全国涉外婚姻律师实务及疑难法律问题交流研讨会综述2011

为了推动律师在涉外婚姻业务方面的实务交流，提升律师承办涉外婚姻法律业务的总体水平，中华全国律师协会民事专业委员会、上海市律师协会民事业务研究委员会于2011年1月8日在上海市律师协会报告厅联合举办了全国涉外婚姻律师实务及疑难法律问题交流研讨会。研讨会由中华全国律协民事专业委员会副主任刘晰、上海市律师协会民事业务研究委员会副主任竺建平主持。中华全国律协副会长宋建中、中华全国律协民事业务研究委员会副主任李晓斌、上海市律师协会副会长徐晓青等领导出席会议。知名大学教授、京、江、浙、沪的专业涉外婚姻律师作为演讲嘉宾作主题演讲，200余名律师参加。

一、本次论坛召开的背景及基本内容

近年来，中国法律服务业经历了一个快速的发展过程，与此同时，律师业的专业化分工也有着越来越细密的发展趋势，不仅相对较为前沿的法律服务领域专业化分工越来越明显，传统法律服务领域亦是如此；近年来，婚姻法律服务的专业化发展在律师法律服务市场中愈见凸显。

婚姻法律制度的有效实施是维护社会和谐与稳定的重中之重，而涉外婚姻法律服务，是伴随着我国改革开放与国际交流的不断深入而逐渐发展起来的。目前，不但北京、上海等一线城市的跨国婚姻呈逐年上升的趋势，而且，山东、广西、西南及东北等地区的涉外婚姻家庭也越来越多，相信，随着我国改革开放的进一步发展，随着我国国际化接轨的进一步深入，涉外婚姻、跨国家庭组合的数量也会进一步增多，这类法律服务的需求也必然越来越紧迫，从事这方面法律服务的律师正在并且将要发挥着越来越重要的作用。

涉外婚姻家庭业务的处理需要语言、国际私法冲突规范、国家之间法律制度的差别、国家之间判决的承认与执行等诸多方面的深入研习与实务的掌握，因此，召开此次论坛的目的和宗旨，也是希望通过借此论坛的契机，通过邀请知名教授与部分专业从事婚姻家庭业务的律师从各方面对涉外婚姻律师业务进行研讨，使广大律师对涉外婚姻家庭律师业务中的难点和焦点问题进行深入的探讨和研究，使从事或将要从事涉外婚姻家庭法律服务的律师对该领域的法律问题有较为深入的理解和把握，并对我国法律制度的完善和律师服务业的进一步发展做出应有的贡献。

二、 特邀嘉宾演讲交流

研讨问题一：关于涉外婚姻关系中的法律适用问题

《涉外民事法律关系适用法》将于2011年4月1日起施行，于此同时我国《民法通则》的相关规定即将废止。《涉外民事法律关系适用法》的施行，对于结婚条件，结婚手续，夫妻关系、财产关系认定以及离婚等法律的适用都有了新的规定，这部法的规定充分体现了其特点。首先，扩大了适用主体，完善了适用的规则，进一步区别条件与手续、协议离婚与诉讼离婚，并且增加了夫妻关系的认定所适用的法律。其次，冲突规范灵活化，并且加强了当事人的意思自治原则的使用；再次，从体例与语言方面，该适用法简明扼要，内容通俗易懂。

但是，该法也有一定的问题，比如外国法查明制度的规定方面，会使法院在确定法律适用方面存在一定的主观因素等。这些问题的存在，需要我国最高院通过一系列的司法解释进行规范。

