工程竣工验收后，两公司对工程结算产生了争议。A公司认为，《工程承包合同》未备案，不符合经过招、投标的合同应备案的法律规定，而四份《补充协议》是对合同的变更，且签订的时间晚于合同，故应按协议结算。B公司认为，四份《补充协议》是迫于压力而签，并非公司本意，应按《工程承包合同》结算。

     由于结算久拖不决，B公司经营陷入困境，而B公司又确实拿不出受迫签订四份《补充协议》的证据，担心由此产生的诉讼风险，于是，向律师求助。

     那么，B公司应该如何走出目前的困境？《工程承包合同》与《补充协议》的效力究竟如何看待？结算究竟是依据《工程承包合同》还是依据《补充协议》？这就不得不谈到建设工程领域中的“黑白合同”的问题。

     在建设工程领域，签订“黑白合同”是普遍存在的一种不正常的、违反法律规定与社会公平、正义的现象。究其产生原因，不外是目前建设工程市场竞争激烈、管理混乱、僧多粥少，建设方为追求自身利益的最大化，利用优势地位对承包方提出种种苛刻的要求，迫使承包方为了生存只得忍气吞声，签订补充协议、接受不平等的条件，或者，招标方与投标方相互串通，搞虚假招标、明标暗定、私下交易，签订“黑白合同”，规避法律与政府监管，规避招投标制度，以实现或获取某种非法利益。

     一、什么是“黑白合同”？

     “黑白合同”俗称“阴阳合同”，目前，“黑白合同”的概念在法律上并无明确界定。实践中，普遍认可的观点是，“黑白合同”是指建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式承包合同外，另外还签订一份或一份以上、用于实际履行的补充协议，补充协议与正式承包合同的实质性内容相异，通常把经过招标、投标或经备案的承包合同称为“白合同”或“阳合同”，把实际履行的补充协议称为“黑合同”或“阴合同”。

     现行法律中，与“黑白合同”有关的规定在《招投标法》第四十六条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条。

     《招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

     最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

     通过法律规定可以看出，“黑合同”必须是与中标合同“白合同”实质性内容相背离的合同，针对的是同一工程，“黑合同”是真正履行的合同，否则，不形成“黑白合同”。合同实质性内容一般是指工期、工程量、工程价款、质量标准等条款。

     因此，只要不存在与中标合同实质性内容相背离的合同或协议，就无谓“黑白合同”，但并不是说，与中标合同实质性内容相背离的合同或协议一律属于“黑合同”，法律并不排斥合同当事人通过协商、合意订立改变中标合同内容（当然包括实质性内容）的合同或协议，此种改变只要不违反《招投标法》第四十六条的规定，均应认定为合法。对是否属于背离中标合同实质性内容的审查，应着重看背离的程度是否合理、是否为工程必须，参考的依据有价格浮动的因素、政策调整的因素、当时市场影响的因素等等，即所依据的客观情况是否发生了根本性的变化，以及当事人是否自愿协商一致而订立等。

     二、如何看待“黑白合同”的效力。

     既然“白合同”是经过招投标、依招投标文件、中标通知书签订的合同，“黑合同”是背离“白合同”实质性内容的合同或补充协议，那么，“黑白合同”的表现形式，从时间上来判断，有三种形式：

     1、“黑合同”的签订时间早于“白合同”。

     现实中，招、投标人为了规避不确定的风险，在招标或投标之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，或暗定中标人，或进场施工，私下签订承诺书或合同，此种情况属于典型的虚假招投标，是串标行为，违反《合同法》第五十二条、《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，所签订的无论是“黑合同”还是“白合同”，均为无效合同。

     2、“黑合同”与“白合同”签订于中标同时。

     此种情况，如果“白合同”的成立合法有效，是依据招投标文件、中标通知书签订的中标合同，建设方利用优势迫使承包方接受其不合理要求，订立与“白合同”实质性内容相背离的合同，或者承包方以优势迫使建设方签订，或者双方为了共同利益而签订，由此形成的“黑合同”系对“白合同”的实质性内容进行变更，根据《合同法》第五十二条、第五十六条、《招标投标法》第四十六条的规定，变更的内容为无效。

