律师解读《建设工程施工合同》之适用标准规范条款

如何约定适用标准规范条款

            ——《建设工程施工合同》通用条款第3条解析

 

《建设工程施工合同》通用条款第3、4条对如何适用的法律、法规及标准、规范进行了原则性规定，合同双方可在专用条款中进一步约定。承包人在约定该条款内容时，应注意以下几点：

一、工程所在地政府部门的规定应当遵守

建设工程施工过程中，承包人更多接触的是当地行政主管部门的规定及要求，其中很多内容是和法律、法规的要求相一致的，承包人自然要遵守。但不乏一些当地“具体要求”，承包人不遵守将寸步难行。因此，合同中如约定了该项内容，承包人履行应成为合同义务，除非该规定违反法律规定。

二、承包人应整理国家及行业标准规范，作为合同文件组成部分

若发包人要求，承包人整理国家及行业标准规范，报发包人审核，承包人应予提供并作为合同的组成部分。工程适用的国家及行业标准规范采取表格形式提供，但必须注明包括但不限于字样，不要把自己限制死。同时承包人提供的标准规范必须有针对性和时效性，不要将与工程无关的、过期的标准规范约定在合同文件中。

三、标准规范由谁提供问题

按通用条款第4条规定，发包人有义务向承包人提供标准、规范包括国外标准、规范和中文译本。但即使专用条款没有特殊约定，通常该项义务也都由承包人履行了，除非涉及一些国外标准、规范。这里需要承包人注意的是，当出现因适用标准规范不符合而产生争议时，确定义务人就非常关键了。因此在专用条款中对该项内容约定也是很重要的。

 

律师解读《建设工程施工合同》之合同文件组成及解释

如何约定合同文件组成及解释顺序

——《建设工程施工合同》通用条款第2条解析

 

《建设工程施工合同》通用条款第2条列明了组成合同的文件内容和优先解释顺序，承发包双方也可以在专用条款对合同文件组成和优先解释顺序进行调整或增减。该条款确定总的原则是：以顺序在先的文件约定或规定为准，解释顺序在后的相关条款无效。争议解决过程中，当合同文件内容含糊不清或不相一致时，工程师、仲裁员、法官会依据该款约定对适用文件优先性做出判断。

承包人在约定合同文件组成和解释顺序时应参照《建设工程施工合同》通用条款第2条规定，同时应注意以下几个问题：

一、合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件的解释顺序。

《建设工程施工合同》通用条款第2条列明了9项文件后，注明“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，但对其解释顺序并没有明确，因此合同承发包双方应当在专属条款中给与明确。因其形成时间在后，更能反映双方履行合同的权利义务关系，因此建议将其放在上述列明文件的首位。

另一个冲突表现在分包协议中的条款与工程主合同（协议）有一些规定上的不同，如果在分包协议中注明“优先性条款”，则该条款将高于与之矛盾的主合同条款优先适用。

二、招标文件是否成为合同组成部分

实践中一些合同，承发包双方在专属条款中将招标文件约定为合同组成文件。应该来说，将招标文件约定为合同组成文件符合《建设工程施工合同》通用条款第2条规定，同时也不违反法律的强制性规定，不应该产生争议。况且每个工程有其特殊性，不能一概而论，对其加以限制。招标文件之所以很少被当作合同组成文件，有两点理由：一是理论界将它视为“要约邀请”，属于发包人单方意思表示，只有要约和承诺才可以算作合同内容，这种解释明显不能成立，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。二是投标文件是对招标文件实质性响应，反映了双方合意，既然投标文件作为合同组成文件，没有必要将招标文件列入。但由于招标文件部分内容反映发包人行为的合法与否，且其中很多程序性内容不能全部体现在投标文件和合同中，承包人从保护自身合法权益角度，将招标文件作为证据约定在合同中也无可厚非，相反发包人也可以从这个角度理解。鉴于上述分析，笔者认为招标文件可以成为合同组成部分由承发包双方在合同中约定。

三、由谁对合同组成文件解释

《建设工程施工合同》通用条款第2.2条规定了解释主体问题。在没有特别约定时监理工程师根据2.2条有权解释，但其解释不是最终的。那么，合同双方如果约定对合同文件组成及适用顺序争议由监理工程师做最终解释，其效力如何？首先这种约定是双方真实的意思表示，应当得到双方自觉遵守。二是如果因该问题出现争议，此约定会阻碍仲裁行为。任何一方不能请求仲裁机构解决，即使合同专用条款40.1条约定争议由某仲裁机构解决。三是不能对抗诉讼行为，但并不代表诉讼结果不支持监理工程师的意见。

 

律师解读《建设工程施工合同》之合同生效条款

合同生效条款

——《建设工程施工合同》协议书第十条解析

 

