一、“一方出地、一方出资” 房地产项目合作开发协议的效力

   【法条指引】

    最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”

   【中汇理解】

    房地产开发属于资金密集型行业，实践中，一方在取得土地使用权后，在开发建设过程中，因资金不足、融资渠道不通畅等原因，与有出资能力的一方合作共同开发房地产项目是顺利完成项目开发的有效途径。

    在2005年8月1日最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，以“一方出地、一方出资”的方式合作开发房地产项目的合建合同被认定为是一种土地使用权有偿转让的特殊形式，除要求办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般认定合建合同无效。

    最高法院司法解释施行以后，以“一方出地、一方出资” 的方式开发房地产项目的合作合同，只要一方当事人具备房地产开发经营资格的，合作合同认定为有效。如果双方均不具备的，起诉前一方当事人取得房地产开发经营资格或者已依法合作成立房地产项目公司的，合作合同亦认定有效。

    如果出地方以划拨土地使用权作为投资的，应征得有批准权的人民政府批准，否则，合作合同无效，但在起诉前补办出批准手续的，合作合同有效。

二、“一方出地、一方出资” 房地产项目合作开发模式中出资方权利的保护

   【中汇理解】

    合作开发房地产项目的模式，通常表现为：

    1）合同形式，即“一方出地、一方出资”以合同形式进行合作开发的模式；

    2）参股形式，即出资方通过受让房地产项目公司部分股权的形式进行开发的模式；

    3）共同报建形式，即出资方与其他公司共同向立项审批单位报建的合作模式。

    出资方采取参股形式的，由于在项目公司中持有股权，基于股东身份获取项目利润的法律保障较为充分。采取共同报建形式的，出资方作为建设主体一方，对房地产项目本身具有建设权。项目建成后，根据立项批复，可将相应面积的房屋登记在出资方名下。

    上述二种合作形式，参股形式通过持有项目公司股权控制投资风险，共同报建形式出资方本身可成为项目的建设主体之一，投资风险相对容易控制，而采取合同形式进行合作开发的，开发项目的土地使用权登记在出地一方名下，开发项目的立项等一系列报批手续也均以出地方的名义申报，在项目开发完成后，房地产往往初始登记在出地方名下，而出资一方根据合作合同享有的只是合同权利。因此，如何保障出资方按约取得房地产，避免出地一方在合作过程中出现擅自处分房地产等损害出资方权益的情形，是顺利完成合作开发的关键环节。

    我们认为，在此合作模式中，保护出资方房地产权利的主要方式有：

    1）签订完备的合作开发合同。合作合同应坚持以“共同投资、共享利润、共担风险”为原则，对双方的权利义务进行详尽与明晰的约定，尤其是对出地一方擅自处分房地产等损害出资方权利的行为设置充分、完整的制约条款；

2）由出地方提供合作开发合同的履行担保，特别是以开发项目为基础的物的担保，其中要处理好房屋销售需要与担保解除的关系；

    3）重构项目公司的经营决策机构，共同参与开发过程中项目公司的经营决策和日常管理，有效监督出地方的经营行为；

    4）避免采用隐名合作的方式。

 三、合作开发房产项目中的出资人为保障资金安全，在前期决策阶段应如何进行法律评审？

   【中汇理解】

    为保障投资安全，在签订合作合同前，出资方应对合作方及土地（项目）进行细致审查。

    对于出地方主体的审核：

    1)   应着重审查其是否具有房地产开发资质、资质是否过期；

    2)   是否存在重大债务及对外提供过数额较大的担保。

   上述事项与项目能否顺利开发紧密相关。如果出地方不具备房地产开发资质，就不应考虑合同开发的方式，或于项目公司取得资质后再合作。如果出地方存在重大债务或对外提供了较大数额的担保，一旦其丧失履行能力，土地（项目）就可能遭到强制执行。

    对于土地（项目）的审核

    1)   应着重审查土地使用权、项目审批、已投资金以及规费（主要是指土地出让金）支付情况；

    2)  核对项目的各项规划参数，确保合作各方实现商业计划和目的；

    3)  拆迁进度和可行性审查；

    4)  土地使用权有无设定抵押，有无司法权利限制；

    5)  建设项目立项是否完成、规划许可证是否取得，是否按照出让合同约定的开发期限动工、有无违法建设的情形等。

 四、以合同形式合作开发房地产，项目利润的分配模式及权利救济

   【法条指引】

    最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”

   【中汇理解】

    以合同形式合作开发房地产，出资方与出地方之间形成的是合同关系，双方应根据合同行使权利并履行义务，如果合同中有关于利润分配比例的约定，则双方应遵守该约定。在合作合同中，如果双方仅以投资数额确定利润分配比例，则一方当事人未足额交纳出资额的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

