建设工程施工合同效力（一）
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建设工程施工承包人主要是指建筑施工企业。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。由于建筑工程质量是建筑工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建筑工程质量的前提条件，故而《建筑法》对建筑施工
企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业做不同的资质等级划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑法》第十三条
规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑括动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”
此外，建设部颁布的《建筑企业资质管理规定》、《工程总承包企业资质管理暂行规定》、《建筑施工企业资质等级标准》等规范均对建筑施工企业的资质要求等方面作了规定。由于建设工程合同的特殊法律特征，法律法规从建设工程施工主体资格方面来认定建设工程施工
合同效力，所以承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
需要讨论的是两个以上的施工单位联合承包工程项目，两个单位所具有的建筑企业资质等级不同，甚至其中一个施工企业就没有取得建筑企业资质等级，如何判断承包人是否属于超越资质等级承揽工程，合同效力如何判断？我们认为，我国对建筑施工企业实行资质强制管理制度，严格禁止承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程。因此对于上述情况，应采取“就低不就高”的处理原则．以联合承包工程项目的施工单位中资质等级低的企业作为判断承包人是否属于未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的标准。山东省高级人民法院《建筑工程案件意见》第二十四条即采该标准，规定：“对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承包人的承包资格，并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同，符合上述条件的共同承包合同，应认定有效”。
建设工程施工合同效力（二）
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。
《建筑法》对建筑施工企业的从业资格做了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时该法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。国务院于2001年1月发布的《建设工程质量管理条倒》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”在实践中，为规避建筑立法对建设工程施工主体资质的严格限定，又为赚取建筑市场高额回报，相当一部分不具备相应资质的施工单位通过各种方法借用具有法定资质的施工企业名义对外承揽工程。这一现象在起步规模小、资金不足的民营企业中显得尤为突出。没有资质的施工人使用具有法定资质建筑施工企业的名义承揽工程的形式很多，在审判实践中，出现的形式有：无资质的施工人
挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包人，无资质的施工人与具有资质的施工企业在名义上的联营等多种形式。对此类行为应予以严格禁止
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。
《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”对于需要通过招标投标的方式签订建设工程施工合同的，没有采用这种方式所签订的建设工程合同，应视为违反了法律规定的强制性条件，所签订的合同无效。另外，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条还规定了中标无效的六种情形。依该法规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致建设工程施工合同无效。
建设工程施工合同效力（四）
四、承包人非法转包建设工程的合同无效。 《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”法律禁止承包人的转包行为，因此，违反法律禁止性规定非法转包的建设工程合同为无效合同。
建设工程施工合同效力（五）
五、承包人违法分包建设工程的合同无效。
《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条
件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条及《招标投标法》第四十八条等均规定了建设工程可有条件的分包。国务院《建设工程质量管理条倒》对违法分包行为作了界定。该条例第七十八条第
二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”符合法律法规规定的分包行为为合法分包，违反法律法规禁止性规定的分包行为则为违法分包，签订的建设工程合同则为无效合同。
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