合同生效条款包括三项内容：合同订立时间、合同订立地点及合同生效的标志。承包人在约定该条款内容时很少考虑其中涉及的法律问题，因为这三项内容填写是非常简单的，但是对于整个《建设工程施工合同》来讲意义重大。合同成立并生效意味着承包人开始履行合同的义务，承担合同责任。

一、合同订立时间

合同订立时间即是合同成立时间。《建设工程施工合同》是诺成合同，满足《合同法》成立的一般原则，通过邀约、承诺的方式成就。首先发包人发出《招标文件》是要约邀请。要约邀请没有法律约束力，不是合同的组成部分。只有当双方特别约定，招标文件及其答疑文件的有关内容作为合同的组成部分时，才对双方有约束力，才能成为合同文件的组成部分。因为要约邀请没有明确合同价格。其次《投标书》是投标人的要约行为。要约是希望和发包人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体确定，包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、工程款支付和结算、竣工验收、质量保修范围等条款。最后招标人向投标人发出的《中标通知书》是承诺。按《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”

鉴于上述分析，有人认为《建设工程施工合同》成立时间应该是投标人收到发包人送达的《中标通知书》的时间，因此《建设工程施工合同》协议书第十条合同订立时间是以该时间记载的。笔者不同意此观点。依据《合同法》第270条规定，《建设工程施工合同》必须是要式合同，应当采用书面形式。因此其成立时间应适用《合同法》第32条，即双方当事人签字或者盖章时间为合同成立时间。

承包人要注意的问题是，以最后一方签字或盖章时间填写合同订立时间。

二、合同生效时间

按《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这里又涉及另一个法律问题：《建设工程施工合同》备案登记时间不是合同生效时间。我国现行的法律、行政法规并未规定《建设工程施工合同》需经过备案登记才生效，合同登记、备案、鉴证是行政机关的管理手段，虽然不经登记、备案、鉴证程序将不能获得施工许可，但在司法实践中不影响合同效力的认定。这一点应引起承包人注意。

三、合同订立地点

承包人不应忽视该项内容的约定，因为依据《民事诉讼法》第25条规定，合同订立地点是确定合同纠纷协议管辖的地点。建设工程施工合同纠纷管辖问题随着相关《解释》出台已不属于工程所在地专属管辖，承包人考虑今后有利于己方解决争议，因此在填写合同订立地点的同时考虑选择管辖法院问题。特别是涉外建筑工程承包合同，承包人更应重视这一条款约定，因为合同签订地又是确定涉外合同争议适用的准据法的重要依据。

四、合同生效的标志

《建设工程施工合同》应自双方当事人签字或者盖章时生效，即包含签字生效、盖章生效、签字和盖章生效三种。承包人不可做如下约定:“合同双方签章后生效”，避免产生合同无效的争议。约定该项内容的同时承包人要注意一个问题是，签字的主体必须是法定代表人签字或者由其出具《授权委托书》授权的人签字才有效。

 

律师解读《建设工程施工合同》之质量标准条款

质量标准条款

——《建设工程施工合同》协议书第四条解析

 

虽然《建设工程施工合同》协议书第四条质量标准条款属于约定性条款，承发包双方可以协商签订，但因为发包人在招投文件中对工程质量会提出明确的标准，该标准是招标文件的实质性内容，投标文件有效性须建立在对该条款实质响应基础之上，因此对于公开招标工程，承包人对该条款没有太多的选择性。按照《建设工程施工合同》通用条款15.1规定：“工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据. 因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任” ，为避免建设工程施工质量争议，承包人在投标及签订施工合同前同样应慎重，考虑是否有能力达到合同约定的质量标准。

一、我国现行的工程质量评定有国家标准和行业标准之分

《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300—2001)是现行的国家标准，确定了工程质量 “合格”标准，取消了质量等级划分。质量合格标准是最低标准，具有强制性，承包人必须确保工程质量达到验收合格标准，不合格的建筑工程不得交付验收和使用。而行业标准是由各地、各级行业协会制定的。建筑质量协会每年设立一些优质等级奖项，如大连市的“星海杯”，辽宁省的“世纪杯”，国家级的“鲁班奖”等等，依据行业标准评定“优良”等级工程。施工企业都积极争创这些奖项，目的为了在公开投标工程中增加本企业或项目经理业绩得分，以获得竞争优势。

二、达到合同约定的“合格”标准是承包人的法定义务

当招标文件和合同都要求承包人达到工程质量合格标准时，承包人的义务是明确的，不存在合同风险问题。合同履行中，承包人有义务确保达到合格的质量标准，否则承担违约责任。根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行，在施工单位自评合格的基础上，由上述单位依据国家标准做出质量合格的评定。