研讨问题二：关于香港与内地离婚程序比较研究问题

因历史原因，中国内地属大陆法系，香港深受英美法系影响。中国内地与香港两地离婚制度设计与解决模式有诸多差异：在离婚程序方面，大陆有协议离婚和诉讼离婚，而香港所有的离婚都必须通过法律诉讼程序；在离婚条件上，在中国内地，离婚法定条件为原则性与列举性相结合模式，在香港，《婚姻诉讼条例》在作了概括性规定之后，列举式地规定了可以认为婚姻破裂到无法挽回的五种法定事实；财产分割原则上，在香港，基本沿用香港分别财产制，无论婚前婚后，理论上是财产各归各；在中国内地由于实行夫妻共同财产、约定财产与个人财产的结合，离婚时对共同财产的界定就十分繁杂。

由于两地分属不同法域，需要通过双边协商等多种方式使中国内地与香港的离婚有所改进，并推动区际司法协助模式的有效构建。推进两地离婚制度的改善，有助于有效客观保障权利人的合法权益，更有助于全面体现香港回归实质性的司法合作之精神。

研讨问题三：关于《婚姻法解释三（意见稿）》的相关问题

由于《<婚姻法司法解释三>意见稿》以解决问题为目标，不考虑体系与逻辑，充分体现了维护家庭稳定，维护个人自由及权利，平衡家庭成员之间的关系以及平衡家庭利益与社会利益关系的理念与价值取向。但是，也存在一定的争议之处。

比如该法中关于孳息方面规定，在认定一方财产婚后产生的孳息方面，如何对“孳息”进行界定存在一定的争议和难点，孳息应该定位法定孳息还是自然孳息，将在实际操作中存在一定难点。另外，关于婚前贷款购房的归属方面，这条规定看似合理，但是，司法实践中具体操作往往还会由于该规定的原则化而产生一定的问题。

另外需要我们进一步探讨的还有夫妻共同债务的规定，关于生育权与夫妻感情破裂的认定标准的关系等问题。

研讨问题四：关于中国承认及认可外国及港澳台地区婚姻家庭类民事判决中存在的问题

各国及港澳台等地区之民族传统、宗教信仰、风俗习惯等因素，使得各自的婚姻法律制度存在着各种差异，往往会发生法律冲突；涉外婚姻关系愈加复杂，需要我们认真对待，维护当事人的合法权益，最大限度保障未成年子女利益问题。

围绕承认与婚姻家庭身份有关的外国法院判决中最大的问题是，同一制原则如何贯彻，即外国法院离婚判决中关于夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决能否一并得到承认，切实保障子女利益最大化原则。实践中，我国法院往往只承认外国法院关于婚姻关系解除的判决。

期待进一步完善与发展我国的民事司法协助制度，有助于婚姻家庭类案件国外判决的承认及认可，有益于当事人得到多方位、全面的法律服务，而且有益于充分实现我国境内的法律制度保护当事人合法的民事权益和诉讼权利的任务。

研讨问题五：关于涉外离婚诉讼难点问题

通常意义上的涉外婚姻是指一国公民同外国人（包括无国籍人）的婚姻。通常，我们通过以下途径和程序进行代理：

1、通过邮件，确定委托关系

2、指导委托人支付相关费用，后起草诉讼所需法律文书，通过邮件提交委托人

3、指导委托人在境外办理公证、认证及证据收集和公证、认证等，并提交给律师

4、律师收到文件后开始代理工作，并在结案后，将相关法律文书交付境外委托人。

实践中，对于境外一方当事人属于被告的情形下应当提交书面的离婚意见书无任何异议，而认为原告无需提交离婚意见书，笔者认为：境外当事人不论原被告，均应当提交书面意见。

在具体的授权权限方面，建议应当特别授权。

研讨问题六：关于如何办理涉外离婚案件中的公证认证

在我们代理涉外离婚案件中，如果当事人的结婚时的国外登记注册的，那么，当事人的结婚证书需要进行公证和认证；如果其本人不能来中国进行离婚诉讼，他的身份证件，起诉状和离婚意见书等材料则需要进行公证和认证，或者直接在中国驻该国使领馆进行公证。

