许锡良

 

 

                       一

 

                       律师

 

  “律师为什么要把有罪的辩护为无罪的？”

昨天杨恒均博士演讲期间，坐在我旁边有一个华南理工大学的学生，非常激动地向杨恒均博士一连提出好几个问题。其中之一就是，北京大学的贺卫方教授说，律师的职责就是替自己的当事人，把有罪的辩为无罪的。明明是有罪的，律师却替他辩为无罪，这样居心何在？请问你对此有什么看法？杨博士以不熟悉贺卫方教授此言说的背景为由，没有给予答复。看来此同学很是失望。

然而我坐在一旁，就小声地对他说，这个问题，我可以替你回答。

首先律师的产生是法治社会的一个重要特征。为什么要有律师？就是怕有人被冤枉。一个人有没有罪，这不是明摆着的。必须通过法律的审判程序才能够认定。律师的存在不是一方的，而是控辩双方都平等地拥有聘请律师的权利，而且还可以不止一位。因此，在辩护有罪还是无罪上，双方都是平等的。你请的律师可以作无罪辩护，但是对方的律师却可以作有罪控诉。通过法庭控辩双方的摆事实，拿证据，找法律依据，你来我往，这个博弈过程，才能够让事实真相水落石出。这样一来，在遇到特别厉害的律师时，确实会让一些有罪人的逃脱掉。因此，有时，做律师的职业道德与他作为公民的社会道德之间确实会产生矛盾与冲突。比如美国法律小说《天使的愤怒》就是这种律师职业道德与公民道德之间的激烈冲突的故事。

在美国，法官还不能够作有罪还是无罪判决，而是采用陪审团制度。而陪审团成员的产生，也是随机的。但是，必须避嫌，用避嫌的方法筛选，最后得到的是比较客观、理性而准确的定性。律师的存在是为了尽量避免冤假错案。其原则就是以事实为根据，以法律为准绳，力求公平、公正。这样一来，确实会有因为请了特别厉害的律师，而让有罪的变成了无罪的。比如美国十多年前的那个著名的“辛普森杀妻案”，百分之九十九的证据都证明是他杀了人，但是，却偏偏有那么百分之一的证据不够充分，所以，只得放人，判为无罪。然而法治的代价就是这样的。宁可放过一千，不可冤枉一个。放过一千的危害，也不如冤枉一个严重。这可能是绝大多数中国人所无法理解的。刑事上无罪，但是仍然逃脱不了民事赔偿，最后辛普森被法官判罚得倾家荡产。

 

中国缺乏法治传统，因此，对于法律上的许多原理都不是那么容易理解的。中国人常常受儒家圣人文化的影响与人性善的误导，常常陷入好人陷阱，而不讲基本的原则。中国传统文化中根本就没有律师这一概念。只有善于栽赃诬陷的刀笔吏，许多中国人，其实无意中把法治国家的律师制度看成了这种“刀笔吏”。所以重庆的李庄律师被用超越法律程序的方法抓起来的时候，才会有一片叫好之声。

                  二

 

避嫌

 

避嫌是法治程序中最重要的一个程序，可惜在中国传统文化中就有“外举不避仇，内举不避亲”一说，这恰恰是严重违背了法治理念中的“回避”原则。

有一次，我与一个儒家学者探讨孔子的那段亲亲互隐的文字。说子为父隐，父为子隐，就是正确的。他说，难道你要鼓励告亲吗？中国“文革”时告亲把中国告成了什么样？这种历史悲剧难道还要重演吗？言辞之间可谓振振有辞，一副真理在握的样子。

我只是笑笑告诉他，孔子所说的这种情况，在一个法治健全的社会，既不用亲亲互隐，也不用鼓励告亲。很显然，这样的事情必须避嫌。在法律上，父亲偷人家的羊，儿子就没有权利作证。既不能够作偷羊的证明，也不能够作父亲没偷羊的证明。很简单他的儿子必须在这个案件中执行回避原则。这个伦理问题就轻松解决了。

然而，在中国，非此即彼的思维模式非常严重。比如举报信，常常经过几经周折，最后还是回到了被举报人手中。既当裁判员，又当运动员。既是控诉人，又是法官，这样的案件怎样审理？

                       三

 

   证据

 

法律是要讲证据的。这是一个基本常识。然而什么样的东西才算是证据？孔子杀少正卯可谓是中国第一桩冤假错案。孔子为鲁国司寇，上任仅七天，便捏造了五条罪名。即一曰心达而险，二曰行辟而坚，三曰言伪而辩，四曰记丑而博，五曰顺非而泽。此五者有一于人，则不免于君子之诛，而少正卯兼而有之……不可不诛也。这真是开了一个思想言论罪的头，后来中国二千多年历史上，文字狱遍地开花，因思想言论掉脑袋的文人学者不计其数。这种杀少正卯的案件，真是集言论罪与诛心法于一体。后来不断有人为孔子辩护说，这个事情不存在，但是却又拿不出确凿的证据。许多所谓的考证大多是因“温情与敬意”的结果，都是先信后考，这种得出的证据是不可信的。而历史与现实中，中国千古以来，冤假错案，血案如山，这不是没有原因的。都因为逻辑不发达，因为不会用证据说话，而权力偏偏喜欢“指鹿为马”、“颠倒黑白”，因此，还有什么道理可讲呢？

 所以，中国要真正走上民主法治国家，就必须从学会讲道理开始，用逻辑来说话，学会证明。这样才能够避免丛林法则，成王败寇的千年循环