三、达到工程质量其他标准是承包人的合同义务

现实中，《建设工程施工合同》协议书质量标准条款常有这样的约定，即如大连市星海杯工程、辽宁省世纪杯工程、鲁班奖等等。该约定实际上要求质量达到更高的行业标准，承包人对此应慎重签订。因为很多因素决定承包人是否能达到该标准，比如：

1.合同总价款：承包人获得的合同价款只能达到合格标准水平，承包人若实现合同约定的质量标准须增加人工、材料、设备投入，这部分投入是现实的，承包人可能因此丧失利润或赔钱施工。

2．优质工程数量：上述优质工程每年都有数量要求，所占比例一般在10%～15%左右。所以承包人要经过优中选优的考验，能否评为该等级工程具有不确定性，因此风险较大。

3.施工企业的质量信誉。工程质量好的企业获得优质奖项的比例相对高一些，这是个不言的事实，无法回避。

上述因素制约承包人的签约行为，承包人切忌为得到工程而冒违约的风险。优质工程是干出来的，而不是赌出来的。

 

律师解读《建设工程施工合同》之合同工期条款

合同工期条款

——《建设工程施工合同》协议书第三条解析

 

合同工期是指发包人和承包人在合同中约定的建设工程的履行期间，承包人在此期间内要如约完成工程建设。《建设工程施工合同》协议书第三条规定了合同工期条款，该条款属于约定性条款，是双方协商一致的结果。合同工期一旦确立后，除非发生了《合同法》规定的无效和可撤销行为，发包人一般不会改变工期，承包人要如期履约，否则便要承担违约责任。在建筑施工合同纠纷中经常见到发包人向承包人进行工期索赔的案例，因此，开竣工日期不是单纯的时间和期限方面的约定，其中涉及如何准确确认开工和竣工时间、如何准确认定工期和工期延误、如何准确认定发承包双方违约责任等诸多法律问题。承包人应慎重约定合同工期，充分考虑履行中可能出现的问题，把这些问题同时约定在合同中，即使在履行过程中出现了问题，解决中也相对比较明确。

一、开工日期的约定

开工日期的的争议往往与发承包双方是否履行了开工前各自应当履行了合同义务，尤其是工程是否具备开工条件等争议相关联。争议的焦点是实际开工日期与合同约定的开工日期不一致的情况下，承包方应不应当承担违约责任。因此实践中如何界定实际开工日期就非常关键。

《建设工程施工合同》通用条款1.15定义开工日期，是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。从字面理解，工程开工日期就是协议书第三条写明的日期。而现实中很少有准时按该日期开工的工程，因此这一绝对日期多数不是实际开工日期。按照通用条款8.1、11.1条内容，如发包人未按合同约定完成其开工前应当履行的义务，施工条件没有具备的，开工日期应顺延，但顺延后的实际开工日期没有明确定义，承发包双方也就因此产生歧义。施工许可日期还是进场日期、是放线日期还是破土日期、开工报告被批准的日期还是发包人（工程师）下达开工令的日期都成为争议的实际开工日期。究其争议产生的原因在于，《建设工程施工合同》示范文本规定的不科学性。FIDIC《施工合同条件》41.3中工程的开工条款以工程师有关的开工通知书中通知的日期为开工日期，这样约定充分考虑了工程是否具备开工条件，是否出现合同订立前未能预见的的特殊情况等因素，相比我国现行的示范文本以约定的方式确定开工日期，能够预防和化解可能发生的争议。

鉴于此，承包人在签订协议书第三条时应与发包人协商以如下两种形式填写：

1、开工日期（暂定）：200*年**月**日 ，以发包人（或监理工程师）开工通知书中通知的日期为准。

2、如果协议书第三条按文本规定的格式填写，那么须在专用条款第13.1条具体约定：协议书第三条约定的开工时间是正常状态下工程实施行为，存在通用条款第13.1条情形时，以发包人（或监理工程师）开工通知书中通知的日期为准。工程师批准的施工进度计划确认开工时间与之一致。

同时提醒承包人，如发包人未按合同约定完成其开工前合同义务，施工条件没有具备的，应当及时办理顺延开工签证手续，否则，发包人可能向承包人提出工期延误索赔。

二、竣工日期的约定

竣工日期的确定往往与确认工期是否延误有直接关系。曾看到这样的案例：承发包双方签订的建筑施工合同约定，开工日期为2003年4月1日，竣工日期为2004年3月31日。合同履行后期，双方发生争议，2004年3月31日工程内容虽已完成，但发包人没有组织竣工验收，最终通过质检验收合格的日期为2004年9月16日。发包人认为实际竣工日期为通过质检验收合格的日期，因此承包人应承担工期延误的违约责任；而承包人认为工程内容在合同约定的时间已完成，并未拖延工期，只是发包人没有组织竣工验收。很显然在本案中如何认定竣工日期成为认定承包人是否拖延工期的焦点问题。

