作者：lxcuibe

随着中国经济不断发展，与世界经济相融合的程度不断加深，在中国申请和注册外文商标尤其是英文商标变得十分常见。英语商标能否在中国注册，应当从中国一般消费者的角度，综合考虑形音义三个方面，判断是否具有合法性、显著性和在先性。而所谓中国一般消费者对英文商标的认知，尤其对英文商标含义的认知，应当放置在整个中国社会语言环境下理解，应当考虑英文在中国社会生活中的地位、作用、被接受程度和使用范围等等因素。本文试图在总结审判实践的基础上，分析中国语言环境对英文商标审查的影响。

    一、英语的社会地位：中国的主要外语

    中国是一个以英语为主要外语的国家。从教育到就业，从文化到经济，英语已经渗透到中国社会生活的各个领域。在社会经济领域，生产者或经营者争相将自己的商号、商标以及商品名称翻译成英文，或者同时申请中英文两种商标。在某种程度上，英语已经成为标榜自身国际化的一种方式。无论我们在感情上是否更为亲近汉语，在理性上是否应当更为重视汉语文化传承，英语是中国的第二语言已经成为一个必须承认的社会现实。

    英语作为中国的主要外语，其在商标法上的意义至少表现在以下方面：

    一、通常认为中国一般消费者能够知悉该英文商标的常用含义，有证据能够证明该英文属于冷僻词的除外。而对于英语以外的其他外文商标，在判断其含义和发音是否为中国一般消费者所知悉时，审查实践中显得更为审慎。

    为了说明对英文商标含义的重视，一个经常被援引的实例是 HORSE与HOUSE商标被判定为不近似。HORSE与HOUSE相对比，发音仅有一个音节的细微差异，外形仅有一个字母不同，含义上前者是马，后者是房屋。在发音和外形都应判定为近似的前提下，考虑到二者在含义上的区别，仍然判定两商标不近似。显然，这一判定的前提在于认定：对于中国一般消费者而言，该两商标的英文含义存在显而易见的区别。

    与英文商标相比，其他外文商标的含义则通常被认为不易为中国消费者所知悉，有证据证明的除外。在“FENICIA”商标行政诉讼案件中，申请商标“FENICIA”和引证商标“法莱亚FELICIA”被判定为近似。原告主张两商标在含义上不同，申请商标是由意大利语中的名词“FENICE”(义为“凤凰”)加词尾变化而来，引证商标是由意大利语中的形容词“FELICE”(义为“幸福的、美满的”)加词尾变化而来；两商标在发音上亦不同，申请商标第二音节辅音属于鼻辅音，引证商标第二音节辅音属于舌侧音；此外，引证商标含有中文，与申请商标外形存在区别，申请商标含有申请人商号，且已经在国际市场上使用多年。法院经过审理后认为，我国是以汉语为主要语言及英语为主要外语所构成的语言环境，意大利语词汇及其变形对于一般消费者而言并不被掌握，通常仅是将申请商标及引证商标的外文部分作为一连串的字母认读；申请商标与引证商标的外文部分仅第三个字母不同，而两者的读音仅有微小差异，申请商标在整体外观及读音上与引证商标相近似。最终法院维持了商标评审委员会关于两商标近似的判定。

    二、在英文商标和中文商标近似对比中，如果含义相同或者近似，通常判定为两者之间具有翻译关系，构成近似商标，不再考虑两者在发音和外形上的区别。

    在“BEYOND PETROLEUM”商标行政诉讼案件中，申请商标“BEYOND PETROLEUM”和引证商标1“超越矿业及图”、引证商标2“超越及图”被判定为近似商标。原告作为申请人承认其将英文商标“BEYOND PETROLEUM”翻译为“超越石油”同时申请商标，但主张其自行翻译并不代表相关公众的一般认识，不能使“BEYOND”与中文“超越”形成一一对应关系；英文“BEYOND”一词的常见中文含义是“在……较远的那一边；在……之外；在远处”，没有任何权威的词典将其的含义解释为“超越”；从“汉英字典”和“金山词霸”上看，“超越”直接对应的英文应为“overstep”，“surpass”，“exceed”。“transcend”等，无一为“beyond”；而且申请商标与引证商标在发音和外形上存在显著差别，从整体比对上看不构成近似商标。法院经过审理认为，“超出”为“BEYOND”的一种较常用含义，虽然原告强调“超越石油”是其对“BEYOND PETROLEUM”的引申释义，“BEYOND”的含义不包括“超越”，但是由于中文“超出”和“超越”的含义是相近似的，因此认定申请商标中“BEYOND”的对应中文为“超越”并无不妥。最终，一、二审法院都判决维持了商标评审委员会关于申请商标和两个引证商标构成近似的判定。