    在实践中应特别注意，如果双方在签订合作协议时考虑到一些非资金、实务性质的投资对合作项目的成功运作也是至关重要的，而这些因素又难以进行量化计算后作为确定分配比例的依据，则在签订合作合同时，有必要在合同中披露合作利润分配比例的确定已考虑上述因素。同时，应在合作合同中具体约定，在合同履行过程中，这些因素未能成就时利润分配比例的调整方式。

 五、合同形式与参股形式中合作各方权利、义务的区别

    【中汇理解】

    合同形式

    出地方与出资方形成合同关系，根据合同约定行使权利并履行义务。因为土地使用权归属于出地方，项目的立项、审批均须以出地方的名义进行，项目建成后亦将登记在出地方名下，出资方不享有土地使用权及建筑物所有权，无法直接限制出地方对土地使用权及建筑物所有权的处分。如果合同当事人违反合同约定，相对方可以要求违约方承担违约责任。

    合同形式较为灵活，合同当事人可以针对一个项目中的部分内容订立合同进行合作，合同履行完毕后，出资方即可以退出合作。但就此项合作中所涉及的税务及会计方面的处理方式，尚处于摸索阶段，各地方主管部门理解也不尽相同，有待于征询权威部门的解释，因此在实际操作中应充分注意。

参股形式

    合作各方形成的是公司法上股东之间的关系。项目公司享有土地使用权，是房地产开发的主体，项目建成后，建筑物所有权归项目公司所有。合作各方作为项目公司的股东，根据《公司法》对项目公司的经营管理进行决策、分配利润。设立项目公司进行开发一般是针对整个项目，中途退出合作须转让股权，操作虽较为复杂，但操作模式较为成熟，相应的规章制度规定得也比较完整，风险较小。

六、房地产合作开发合同与土地使用权转让合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同的本质区别

    【法条指引】

     最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定。

    【中汇理解】

     房地产合作开发合同以合作各方“共同投资、共享利润、共担风险”为要件，如果：

     1)  合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；

     2)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；

     3)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；

     4)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

 七、25％投资总额限制的理解

    【法条指引】

     城市房地产管理法第38条，“转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”

    【中汇理解】

     1)  “开发投资总额”应包括土地成本与建设成本在内，指一个房地产项目由始至终的全部投入；

     2)   土地成本包括土地出让金和土地前期开发补偿费用。出让金占到土地成本的30％，开发补偿费占到土地成本的70％；

     3)   城市房地产管理法自1995年1月1日开始施行，距今已逾11年，其间土地成本占开发投资总额的比例已从最初的几乎可以忽略不计，演变为占到整个项目成本的50％以上。按法条字面通常理解，实际上开发商只要支付了土地成本，则大部分房地产项目均符合25％的转让条件；

     4)   实践中，如开发商仅支付了土地成本，土地使用权可能仍无法转让。因为政府往往会在出让合同中加入明确的条款限制。上海市目前的出让合同版本中已有所谓“建筑总量”的概念，即出让合同约定，土地使用权转让时必须建筑总量达到一定的百分比。但此种情形的出现，实际上正可印证我们对于25％的理解（开发投资总额应包括土地成本）。

 八、划拨土地上的商业开发

    【法条指引】

     城市房地产管理法第39条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第44条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》。

    【中汇理解】

     1)  政府批准土地转让：

     经县级以上人民政府批准，划拨土地上的房地产可以转让，但需办理土地使用权出让手续。但如因土地规划变更（如该划拨土地已被总体规划为其他用途）等原因，政府也可以决定不办理土地使用权出让手续，而要求转让方将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理；