我国现行法律、合同文本及《司法解释》中都有竣工日期的规定，但规定是不一致的，因此关于竣工日期的界定比较混乱。按笔者观点，承包人在约定竣工日期应同时考虑完工和验收的关系问题。工程的实际完工日期、实际竣工日期、验收备案日期三者是有区别的。

1、实际完工日期是指承包人按合同约定的承包范围完成工程所有内容的日期，但不一定代表合格，即合同义务未全部履行完毕，实际完工日期不是竣工日期。

2、验收合格日期是指承包人完成合同约定的全部内容后，向发包人递交工程竣工报告，发包人组织监理、设计、勘察、施工五方人员在质量监督部门监督下验收合格并签署验收合格文件的日期。合同文本中规定的，承包人送交竣工验收报告的日期很容易和递交工程竣工报告日期混淆。因为工程竣工报告与竣工验收报告是两个完全不同的文件，出具报告的主体也不同。一般情况下承包人是不用向发包人送交竣工验收报告的，即使验收同时不能签字盖章，承包人后盖章该报告签字日期也是共同验收日，把送交竣工验收报告日作为竣工验收日是没有道理的，这是关于竣工日期界定不清的一个主要因素。

3、验收备案日期指《建设工程质量管理条例》第49条规定，发包人在工程竣工验收合格之日起15日内，将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案的日期。该日期是后于竣工日期的，不能与竣工日期混同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对竣工日期有了明确的规定，该《解释》虽然没有将工程竣工报告和竣工验收报告区分，但对于界定竣工日期已比较明确。鉴于此，承包人在签订协议书第三条时应与发包人协商以如下形式填写：

1、竣工日期（暂定）：200*年**月**日 ，在开工日期变更基础上相应顺延。

2、在专用条款第32.3条约定，竣工日期争议处理依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定。

 

律师解读《建设工程施工合同》之重视承包范围条款

重视承包范围条款

            ——《建设工程施工合同》协议书第二条解析

 

协议书第二条的内容是工程承包范围，是承包人承包的工作范围和内容，属于《建设工程施工合同》中约定性条款，由承发包双方依据招标文件确定的范围填写。值得注意的是，协议书中的工程承包范围可以在招标文件确定的范围基础上有所增减，只要不是对招标文件实质性内容的改变。明确承包范围是合同履行的前提，承包人应当给予重视。现实中承包人签订合同时，并不认真研究如何准确约定承包范围，以至于在出现类似合同价款结算、工程变更索赔、保修范围确定、担保等纠纷时，不能依据该条款进行有效的证明，为此承担不利的合同风险。本文通过列举与承包范围相关联的问题说明该条款对防范合同风险的重要性，意在引起承包人的重视。

    一、承包范围条款是解决合同争议的重要证据

1、承包范围约束承包人合同主体身份

按我国《建筑法》及相关法律法规的规定，承包人应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。一般来说，通过招标程序签订施工合同的承包人能够满足资质要求，承包范围与其资质相符。实践中出现问题较多的是专业承包合同和劳务分包合同，专业承包人和劳务分包人同样须满足资质规定，因此承包范围约束他们合同签订行为。在诉讼中，合同的承包范围超越了承包人的资质，将导致合同无效。例如，某装饰专业分包公司签订的《施工合同》在承包范围条款约定：主体工程，装饰装修工程……，争议解决中该《施工合同》被认定无效，因为装饰专业分包公司不具有主体工程施工资质。

2、承包范围是固定总价合同价款结算的依据

固定总价合同价格是建立在合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围变更容易引发合同价款结算争议。在《建设工程施工合同》签订前，承包人依据发包人提供的招标文件、图纸、工程量清单计算工程价款，上述三个文件共同确定了合同承包范围。现实中存在如下问题：一是工程量清单项目与图纸不符；二是招标用图纸内容不详细，造成工程量清单不准；三是清单漏项。上述问题引起的后果是工程承包范围的不确定性。因为承包人只有完成承包范围内工作才可以获得全部合同价款，所以当发包人认为某项工作属于承包范围内的，而承包人不能直接依合同中承包范围条款作为抗辩理由，间接用招标文件、图纸、工程量清单等文件相互认证，举证工作量大且不一定能得到法院采信。

我们曾接触过一起建筑工程合同纠纷案件：承发包双方签订一项固定总价合同，发包人不提供工程量清单，投标报价时立面图图纸显示有一段玻璃幕工程，并在该处标注“由专业公司制作”，工程施工中因57万元玻璃幕施工费用问题引起争议。承包商坚持报价时玻璃幕不在承包范围内，应当追加价款；而业主认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的都是闭口合同价款包干的内容，不同意增加价款，因而导致争议。通过该案例承包商应认识到，在投标及合同订立时必须将合同中的承包范围划分清楚。

