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建筑工程  
施工企业应对“非冠疫情”法律实务——关于工程复工、工期与造价
作者:陈洁、葛静芳、夏雪   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2020-02-03 20:35:05

转载自:地产沙龙微信公众号

疫情之下,建设武汉“火神山”“雷神山”医院的中国速度,引来世界瞩目。作为疫区特批,无论是工程组织、物资筹集及施工均高效有序,甚至引来全国过亿网友云监工。

然而,国内其他在建施工项目并不能享受此番待遇,尤其在各地逐渐出台文件要求施工企业停工的政策背景下,在建工程工期延误,设备材料采购成本增加、劳动力紧缺等各个方面均会对施工合同的正常履行产生不利影响。
为此,本文希望从“新冠疫情”对施工企业影响的角度,就项目复工、工期延误、工程造价增加等主要问题给施工企业提供建议和指引。



           、现场复工提示             


工程复工时间应当严格遵循当地政府及建设主管部门发布的命令或通知,做好相关的报备工作,并留存书面证据;
在疫情较为严重的地区,可能导致部分施工合同在较长时间内不能履行,建议施工单位主动与业主沟通,发送停工申请,做好善后沟通工作;
工程停工期间应根据现场需要、在最低限度内安排人员值班,并做好日志、值班记录。同时,现场人员应做好自检、防控措施,并制作动态监测报告,及时相互通报;特殊工程需要提前开工或者按时复工的,除做好现场疫情防控措施外,建议施工单位与监理方、业主方共同形成疫情防护成本及应急预案,并形成书面记录,例如会议纪要、工程签证等;
施工方需额外采购防护工具的,应妥善保留采购票据。同时,复工后,施工方及监理方应完善现场防控日志、突发事件处置报告文件等;
如施工企业为总承包方,则应就施工现场进行全面检查、消毒及防护,协调各分包商(尤其是劳务分包),妥善应对疫情,避免损失进一步扩大;如施工企业的角色为专业分包单位等,也应当履行上述注意义务,避免损失的扩大;
施工总承包方应当结合施工情况组织设计做好各分包商、材料供应商、设备供应商的综合调配和协调工作,尽量避免出现因其中一家单位无法及时复工导致其他各方窝工的情况;
如果出现单位部分人员因受到疫情影响无法到岗的情况,应当及时另行安排人员并做好清点和交接工作,尤其是工程现场的资料保存和管理工作,避免日后结算出现障碍。


 二、工程复工前的沟通工作 


疫情出现后,如果妨碍到施工合同的正常履行,施工单位、监理单位及业主均应积极沟通,尤其是关系到复工时间、工期延长的确认,应当尽早沟通为好。同时,考虑到施工合同标的额较大,我们仍然建议各方采取书面方式留存相关的证据。

通过书面方式进行沟通的具体形式包括多种,例如现场会议纪要、工作联系单、签证、邮件、微信等。但考虑到前述沟通工作大部分发生在复工前后,各单位人员(尤其是指定联系人)不一定能及时返岗,快递可能也会发生迟延派送的情况,所以实践中微信、短信等通过即时通讯工具进行沟通的方式更为常见。对于微信沟通,需要注意如下几个方面:

  • 注意确认微信联系人的身份,例如微信号是否与手机号绑定、手机号是否能体现在对方派发的名片或双方签订的合同中;或者能否通过微信联系人发布的朋友圈内容判断其所属单位等等;

  • 注意确认微信联系人的权限。对于各方沟通的重要内容,需要确认对方是否有足够的权限进行确认或处理;

  • 对于微信聊天中的语音内容,建议及时转成文字并截图。如有必要,可通过第三方电子固证平台进行录屏并加盖时间戳进行固定;

  • 对于微信聊天记录中的文件,如果是以公司名义发出,应当加盖公章(尽管加盖公章也许比较麻烦),而收到对方发来的文件时也应及时打开留存,避免过期被清理;