     3、“黑合同”在“白合同”之后签订。

     判断标准同第2种情况。

     这里需要注意的是，《招标投标法》第四十六条属于禁止性强制性规定，违反即无效，“黑合同”可据此而认定无效，而最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定只从能否作为结算依据上作出规定，而并没有直接确定“黑合同”无效。

     三、未经备案的“白合同”的效力问题。

     根据法律规定，经招、投标程序并进行备案的中标合同是区分“黑、白合同”的关键，只有经过备案的中标合同才可能成为“白合同”，并作为确定当事人权利与义务的依据。而实践中，也普遍存在大量的没有备案的中标合同，此时，如何看待“黑、白合同”？

     根据《合同法》第四十四条、第四十五条、第四十六条的规定，法律没有规定、也没有强制要求建设工程施工合同应经备案，合同并非备案而生效。因此，中标合同并非备案而生效，备案只是区分“黑、白合同”的一个标准，没有备案也可以通过其它的标准、参数、依据来确定、区分是否存在“黑、白合同”。

     目前，有的地方政府以地方性法规、规范性文件的形式要求建设工程施工合同应经当地建设行政主管部门备案或审批，此时，可以确定备案合同为准。但地方政府的规定并不属于法律要求的“法律、行政法规”规定的效力性强制性规定，而只是地方性的管理性规定，根据最高院《关于适用合同法若干问题的解释》（二）第十四条的规定，违反管理性规定不必然导致合同无效。

     就建设工程施工合同备案及实践中所面临的问题，函待以后立法的统一解决。

    四、确定结算依据的原则。

     以经招投标且备案的中标合同为当事人双方的结算依据，为法定原则。但也存在其它情况，应区别对待。

     1、如备案合同非中标合同，显然就不能适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，不以备案合同为结算依据，而以中标合同为据。

     2、如备案合同背离招投标文件、中标通知书的实质性内容，则备案的相应条款无效，应以招投标文件、中标通知书确定的实质性内容作为双方的结算依据。

     3、如工程依法必须经过招标而没有招标，出现了“黑白合同”，应以经过招投标的合同为准。

     4、如果地方政府要求合同应经备案或审批的，以经备案或审批的合同为准。

     5、如果工程依法不需要招标，实际上也没有进行招投标的，以签订时间在后的合同为准；没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是签订时间在前的合同，以双方实际履行的合同为准。

     6、如果合同既无签订时间的先后，也无法证明实际履行的情况的，则以备案的合同为准。

     现在，回到本文案例，律师给B公司出具以下咨询意见：

     1、《工程承包合同》虽未经备案，但合同是依据招投标文件、中标通知书而签订，是生效的合同，受法律保护。

     2、四份《补充协议》对《工程承包合同》约定的工程内容、价款进行了变更，将工程及价款分解为四部份，将总价包干变更为单价承包，并将工程内容进行相应肢解，变更后的价款差额更高达1600万元，已严重背离招投标文件、中标通知书、中标合同的实质性内容，违反《招投标法》第四十六条的强制性规定，因此，四份《补充协议》就价款变更的部份依法无效，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，工程结算应以《工程承包合同》约定为准。

     3、与A公司再次协商，出于市场选择及权益实现的考虑，B公司可作适当让步，如A公司仍坚持已见，可通过诉讼解决。

     此后，两家公司经过多次协商，B公司对结算价款作了适当让步，双方友好地解决了矛盾。

     结语：在有关的建设工程施工合同纠纷案件中，绝大多数是工程款纠纷案件或与工程款纠纷有关的案件，其中，“黑白合同”占了很高的比例。而涉及到“黑白合同”的案件纠纷，又多是矛盾突出的、疑难、复杂的法律问题。如何区分、看待“黑白合同”，如何确定适用决算的依据，显然，是解决纠纷的关键所在。鉴于篇幅所限，本文结合律师的认识与经验，针对广大工程施工企业所面临的合同管理的困境与现状，提出个人的观点，在于希望有关的企业强化合同管理，重视合同管理的极瑞重要性，合理地防范合同风险，以尽可能地避免或减少不应该产生的损失。