3、承包范围是工程变更索赔的依据

工程变更包括合同外变更和合同内变更两种。合同外变更通常是指在合同规定的承包范围之外，须由原合同承包人进行施工的变更，即追加承包范围。合同内变更是指在合同规定的承包范围内，由于发包人想法的变化、设计图纸的深化或不可预见的情况的发生，需要对合同中部分工程项目实施方式、工程型式、工程数量、工程质量要求及标准等方面的变更。因此可以看出，工程变更必然改变合同承包范围。承包范围的改变也必然产生合同价款的变更。

建设工程施工合同履行过程中，工程变更通常会发生，因此“低价中标，高额索赔”的方法成为承包人获取利润的惯用手法。但随着国际建设领域一体化进程的脚步，发包人开始利用其优势地位在签订合同时附加一些限制索赔条款，压缩承包人利润获取空间。这些限制索赔条款通常包括：事先在合同中约定变更工程量范围（5%～8%），超出部分承包人可以索赔及承包范围内措施费用不因变更而调整等等。对于承包人来讲，由于投标时间比较短，承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免，因此只有加强合同管理，深入了解承包范围条款，通过承包范围的界定实现合理的索赔目的。

4、承包范围的等于保修范围

工程竣工验收合格后，承包人须承担法定的保修义务。这期间通常伴随着漫长的工程款结算和给付行为，承包人主张的部分承包范围内的工作内容很可能得不到工程款。那么，这部分工作是否含在保修范围内呢？按我国相关法律规定，承包人应依据《工程质量保修书》中约定的保修范围承担保修义务，而不依据工程款来确定。有些工程《工程质量保修书》和《建设工程施工合同》是同时签订的，承包范围和保修范围约定了相同的内容；对于后签订《工程质量保修书》的，保修范围约定内容一定与承包范围一致，因此合同履行中造成的承包范围的变更相对应的保修范围也随之变更。

5、承包范围决定工程担保的内容

《建设工程施工合同》专用条款第41.3条是关于担保的约定。近年来，承包人为发包人提供履约保证已成为工程承包领域的惯例，其中以银行无条件支付履约保函的形式居多。该保函增加了承包人的履约风险，一旦发包人认为承包人违约，即可申请银行支付承包人保函项下的款项，因此工程担保文件填写内容就显得非常重要，承包人提供的保函所担保的内容一定要在主合同承包范围内。我们曾代理过这样一个案例：承包人向发包人提供总价款10%的银行履约保函后，双方签订了施工合同，合同对工程范围进行了约定。履行过程中，发包人额外增加其他工程给承包人，双方签订了施工协议，但没有进行担保约定。后因增加工程双方发生争议，发包人认为承包人违约，立即要求担保银行向其支付承包人保函项下的款项。承包人提出异议，认为履约保函担保的应该是合同约定的承包范围内违约行为，该范围内承发包双方无争议，故发包人不应主张该保函款项。通过该案，承包人应认识到承包范围条款的重要。

二、承包范围条款填写建议

承包范围条款是《建设工程承包合同》的一根主线，上述分析的其他条款应围绕该条款全面履行。为维护承包人合法权益，减少合同风险，律师建议承包人在填写该条款内容时注意以下几点：

1、承包人在报价时应仔细审阅招标文件、图纸，以免遗漏报价内容。如果发包人声明不对工程量清单负责时，承包人必须将工程量清单与施工图纸进行认真核对，发现工程量清单内容有遗漏，应要求发包人明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致。

2、承包人必须依据正式的施工蓝图进行报价和签订施工合同，约定承包范围。如发包人提供白图要求投标报价，承包人要书面要求发包人对白图的有效性及因与蓝图差异后果予以澄清。

3、填写该条款时应尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目一一明确，避免产生歧义。同时采用工程量清单招标时，应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。

    4、签订固定总价合同时工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字。承包人做必要的现场调查、复核工作量、分析招标文件。

5、该条款应当填写为：“本工程施工图纸范围内的全部土建、安装工程，详细内容见本合同附件《承包人承揽工程项目一览表》”，其目的是把承包范围锁定，与中标价格相一致，即承包合同价格限制在图纸所含工程内容范围内，不能任意扩大。绝对不能填写如“本工程项目范围内的所有工程内容”等含糊不清的概念，防止出现价格欺诈的后果。 

 

律师解读《建设工程施工合同》之主体不适格将导致合同无效

主体不适格将导致合同无效

                            ——《建设工程施工合同》签订主体解析

 

合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件。合格的主体必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此，一个建设工程施工合同是否有效，首先看合同签订主体是否合格。建设工程施工合同主体包括发包人和承包人（包括总承包人和分包人）。发包人是建设工程项目的产权人或是经营人，及负责工程投资、经营与管理的当事人及合法继承人。承包人是被发包人接受的具有工程承包主体资格的当事人及其合法继承人。