  • 信聊天记录建议不要删除,尽量一直保留到项目结算完毕。


三、疫情之下施工合同履行的一般原则


1. 对于合同履行而言,各方仍应秉持诚信原则积极履行合同义务
尽管“新冠疫情”在部分合同的履行中可能被认定为不可抗力事件或适用情势变更规则,并产生减免某一方当事人的义务的效果,但因此类案件政策导向性较强,加之法院较大的自由裁量权,所以难以预测最终的判决结果。如果当事人主张不可抗力或情势变更最终未被法院支持,反而会被认定为违约。因此,除非是不可避免、不可克服的客观情况,建议各方克服困难、友好协商,尽量积极履行合同义务。
2. 及时沟通,并及时留存证据
疫情突袭对于施工合同的影响可能是方方面面的,一些影响可以结合经验和常识预见到,但另一些可能难以提前预见。因此,各方应当详细记录受疫情影响的各方因素、并且及时沟通。
沟通的方式这里不再赘述,但需要格外强调的是,沟通的内容应尽量全面、详尽,并且通过多种方式留痕,不能仅仅依赖某一张工作联系单或者说明,例如,施工日志、监理日志、与第三方的合同等等,避免此类重要文件在结算或诉讼中成为孤证、受到质疑。

     四、施工企业受疫情影响履行合同中的常见问题    


(一)用工紧缺问题
从某一个侧面来说,建筑行业属于劳动密集型产业。而此次疫情中最受影响的一方面是劳动力,另一方面就是资源的流动性。因此施工企业在疫情爆发后必然会面临用工短缺的问题,只是不同地域所受影响不同。
前述影响体现在多个方面,例如原有工人可能因各种原因(被封城、被限期隔离、留待医学观察、家庭成员染病、返程车次取消等)无法到岗、相关工种人才短缺一时供不应求、工程造价过低与用工成本激增之间的矛盾导致施工单位招募不到足够的人手等等。
对于用工紧缺的问题,一方面,施工单位需严格遵守政府关于复工时间的规定,如符合复工条件的,施工企业可选择就近招募建筑工人进行部分工程的恢复性施工,待条件允许后再全面恢复施工;另一方面,对于暂时无法到岗的技术人员或行政管理人员,施工企业可以通过网络等线上工作方式协调和安排工作,维持正常的工作秩序。
面对可能存在的违约责任风险,我们建议应对如下:

  • 及时将用工短缺情况向业主单位进行详细汇报,并留痕;
  • 积极与业主单位协商如何解决用工短缺问题,如果需要调增工人工资、劳务费,应当形成书面记录,做好工程签证;如果默许延期开工的,应通过各种方式固定此类证据;
  • 收集、固定用工短缺的相关证据
    例如,施工单位在用工市场询价的记录(书面汇报、视频、录音等);业内关于用工短缺的新闻报道、社论文章、电视采访;相同地域其他施工企业面临用工短缺情况的记录等等;
  • 密切关注当地政府或建设主管单位发布的相关通知,可能会涉及费用调增、补贴等内容。

(二)工期延误问题
在疫情当前的情况下,政府频频发出的迟延复工的通知早已预示了工期延误的结局,但作为施工单位而言,疫情爆发不仅不是免死金牌,反而增加了施工单位履约的难度。
究其原因,工期延误的原因是非常复杂的,而疫情对工程的影响也十分琐碎细微,如果不能很好地建立起两者之间的证据链,那么施工单位最终在主张工程款时可能会面临重重违约金。毕竟覆巢之下无完卵,业主单位在疫情中也遭受了重大损失,不会有动力主动承担施工单位的损失。因此对于工期延误,我们主要有以下三方面的建议:
其一,对于不可避免的工期延误,施工单位需及时申请工期顺延,同时详细分析工程延误的原因、固定相关证据并与业主沟通,具体要点如下:

  • 根据疫情的发展及时调整施工进度,重新做好施工节点的安排,并且及时通报建设单位;
  • 审阅已签订的施工合同是否对疫情、政府行为等有顺延工期的约定,如有约定,应当依据施工合同约定的时间和程序申请工期顺延;
  • 如相关协议未约定或约定不明的,应当及时与业主单位进行沟通,重新确定切合实际的施工期限和竣工日,并留存书面证据、做好工程签证(如有需要,可基于已知情况重新提交施工组织设计并提交业主确认);
  • 考虑到施工过程中并非所有的工序都是前后相继的,部分工作完全可以互不干扰同时进行,因此对于施工过程中的每一次迟延,应当量化具体迟延的天数,并说明此次事件对于整个施工进度的影响;
  • 对于施工过程中因疫情导致的每一次迟延,应当做好详细的记录,并留存证据,尽量形成签证。例如,如果是因材料供应迟延导致,应当固定1)迟延交付的证据;2)就迟延交付原因与供应商进行沟通的证据;3)迟延交付材料与工期迟延之间的因果关系。

其二,施工单位应及时与开发商协商谈判,合理分担因工期延误造成的损失,主要涉及:

  • 如施工合同中对因工期延误造成的损失有明确约定的,依双方约定履行;如双方没有特别约定的,费用损失可在发包人和承包人之间合理分担,因此施工单位应与建设单位及时沟通损失分担问题;
  • 发包人需承担:1)停工期间必须支付的工人工资;2)因不可抗力引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用;3)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

其三,施工总包方应做好现场的管理工作,避免因管理不善造成不必要的延误或扩大损失程度,主要包括:

  • 施工单位应协调好劳务分包单位、实际施工人、材料供应、设备供应等各方,做好现场指挥调度工作,避免因其中一方无法到位导致窝工现象;
  • 施工过程中,应当重点做好疫情防护工作,配备防护措施。如果因为部分工人染病导致现场停工,或者因为防护工作不到位被巡视组勒令停工,则属于施工单位自身的过错;
  • 根据项目所在地疫情情况、管控措施及项目实际需要判断人工、设备及材料等使用规模,合理控制肺炎疫情发生期间的施工成本,并及时通知发包人及监理方,同时注意保留采取上述措施的证据材料,以避免对扩大的损失承担责任。

(三)施工人员因疫情原因伤亡或管理人员无法正常履职
在疫情尚未解除的情况下,可能难免出现施工人员因疫情原因伤亡或无法正常履职的情况,笔者将区分施工人员和管理人员分别讨论:

  • 施工人员伤亡的
    如施工人员存在伤亡的,需判断人员伤亡是否与正常履职相关,如施工现场的看护人员因感染肺炎造成伤亡;
    承发包双方人员的伤亡损失,分别由其所在单位负责,并承担相应费用。
  • 管理人员无法履职的
    施工合同对管理人员的现场工作时间有明确要求,管理人员因住院治疗或被隔等原因无法正常履职的,施工方应及时更换人员并通知业主;
    针对因感染或疑似感染肺炎而住院治疗或隔离的相关人员,应当注意留存住院证明、诊断证明、出院证明;被隔离留观的,要提供相关的证明。

(四)工程造价增加问题
工程造价问题对于每一家施工单位而言都至关重要,凝结着漫长工期内人工、设备、材料的全部价值。在没有疫情的情况下,施工单位尚且经常与业主之间发生纠纷,更勿论疫情之下工程造价增加的问题。
由于疫情的原因,施工单位所需的建材设备及人工费用等均可能呈现上涨态势,并由此增加项目的工程造价。从降低疫情对施工成本影响的角度出发,我们建议:

  • 对于已采购的设备及材料,施工企业应密切关注采购合同的实际履行情况及疫情对采购合同继续履行的影响程度,判断是否可能存合同延期履行、变更合同工内容(如变更交货时间、交货数量或合同价款等)、解除合同的可能,并及时采取相应的应对措施;
  • 对于尚未采购的材料及设备,施工企业应密切关注所需设备及材料的实时市场价格,并在价格合适时及时采购,以应对疫情过后可能产生的供不应求及价格上涨的风险;
  • 根据疫情发展情况及政府部分关于复工时间的规定,及时安排复工时间,并敦促返乡工人尽快返回工地以关节用工短缺的问题。

同时,如疫情之下已真实造成工程造价的增加,施工企业则需应对以下两个方面的问题:1. 工程造价能否调增?2.施工单位如何主张增加的工程造价。具体要点见下:
【工程造价能否增加】

  • 审阅已签订的施工合同,是否存在价格调整的相关约定,且疫情的出现是否为价格调整的约定情形。如均满足前述约定,则按照约定操作;如果没有约定,需要再看工程计价方式,如果是固定总价或固定单价的计价方式,可能调整难度比较大,但不排除当地主管部门就疫情专门发文调增造价的情况;
  • 与业主单位协商确定调增事宜后,尽量形成施工合同的补充协议,如果无法达成协议,也应当留存相关的书面记录。

【如何主张增加的工程造价】

  • 在主张调增工程造价时,应当一并说明成本增加的原因,例如因设备材料价格上涨、人工成本激增等导致成本增加,并附上相关的证据;
  • 然而工程造价增加的难点并不在于成本增加的原因,而在于成本增加的幅度,这也是类似案例中双方争论的主要焦点。相比于原先的工程价款,疫情导致的成本增加到底对应哪一项,应当调整多少,这些才是需要施工单位与业主重点沟通的内容。如果双方无法通过沟通达成共识的,施工单位至少应当自行梳理需调增的项目并测算大致数额,以便为后期主张增加成本提供支持。



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