但是，办理公证和认证的时候需要注意：首先，申请委托书公证的当事人必须亲自来总领馆办理。委托事项涉及夫妻双方利益的，必须双方同时到总领馆办理；其次，委托书应用墨水笔书写，字迹必须清楚、工整、不得涂改。委托书必须在领事面前签名，填写日期；最后，文书经使领馆公证后，不得任意拆装或涂改。

研讨问题七：关于涉港离婚案件之法律探讨

在大陆境内的法律层面，并没有针对涉港案件是否属于涉外案件进行直接规定，但是在司法实践上我国大陆法院将涉港案件归类为涉外案件，参照涉外案件进行处理。

相对来讲，大陆对于婚姻案件的管辖权非常宽泛。而在香港地区，既要遵循有关国际民商事管辖权的一般规则，还要遵循离婚诉讼管辖权的专门规定。一般规定在确定香港法院管辖权的依据时要求被告在香港的出现或者双方协议管辖或者长臂管辖。同时，香港法院也规定了在提出离婚申请之日，婚姻双方均定居在香港；或者女方提出离婚的，提出离婚申请之日她须定居在香港，并在此日之前3年内经常居住在香港；或女方必须属于被丈夫遗弃或者丈夫被依法递解出境，而丈夫在遗弃妻子或被递解出境前市定居在香港的；或者在提出离婚申请之日，婚姻关系的任何一方是与香港存在实际关系的人等特别管辖的规定。

所以在管辖权问题上,建议两地尽快协商出台做出相关规定，并且启动认可程序。

研讨问题八：关于涉外婚姻宣告无效的法律适用问题

国际私法所调整的涉外结婚关系是指具有涉外因素或国际因素的婚姻，涉外因素主要包括三个方面，主体涉外，法律事实涉外或标的物涉外。由于各国法律在婚姻关系成立方面的规定各不相同，因此，涉外婚姻无效纠纷问题经常而又普遍的存在着。

我国法院受理的涉外婚姻无效纠纷案件应当适用婚姻缔结地法作为准据法。婚姻缔结地即为婚姻成立之地，可以是登记地，也可以是婚姻举办地，因各国法律规定差异而有所不同，在我国婚姻缔结地即为婚姻登记地。

近年来，随着我国综合国力的不断提升，涉外婚姻案件数量快速增加，婚姻律师在迎来机遇的同时也面临着新的挑战。我们必须不断学习，了解相关国家的法律和人文环境，才能把涉外婚姻法律服务做精、做细、做强。

研讨问题九：关于美国法下的离婚诉讼与夫妻财产分割问题

在确定管辖权方面，美国法院往往将管辖权分为以下几个方面，即诉讼标的管辖权，属人管辖权，婚姻案件管辖权，地域管辖权。但是对于婚姻案件的管辖方面具体分为：一般管辖权，长臂管辖权，居住要求，各个州对于居住的时间条件方面都有各自不同的要求。地域管辖方面，则要求在法院地具有居所，该居所即是指其住所；这与我国法律所要求的住所是不同的，我国法律要求的住所一般是指户籍所在地。

离婚条件方面，可以分为双方申请离婚，即双方都同意离婚后共同向法院申请离婚；另外一种则是单方请求离婚，如果是单方请求离婚，则需要有以下其中一种情况的存在，即，残酷、非人道对待，连续三年被监禁，遗弃或通奸。美国大都离婚终结时会有对于女方或经济困窘一方的抚养费，而且抚养费确定的数额是很大的，扶养的截止时间到被扶养一方再婚时止。对于共同财产的分割，一般是公平分割，或者我们称之为衡平分割的原则。