发承包双方或一方不具有建设工程相关法律要求的主体条件，将导致建设工程合同无效。

1、不适格的发包人主体

建设工程合同的发包人一般为法人或其他组织，但我国现行法律并未排斥自然人的发包人地位。实践中常见的不适格的发包人主体包括：

⑴法人组织的分公司通常不是独立的法人单位，不具有签订合同的权利能力和行为能力，须以法人的名义签订施工合同。

⑵法人的职能部门，如某某公司工程部、项目部、基建办公室、指挥部等等，同样也须以法人的名义签订施工合同。

⑶法人委托的项目管理公司、咨询公司不是建设工程施工合同的主体。法人与其属于委托与被委托的代理关系，在委托权限内须以被委托的名义签订施工合同。(文/丁达鹏律师)

⑷发包人未按法律规定获得项目施工所需的批准手续时，也不是适格的合同主体。发包人在签订合同前必须获得对被开发地块的立项批文、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件，否则其不具有签订建设工程施工合同的权利能力和行为能力。

⑸多个自然人或法人通过组建项目公司形式开发建设工程的，发包人应为项目公司，其中一个独立的自然人或法人属于不适格的发包人。

2、不适格的承包人主体

我国《建筑法》及相关的建筑法规对承包人的主体资格提出了更高的要求，除须满足分公司及职能部门不能作为合同主体外，排除自然人、合伙企业、个人独资企业参与工程承包，要求建筑工程承包合同主体一方必须是具有法人性质的建筑企业。另外对承包人提出资质要求和市场准入条件。鉴于建设工程合同标的特殊性，《建筑法》明确规定承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务。相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。

    按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程司法解释）对承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，被认定为无效合同，从而进一步明确了建筑施工企业的资质在决定建设工程合同效力上的影响。

审查承包人主体资格，应注意以下几个方面：

⑴审查承包人的企业形式，如果承包人是个人、合伙企业、或是个人独资企业，按现行法律法规将不能签订建设工程承包合同。

⑵审查承包人企业是否具有建筑企业资质，资质等级是否与合同的建设项目相适应。按《建筑法》规定，将工程发包给不具有相应资质的建筑企业的发包人也要承担法律责任。同时联合体承包的，按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

⑶审查承包人是否存在“挂靠”情况，“挂靠”导致合同无效。

3、无效合同后果的承担

《合同法》和《建设工程司法解释》对合同被认定无效后，合同主体如何承担责任给与了不同的规定。《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建设工程司法解释》第2条规定，即使确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就是说，《合同法》规定合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还；但根据《建设工程司法解释》规定合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权得到约定的工程价款。从法的效力来讲，《合同法》要高于《建设工程司法解释》，但由于中国法制建设的国情决定了人民法院在审理此类案件判决依据明显侧重最高院的司法解释。因此，对于建设工程施工合同双方，签订施工合同时应注意以下几点：

⑴为维护己方的合法权益，合同签订前必须审查对方的主体资格，确保合同的有效性。

⑵合同履行过程中，一切合同组成文件的传递、签署必须由合格的主体办理。委托人及代理人的行为必须满足合同约定的授权，最好得到合格主体的认可。

⑶发包人企图利用合同无效免除支付工程款的行为，因有《建设工程司法解释》的规定而得不到支持。

⑷承包人主体不适格，应承担无效合同的不利后果。但在工程质量合格的基础上，承包人合法的利益将得到保障。

 

律师解读《建设工程施工合同》之暂停施工条款

暂停施工条款

              ——《建设工程施工合同》通用条款第12条解析

 

我国建设行业通用的《建设工程施工合同》文本由三部分组成，包括协议书、通用条款和专用条款。事实上多数承发包当事人还要签订补充协议书，将一些合同条款具体化，同时补充一些重要内容。如果是招投标工程，《建设工程施工合同》文本中协议书、通用条款和专用条款是要经过备案的，成为“白合同”，而补充协议书不一定成为“白合同”。

单纯就《建设工程施工合同》文本三部分内容来看，按合同解释顺序规定，往往专用条款优先适用于通用条款，这也就是承包人重视专用条款而忽视通用条款的一个理由。既然生效的合同是双方当事人合意的结果，，通用条款的效力不会因有专用条款存在而导致无效或者不被适用，除非存在合同中对通用条款进行了修改或注明不适用某一通用条款的情况。所以在签订和履行合同时，不要轻易否定和改变通用条款已有规定的内容。

　　合同文本中的通用条款共有48条，而专用条款只有24条。那么其他24条通用条款处于什么地位呢?我认为，其他24条属于不能通过承发包双方合意修改和排除适用的条款内容，因为这些条款基本上来源于法律的规定及行业（国际）惯例，比如第12条工程竣工条款、第15条工程质量条款、第20条安全施工与检查条款等等，当事人双方的合同专用条款、补充协议书的内容只能在这些条款基础上增加约定，而不能改变其实质内容。本节研究的暂停施工条款就属于此类条款，承发包双方应遵守该条款。