    上述案件判决后，有实务工作者撰文批评(以下简称梁文)，认为“beyond”同时作为介词和副词，与英文名词不同，其含义灵活，常常一词多义多用，法院主观地以“超出”作为“beyond”的常用含义，并进而引申至“超越”与引证商标进行比较，如此做法值得商榷，将意味着“exCeed”、“OUtdO”、“surmount”、“surpass”、“transcend’’等都可以判定为与“超越”近似，导致引证商标受到不必要的扩大保护。梁文同时认为，对于“BEYOND”这样一个非名词的英文商标，中国消费者更多的是注意商标的发音，例如著名的“BEYOND”乐队，中国消费者直接呼叫其英文读音，并没有将其翻译为超越乐队。因此，法院单纯考虑英文商标含义，忽视更为重要的英文商标发音，对在后商标申请人的申请造成障碍。

    笔者认为，梁文的缺陷在于忽视了国内社会经济生活的一个惯例，即生产者和经营者习惯于将自身的商号、商标、以及商品或服务名称等内容同时配以中英文两种语言。因此，在英文商标与中文商标的对比中，如果英文商标与中文商标的含义相同或者基本相同，且这种含义为公众知悉，则应当判定两者之间具有翻译关系，构成近似商标，容易造成公众混淆，无须再考虑两者之间在发音和外形上的区别。只有在英文商标系无含义的臆造词或者非一般公众所知悉的冷僻词的情况下，才应当考虑中文商标是否系英文商标的音译。

    本案的关键不在于申请商标与引证商标是否在发音上存在区别，而在于申请商标作为一个非臆造词的英文商标，其含义是否与引证商标相同或基本相同，且这种含义是否为公众知悉。那么，按照中国相关公众的理解，“BEY0ND PETROLEUM”是否应当翻译成“超越石油”?梁文中指出，“BEYOND”作为介词或者副词，含义极为丰富，原告在其公司网页上将“BEYOND PETROLEUM”定义为“不仅贡献石油”或者“在石油之外”，即便“BEYOND”理解为“超出”，也与“超越”有所区别。显然，无论是“不仅贡献石油”、“在石油之外”，或者是“超出石油”都不符合中文语言的表达方式，“超越石油”才更为符合中文表达习惯。事实上，原告也自认将“BEYOND PETROLEUM”翻译为“超越石油”同时提出申请。

    需要明确的是，在判断是否构成翻译的过程中，由于汉语是中国的母语，因此不应当从汉译英的角度考虑，而应当从英译汉的角度考虑，应当把英文商标翻译成中文之后在汉语环境之下与中文商标进行对比。

    至于梁文强调“BEYOND”作为介词或者副词，不同于名词或者动词，含义更为丰富，未免过分高估了中国消费者对于英语的接受程度，实际是在纯正的英语语境下讨论英语商标。

    概而言之，梁文的观点脱离了中国语言环境，低估了英文在中国社会的地位，忽略了中英文对照在经济领域中的应用，因此过于强调英文商标的发音；同时又高估了中国消费者对英文的接受程度，过于强调英文商标的语法和词性。

    由于英文是中国的主要外语，英文商标和其他外文商标的审查标准在实践中存在细微差异，即通常判定中国一般消费者更容易理解英文商标的含义和发音。但是这种差异并不构成对英文商标的歧视或者特权。受到中国语言环境影响，英文商标在更容易被中国消费者接受和认知的同时，必然在注册过程中也受到更多的限制。

    二、英语的被接受程度：中国式英语

    英语是中国的主要外语，所以中国一般消费者通常能够知晓英文的常用含义；但是中国一般消费者知悉的程度仍然停留在中国式英语的水平上。所谓中国式英语“chinglish”，是指以汉语的思维方式理解、接受和表达英语。

    中国式英语在商标法上的意义表现为：

    一、一个在标准英语语境中的暗示性商标，在中国式英语语境下有可能弱化成为一个描述性商标。同一个英文商标可以在其他国家，甚至包括中国香港地区注册，但是在中国大陆地区有可能被弱化成一个描述性商标而无法注册。

