修公司或个人签定的房屋装饰合同。在这种情况下，不宜把这种小规模的装饰行为视为建设行为、“建筑活动”，从而把合同性质定为建设工程合同；而应该根据实际情况把这种小规模的装饰行为视为定作行为、承揽活动，将合同性质定为承揽合同，避免实务中的资质、效力之争。

当然，由于目前对于装修和装饰的问题法律并没有明确规定，且各方理解不一，以上关于装修（装饰）合同的法律性质，仅代表个人观点。至于案件涉诉后的具体法律认定和适用，有赖于法院或仲裁机构根据案件的具体情况和法律的精神进行判别，在法律没有明确作出规定前，属于司法裁量的范畴。 (徐江)