研讨问题十：如何推开涉外婚姻家庭律师之门？

涉外婚姻家庭案件，既有与国内案件的相同之处，也有自己的独特特点，一般来讲，中国法院可以处理涉外婚姻案件主要可以归结为以下几个方面：

A.一方中国籍、另一方外国籍双方在国外登记注册结婚；

B.一方中国籍、另一方外国籍双方在中国登记结婚；

C.双方均为外国籍因工作原因在中国登记结婚并生活；

D.双方均为外国籍，在其中一方本国或中国之外的第三国登记注册结婚。

涉外婚姻家庭案件相对来讲具有多国文化与传统相融，律师角色定位特殊以及跨国区际法复杂等特点。

在我们代理涉外婚姻案件中，解决语言沟通障碍，是我们为外国籍客户提供婚姻家庭法律指导的第一关。对于语言方面，除了需要掌握口语沟通之外，还需要出具专业的英文法律文书。这就需要我们除了具备专业的法律知识和对司法操作实践有一定的掌握之外，专业方面的英文水平也一定要过关。

作为涉外婚姻家庭律师来讲，需要和不同文化背景下，具有不同的思维方式的客户和家庭打交道。首先我们需要明确我们的客户的需求是什么，其次，需要根据客户案件的特点对其案件进行整体分析，解释不同国家法律的规定，帮助客户进行选择、决定。

细节决定一切，作为律师，要保证客户对我们的充分信任，我们必须注意以下看似细枝末节但却至关重要的细节之处。

总之，作为涉外婚姻家庭律师，不仅为当事人解决在中国遇到的婚姻问题、家庭纠纷等，更重要的是帮助客户从法律角度，心理认识上，掌握自己人生的轨迹和方向。

第四部分 本次论坛召开的现实意义

随着我国国际化进程的不断深入和加强，跨国婚姻的组合越来越普遍，社会所面临的涉外婚姻家庭纠纷也日趋增多，这同时也给我们从事涉外婚姻家庭律师服务行业的第一线律师提出了挑战，通过本次涉外婚姻家庭律师实务论坛的开展，广大专家、教授、学者和律师纷纷踊跃发言、交流经验，本次论坛的胜利圆满结束，成功实现了本次论坛的价值和宗旨。

第一，对于我国进一步完善涉外婚姻法律具有一定的借鉴意义。

如何更加深入的理解我国现行法律以及将行法律对于我们涉外婚姻案件代理的指导？如何提高我们对于涉外婚姻家庭案件代理工作的质量和水准？如何处理涉外婚姻家庭案件所需的区际法的适用等等一系列问题，是从事涉外婚姻家庭法律服务的律师所面临的焦点和难点，各位专家、学者和教授以及专业律师，通过本次论坛的热烈交流与讨论，提出了大量的合理化建议，彰显了法律界人士对于我国法律进程的进一步完善的热忱与努力。

第二，对于专业律师的法律服务质量与标准有一定的促进作用。

与会的专家、律师和学者，各抒己见，通过各自的实战经验的分享和热烈讨论，对于如何提高涉外婚姻家庭案件的实践代理业务，以及如何解决律师具体案件处理过程中所面临的疑难问题与挑战，大家展开热烈研讨，相互借鉴经验，取长补短，充分彰显了涉外婚姻家庭专业律师的积极的态度与热情，对于整体上提高涉外婚姻家庭法律的服务质量具有积极的促进作用。

第三，利于区际间差别互补以及不同法律服务业之间的优势互补。

涉外婚姻家庭法律服务作为我国民商事法律服务的一个方面，举足轻重。但是，由于各个地区法律意识以及法律服务水平的差别，以及不同法律服务行业的专业性区别，必然决定了整体涉外民商事法律整体水平的参差不齐。此次涉外婚姻家庭律师实务法律论坛的开展，不但对于地区间涉外婚姻家庭法律服务水平整体上的提高具有极其重要的意义；本次论坛的开展，对于我国民商事其他领域涉外法律服务的提高上也具有一定影响，其他领域的涉外法律服务业可以通过对本次论坛召开的模式、成果的借鉴，以通过类似的活动提高响应的法律服务水平和质量，或者，通过本次论坛召开的借鉴，对于涉外法律服务的提高与发展方面有更好的突破和创新。

（上海市律师协会民事业务研究委员会