  2)   政府批准房产变性：

     划拨土地上的房产，如经立项、规划、房地建设等政府部门批准，可以申请变性（如由职工宿舍转为办公楼），但需补交相应地价；

     3)   政府批准直接划拨：

     最高院土地使用权司法解释第十三条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

 九、项目逾期开发，土地使用权的收回

     【法条指引】

    《中华人民共和国土地管理法》第37条、《城市房地产管理法》第25条规定。

     【中汇理解】

      1)  土地收回具有行政处罚性质，处罚的原因在于开发商的逾期不开发；

      2)  土地收回时对于开发商原支付给国家的土地出让金部分，国家按照“无偿”原则不再返还。但对于开发商投入的土地前期开发费用，开发商应有权要求政府补偿；

     3)  实践中土地逾期开发存在许多客观原因，其中有部分原因也是合理的，不应一概被收回。如：出让合同中的用地规划指标经政府批准变更的，因此造成开发迟延；

     4)  实践中如因政府批准土地临时作其他用途的（如市政建设临时占地、临时绿化等），动工期限也可顺延。

十、在建工程收购的法律问题

    【法条指引】

     城市房地产管理法第38条。

    【中汇理解】

   （一）在建工程收购的法律前提：

      1)  土地权属清晰，土地出让金已缴清，已取得土地使用权证书；

      2)  项目已取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《施工许可证》；

      3)  项目进度达标：有资质的审价机构已开具开发投资总额完成25%以上的证明文件；

      4)  无限制性权利或者此类限制性权利已得到有效解决，如抵押、司法查封、第三方的法定优先权或者原土地出让合同中的条款限制；

      5)  施工单位同意配合，如转让后需要更换原施工单位的，原施工单位应已撤场并结算完毕。

 （二）前期法律尽职调查的重点：

     1)   转让方的主体状况审查，同时考虑是否涉及国有资产，如果涉及，必须报国资委批准；

     2)   土地使用权出让状况：主要审核土地使用权出让合同有无签署，土地出让金支付情况，有无取得土地使用权证，土地权属有无限制；

     3)   项目建设证照状况；

     4)   项目政府规费缴纳状况；

     5)   项目施工状况；

     6)   项目权利限制状况及解除限制的安排；

     7)   项目潜在质量状况（质监部门对施工质量问题有无提出警告等）；

     8)   项目预售状况（如收购已符合预售条件的在建工程）。

 （三）在建工程收购过程中应重视的特殊许可及项目规费风险

     【中汇理解】

    1．在建工程收购过程中涉及的特殊许可：

     1)   在建工程涉及国有资产的，需报请国资部门批准并按国有资产转让程序转让；

     2)   在建工程转让涉及外资并购的，收购价格需要评估；

     3)   在建工程转让涉及划拨土地使用权转让的，需要县级以上人民政府批准转让并补交土地出让金；

     4)   在建工程转让涉及违反原土地出让合同中的限制性条款，需与房地局协商签订出让合同的补充合同；

     5)   其它各项证照变更所涉及的相关主管部门的同意和备案。

     2．在建工程项目规费风险：

     1)   欠缴公用事业费用，如水费、电费、燃气费等。这些费用、滞纳金数额较高，除增加交易成本外，而且还会间接影响工期。

     2)  欠缴政府规费：如道路临时占用费、证照许可费等。该类费用名目繁多，尽管所涉金额不大，但有可能延误整个项目开发进度。

 十一、在建工程过户与付款节点的设置

     【中汇理解】

      在建工程权利主体变更由于涉及手续繁杂，因此过户过程往往较长，而出让人又希望尽早取得转让款。因此，如何巧妙安排付款，是交易能否完成的关键。通常我们认为：

      1)  土地使用权证的取得，是在建工程转让的基础。因此在建工程转让款的第一笔大额款项应在土地使用权证取得的同时支付。如提前支付的，通常采取款项在受让方名下，但与转让方共管的方式；

      2)  建设工程许可证的变更完成，是在建工程转让的必要手续，因此在建工程转让款的第二笔大额款项通常会安排在《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》变更完成之后；

      3)  由于在建工程转让前有时会发生需补交土地出让金及结清工程欠款的情形，而此时受让人并未取得权利，因此通常需要采取资金监管安排（律师事务所监管或者银行监管）；

      4)  由于在建工程土地使用权转让后需办理的部分权证变更涉及政府规费的缴纳，因此在建工程转让款通常要预留一部分以备扣除可能需要缴纳的政府规费。

 十二、在建工程转让中的优先权类型

     【中汇理解】

      在建工程项目存在的法定优先权通常有：

      1) 预售合同优先权

      最高院规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”购房者支付大部分房款后，即产生了优先于工程款的优先权，但预售合同必须经预告登记，否则无对抗第三人的效力。

      2)  工程款优先权

      该优先权属法定优先权，不能通过事先约定的方式予以排除。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

3)   抵押权人的优先权

      对于已设定在建工程抵押权的，抵押权人在债务人不能履行债务时，有权优先受偿。

      4)   被拆迁人的优先权

       最高院商品房司法解释第七条第一款规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”

      5)   承租人的优先权

      目前，实践中有些在建工程尚未竣工验收即对外出租，对于收购此类在建工程中需要注意项目上存在的租赁关系。根据最高院的相关判例，对于该类在建工程的租赁关系，法院认定有效。在租赁关系有效的前提下，如在建工程项目整体转让，承租人就其承租的单元在同等条件下依法享有优先购买权。司法实践认为，租赁合同未经备案的，承租人的优先购买权不得对抗第三人即买受人。