适用该条款时，承包人应注意以下几点：

一、停工通知必须是书面的形式提出

发包人要求停工必须书面通知承包人，停工通知书中除监理工程师签字外，还需合同约定的发包人工程师签字，除非合同明确约定了监理签字视为发包人认可行为。

二、停工通知书中必须明确停工原因

发包人要求停工原因很多，其中包括因建设手续不全被要求停工、重大设计变更等待新图纸而停工、发包人决策性停工等等，这些停工责任在发包人，承包人因此可以索赔相关费用；而类似于北京奥运会期间的停工情况因可归于不可抗力，承包人可能得不到相关费用索赔；另外还存在因承包人施工不符合规范情况下被要求停工情况，因此停工通知必须要写明停工原因。

三、注意该条款中相关时间规定

该条款三次出现48小时的规定，承包人一定要引起重视。尤其后两个48小时，表明承包人是有权要求复工的，同时按照权利与义务对等的原则，承包人在具备复工条件不提出复工申请、在发包人48小时没有给与答复时又没有复工，按《合同法》第119条规定，可能造成扩大损失部分能否获得赔偿的争议。虽然该款规定用得是“可以”字样，但为了避免出现争议时使自己利益受到损失，承包人应遵守相关时间规定，或要求发包人补签书面意见。

四、按照合同索赔条款约定完善索赔手续

该条款规定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。因此，承包人应及时索赔费用及工期，索赔时承包人需要提供有效的书面证据证明损失的具体数额。例如索赔人员窝工损失就需要证明具体窝工人数，要获得成功补偿，需要做好现场施工日记记录，同时施工组织设计中相关工人数量的记载要与施工记录基本相符，如果两者出现较大差异会在索赔时出现争议，因为经批准的施工组织设计是一份很重要的证据。(文/丁达鹏 律师)

 

律师解读《建设工程施工合同》之施工组织设计条款

施工组织设计条款

              ——《建设工程施工合同》通用条款第10条解析

 

施工组织设计在工程索赔中是关键性的依据，然而有相当一部分的承包人并未意识到其重要作用，往往在不同的工程中使用几乎同样的施工组织设计，编造相关数据，而没有根据工程的特点有针对性的编写施工组织设计。此外，承包人执行施工组织设计不严格，没有把施工组织设计作为工程施工指导文件。这样一来可能引发三种后果：一是承包人在需要进行工程索赔时没有依据；二是承包人提起的索赔数额没有有效合理的依据支持，导致无法索赔得到所有损失款项；三是承包方由于不按照施工组织设计进行施工，延误工期而被业主提出索赔。

有这样一个案例：某房产开发公司（甲方）与某建筑公司（乙方）签订了工程承包合同，约定合同价格在工期内不因材料市场价格变动而调整。履行过程中因甲方的原因工期延误近百天，期间钢材市场价格上涨，乙方认为工期的延误并非自身原因造成，钢材价格上涨而增加的费用理应由甲方承担担。甲方同意对工期延误期间钢材价格给予合理调整，但只同意一次性补偿1万元。乙方认为该补偿额没有依据，通过查阅甲方认可的施工组织设计及进度，根据乙方的钢材进场时间，所以实际影响钢材价格的延误工期为45天。再根据施工组织设计进度安排，该45天钢筋用量约为186吨，钢筋平均上涨360元／吨，因此，主张给予补偿66960元，最终甲方接受了乙方的赔偿费用。本案乙方根据甲方认可的施工组织设计争取到应得的权利，可见施工组织设计对于工程索赔至关重要，施工组织设计直接决定了工程索赔成立与否、以及工程索赔额的计算方法、索赔数额的大小，作为承包方尤其要注意施工组织设计的制作。

 

值得承包人注意的是，承包人应按合同约定时间及时向发包人提交施工组织设计，并按《建设工程施工合同》通用条款第10.1条规定，催告发包人提出修改意见或确认，逾期不确认也不提出书面意见时，视为发包人同意，即可成为重要的索赔依据。

  

律师解读《建设工程施工合同》之工程师及授权

合同中主要管理人员及其授权

          ——《建设工程施工合同》通用条款第5、6、7条解析

 

签订《建设工程施工合同》时，应特别注意对发包人委派的工程师、（总）监理工程师及项目经理这三类主要的管理人员授权的约定，避免产生其行为无效带来的不利后果。根据通用条款的规定及双方在专用条款、补充协议中的约定，提醒承包人注意以下几点：