    实践中，英文商标在中国式英语语境下显著性被弱化的案例不胜枚举。“SUPERSHOT”被翻译成“超级(超强)喷射”，“HAIRCLUB”被翻译成“头发俱乐部”或者“美发俱乐部”f61、“SUPERCRAFT”被理解为“超级工艺”，“GREAT AMERICAN LEATHERWORKS”被理解为“伟大的美国皮革作品”、“WHITENING SOURCE”被理解为“增白之源”。这种翻译方式只有放置在中国式英语语境下才能理解。

    在标准英语环境下，“SUPERSHOT”、“HAIRCLUB”、“SUPERCRAFT”．“LEATHERWORKS”都是没有含义的臆造词，也不存在“WHITENING SOURCE”这样的词组。因此，在标准英语语境下，这些商标即便与指定的商品和服务相关，也足以被消费者区分，成为暗示性商标。但是对于中国一般消费者而言，情况则截然不同：

    第一，由于缺乏对英语的全面了解，不能准确地区分上述单词和词组是臆造词还是固有的英文表达方式。因此，上述商标在标准英语语境下具有重要意义的“臆造词”属性，在中国式英语语境下却难以纳入考量的范围。

    第二，中国消费者对于英文单词的理解，仅限于常用的含义，具有单一性。在国内出版的各式简明英汉词典上，这种对英文单词理解的单一性体现得尤为明显。电子词典金山词霸所援引的简明英汉词典中，“craft”的唯一含义就是“工艺，手艺”。受到中国式英语语境的影响，“craft”的其他含义“狡诈”、“诡计”、“行会成员”等等，中国一般消费者难以全面掌握。

    第三，英语追求精确，通常使用一个单词表达一个含义；汉语则相对抽象，习惯于用一个字概括一类含义，再加以修饰语，组成词组以具体到某一个含义。以“鸡”为例，英语用“cock”表达公鸡，用“hen”表达母鸡，用“chicken”表达小鸡；而汉语则是先抽象出一个“鸡”的含义，进而加上修饰语组成词组表达具体的含义。这也是英文单词数量要远远多于汉字数量的原因。因此，当中国一般消费者能够分别理解super、shot、craft的常用含义时，将其分别组合在一起，理解为“超级喷射”、“超级工艺”，完全符合汉语的思维逻辑和表达方式。

    结合上述三个因素，在英语国家和地区能够注册的暗示性商标，在中国式英语语境之下，就有可能被弱化成描述性商标无法注册。

    二、英文商标在英语语境中的引申义，在中国式英语语境中，有可能成为常用含义，进而影响其与中文商标之间的近似判断。

    在“boom”商标行政诉讼案件中，申请商标“boom”与引证商标“繁荣”被判定为近似商标。在英语语境中，“boom”首先是一个拟声词，其基本含义是“隆隆声”或者“发出隆隆”，引申含义是“繁荣”，此外还有“船帆下横杆”等含义。而在中国式英语语境中，尤其在国内出版的《简明英汉辞典》、《现代英汉词典》和《新英汉词典》中，“BOOM”的第一中文含义都是“繁荣”。

    当然，并非所有的英文商标都存在将引申义强化为常用含义的情形。在“PROSPER及图”商标行政诉讼案件中，商标评审委员会判定申请商标中的“PROSPER”与引证商标“成功”构成近似商标。申请人不服，提起行政诉讼。法院经过审理后，撤销了商标评审委员会的决定，理由是“成功”仅是“PROSPER”中文意译的一种，且并非其常用含义；“成功”作为独立的词组时，中国普通消费者不易将其英文对应为“PROSPER”。

    当标准英语与中国式英语存在差异时，虽然前者显得更正确，但是司法裁判显然不能为了追求英语的标准纯正而漠视中国的社会现实。况且所谓的标准英语，并不是一个准确的概念，仔细区分还有英国英语、美国英语、新西兰英语、澳大利亚英语等等的差别。中国式英语是以汉语思维方式接受、理解和表达英语的产物。因此，司法机构既不应当以所谓纯正英语的标准来理解中国一般消费者对英文商标的认知，更不能以这一标准来向社会公众提出要求。无论是捍卫汉语文化的主导地位，还是更好地融入世界文化，都不是司法机构此时所应当权衡的价值取向。司法机构应当尊重文化差异带来的社会现实。

    三、英语的主要传播途径：种类繁多的英文词典

    在中国，由于缺少练习英语听说的条件，英文词典是学习和传播英语的主要途径之一。因此，在商标审查实践中，英文词典通常被用于证明中国一般消费者对英文商标的认知程度。随着中国英语教育的普及，几乎每一个接受过高等教育的家庭都有一本甚至多本英文词典。市场的需要催生了各种各样版本的英文词典。笔者无法统计在整个教育市场上究竟有多少版本英文词典。但是在商标审查实践中出现的英文字典至少有以下种类：国内出版的《简明英汉辞典》、《现代英汉词典》、《新英汉词典》、《英汉大词典》、《汉英大辞典》、《汉英词典》、《(ABC汉英大词典》、《21世纪大英汉词典》；电子词典((金山词霸》；国外引进的(《牛津高阶英汉双解词典》、《牛津当代大辞典》、《牛津英汉百科大辞典》、《朗文当代高级英语辞典》、《朗文当代英语词典(英文版)》，涉及专业领域的《英汉机电工程词典》、《英汉电信词典》、((英汉电子信息技术缩略语词典》、《英汉科学技术词典》、《英汉科学技术大词典》等等。应当承认，这些词典出版时间不一，质量良莠不齐，错误、遗漏、矛盾冲突之处屡见不鲜。究竟应当以哪一部词典作为证明相关公众对英文商标认知程度的权威词典，在实践中至今尚没有统一的掌握标准。

    笔者认为，在承认现有英语词典存在错误遗漏的前提下，司法机构应当尽可能地查找不同的英语词典以验证英文商标的含义，尽量避免仅凭某一部英语词典中的释义判定英文商标含义。

    在评判英文商标含义的过程中，国内英文词典的错误遗漏和“中国式英语”似乎是两个方向相反的考虑因素：如果理解为词典的错误遗漏，就应当按照正确的英语释义来理解；如果理解为“中国式英语”，则应当接受哪怕不那么纯正的英语释义。但是这两个因素不应当随意使用，而应当综合考量。

    第一，无论是从“中国式英语”角度考虑，还是从英文词典错误遗漏的角度考虑，都应当查阅不同版本的英文词典进行核实。例如在前述的“BOOM”商标行政诉讼案件，法院为了论证“BOOM”商标与“繁荣”相近似时，援引了三个不同的词典《简明英汉辞典》、《现代英汉词典》和(《新英汉词典》。在“VARIOSCOPE”商标行政诉讼案中，法院在查阅了三类12种词典中，发现其中11种均未收录“VARIOSCOPE”一词；仅在《英汉科学技术大词典》收录了该词，将其解释为地球物理学术语“镜式(地)磁变仪”，因此判定该商标指定在医疗仪器上不构成商品通用名称。

    第二，“中国式英语”主要适用于判断英文商标在这种受到汉语思维方式影响下的特殊语境下在含义上是否发生了简化或者强化，进而与在先商标冲突，或者由暗示性商标弱化为描述性商标。而“英文词典错误疏漏”这一考虑因素主要适用于判断是否由于英文词典编辑人员工作的失误，导致一个本身有可能驰名的商标直接弱化为“商品通用名称”。

    以“Za rnboni”商标为例，“zamboni”在电子词典《金山词霸·简明英汉词典》中的释义是“(用以磨平溜冰场等表面的)赞博尼磨冰机”。如果仅凭该释义似乎可以判定“zamboni”系商品通用名称，但如果核对一下《金山词霸·美国传统词典(双解)》，其中的释义就包括“zamboni”是一种磨冰机的商标。显然，这种错误遗漏与汉语思维方式无关。况且，正是由于“zamboni”在英语语境下的驰名，才致使相关词典编撰者直接将其解释为商品通用名称。

    为了避免驰名商标被作为商品或服务的通用名称被收入词典，美国商标法第32条、欧共体商标条例第10条、德国商标法第16条、以及瑞士商标法第16条均规定了商标所有人享有字典订正权，权利人有权要求出版人立即或至少再版时注明该标记为权利人的商标。我国商标法虽然尚未有类似规定，但是法院在审判实践中仍然应当予以适当考虑，以避免对当事人的不公。（作者单位：北京市第一中级人民法院）