一、发包人委派的工程师和（总）监理工程师权利范围是不同的，二者权利不能混同。

发包人委派工程师的权利源于业主的授权，具体应体现在合同中。除合同中明确的工程师外，发包人派驻工地的其他人均无权向承包人发出任何指令。同时，发包人委派工程师发出的指令必须满足合同约定的形式要件和实质要件。所谓形式要件是指合同约定的签字或盖章要求，如合同约定指令除需发包人委派工程师签字外还需发包人（单位）盖章的，二者同时具备才具有效力。所谓实质要件是指指令内容满足工程承包的范围、行使期限符合合同约定等等。

监理工程师除具有委托合同的授权外，还具有一系列法定权利。这些权利规定在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《监理规范》之中。因此，监理工程师签署的文件不必然产生签证效力。监理工程师行使有关进度计划调整、工程量增减变更及工期变化等签证行为，必须有发包人的明确授权，尤其合同约定发包人对承包人的所有指令必须通过监理工程师发出时，否则单纯由监理工程师签署的签证文件不能作为结算依据。

因此，承发包双方在订立《建设工程施工合同》时，要将双方各自委派的工程师或项目经理的姓名、职务、权利和义务、可以为或不可以为的具体行为在专用条款内作出明确约定，并且重点注意区分发包人工程师及监理工程师的职责权限的区别。

二、承发包双方相关文件送达的程序及形式应符合合同约定，否则不能作为有效的结算证据。

《建设工程施工合同》通用条款第6.2条规定，工程师的指令、 通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。同时按照第7.2条规定，承包人的项目经理需要根据合同发出通知时，应当以书面形式签字后送交工程师（同时要注意分析合同在专用条款中约定是发包人工程师，还是监理工程师），工程师收到后，应当在回执上签署姓名和收到日期，如果实践中签证文件的办理程序不符合该约定，则可能导致文件不具备法律效力。因此，承包人应制作签证资料文件格式，把上述程序和形式要求反映在签证文件格式上，签写不遗漏，可以避免产生对己不利的后果发生。

三、口头指令必须补办书面手续。

按照《建设工程施工合同》通用条款第6.2条规定，工程师可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认的， 承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。应注意，在合同无其他约定时，承包人7天内没有提出书面确认要求，可能导致索赔不能或放弃索赔的情况发生。相反如果承包人在规定的时间提出书面确认要求，发包人48小时内不予答复的，承包人可主张口头指令已被确认，因工程师未能按合同约定履行义务或怠于履行，给承包人造成损失、工期延误，发包人要赔偿损失，顺延工期。

 

律师解读《建设工程施工合同》之有关图纸的约定

有关图纸的约定

            ——《建设工程施工合同》通用条款第4条解析

 

图纸是承包人施工及索要工程款的依据，同时也是解决施工合同纠纷的重要证据，承包人不能局限于文本格式而忽视有关图纸条款的约定。笔者通过工程实践及代理施工合同纠纷案件，从防范合同风险角度，提醒承包人约定图纸条款时注意一下几点：

一、发包人迟延提供图纸应承担责

根据《建设工程施工合同》通用条款第4.1条规定，发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。同时第29.1条也规定，发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。从上述2款规定看出，按约定时间向承包人提供图纸是发包人的责任。如果发包人迟延提供图纸，会造成工期及必要的经济损失，因此承包人应在合同中明确约定相关的责任承担问题，建议做如下约定：因发包人未能按约定提供图纸，致使调整工程施工计划，给承包人造成损失和导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，顺延延误的工期。依据《合同法》第107、112条的规定，承包人提出建材价格上涨损失应属合理要求。

　二、图纸影响固定总价（包干）合同工程量风险

如果合同没有特殊约定，包干合同使承包人同时具有量、价两种风险。工程量的风险主要来自于图纸。招标图纸与实际收到的施工图纸不一致时工程量将存在较大差异。承包人应特殊关注这一点，合同中必须明确以什么图纸作为包干价格结算依据。为避免出现工程量较大差异造成的价款损失，律师建议做如下约定：招标图纸与实际施工图纸不一致时，工程量按设计变更条款处理。

三、图纸是解决施工合同纠纷中重要的证据

承包人应妥善保管一套完整的施工图纸（含变更图纸），并按竣工图要求阶段性的进行标识，将设计变更、技术联系单内容在图纸上及时反映。按照“谁主张谁举证”的原则，当出现施工合同纠纷时，图纸是支持承包人主张的工程量、工程价款的依据。笔者曾经代理一个施工合同纠纷案件，某车间电气施工图纸只有一份，承包人按图完成施工后，发包人以办手续需要为名将图纸借走，双方没有图纸接收手续。在法庭审理期间，承包人申请工程量鉴定，但由于不能提供该部分图纸，发包人又否认该部分工程是承包人施工的，因此法院没有支持承包人该部分主张。且不论图纸为什么只有一份，谁设计的等问题，但就“谁主张谁举证”原则，应该引起承包人的重视。