      6)  政府规费优先权

      对于在建工程上欠付的土地出让金、税费以及其他费用，虽无法律上的明确优先权规定，但在实际操作中有可能优于其他权利。

十三、通过受让项目公司股权持有房地产开发权的有效空间及其法律限制

     （一）受让项目公司的前提

     【中汇理解】

      通过受让项目公司股权持有房地产开发权，与目标公司的前期审查基本相同，表现为：

      1)   项目公司是否合法拥有房地产项目的开发权；有无签署土地出让合同，取得产权证，获得相应的权利证书；

      2)   项目公司股权转让符合土地出让合同规定的转让条件；

      3)   项目公司股权转让符合相关法定条件（如涉及国有资产的要经国资部门审批、涉及外商投资的要经外资委审批、涉及股权质押的要经质押人同意）；

      4)   项目公司或有债务风险能够得到有效控制。

    （二）受让项目公司股权的法律限制

     【中汇理解】

      参股形式也存在法律法规和政府部门规章的限制，包括在土地出让程序中及交易流程中的限制，主要有：

      1)  城市房地产管理法开发投资总额25%的限制。

      2)  项目公司土地出让合同中关于股权转让的限制。

      3)  涉及国有资产时的法律限制：转让价格评估、联合产权交易所交割。

      4)  涉及外商投资时的法律限制：转让价格评估、外资委审批通过。

      5)  项目公司有多个股东时的法律限制：股东优先购买权的排除。

      6)  项目公司已有银行贷款时的法律限制：贷款合同中对于项目公司转股的披露与通知要求（变更法定代表人与股东要提前通知银行，有时需要银行批准），如违反贷款合同约定可能造成贷款被提前收回的法律后果。

      7)  项目公司隶属于上市公司时的法律限制

 十四、收购项目公司股权的风险预测与规避

【中汇理解】

      实践中，项目公司常见的或有债务风险主要包括：

      1)  与房地产项目相关的欠费：土地出让金、拆迁补偿费用、政府规费、已发生的预售行为、各类公用事业欠费；

      2)  与项目公司相关的风险：注册资本金不到位、对外担保责任、公司印章保管不规范引发的外部责任（表见代理责任）、房地产开发资质过期或被吊销；

      3)  与房地产项目相关的风险：第三方参联建而投入公司的资金、建设工程进度监管不严而给予施工单位的不当工程签证、被拆迁人享有法定优先权的安置房部分、未能办理备案登记手续的购房人已向项目公司支付的房款。

     或有风险控制措施：

     1)  提供担保：银行信用担保、不动产抵押担保、有价证券担保、公司股权质押担保、关联公司信用担保以及原股东个人信用担保。

     2)  资金监管：由第三方（银行或者律师事务所）对交易资金进行监管。

 银行监管的核心优势则在于：

   （1）银行的信用更为强大；

   （2）如涉及外汇付款，银行可采取离岸帐户形式进行资金监管，在付款条件成就前不涉及结汇的问题；

   （3）但是银行监管期间可能面临资金遭外部查封的风险，此点不如律师事务所监管。

     3)  股权回购：收购方可以在转让项目公司的过程中，设定一系列的条件，如果这些条件成就，则收购方可以要求项目公司原股东全额回购收购方已经取得的股权，从而确保收购方在不利的情况下，可以全身而退。当然，需要进一步的探讨是，股权回购如何强制执行，以及如何确保回购资金的安全。

     4)  公司托管：在设定的一段期限内，暂时不进行项目公司的股权变更，而是通过变更法定代表人、移交项目公司印章、变更项目公司财务印鉴、原股东公证授权等方式先行取得项目公司的实际控制权，待期限届满证明或有债务风险未实际发生或者不存在后，再完成股权转让。

 十五、收购项目公司股权前的尽职调查

     【中汇理解】

      在收购项目公司股权之前，应当对项目公司进行全方位的尽职调查，这类尽职调查一般包括如下三个部分：（1）法律尽职调查；（2）工程尽职调查；（3）财务尽职调查。

      就法律尽职调查而言，主要科目如下：（1）公司主体资格（需要审核的文件主要包括：《批准证书》、《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《财政登记证》、《统计登记证》、《外汇登记证》、《房地产开发企业资质证书》、《验资报告》、公司章程、股东会决议等）；（2）公司借贷融资（需要审核的文件主要包括：各种贷款合同、抵押合同、质押合同、保证合同等）；（3）公司自有资产（需要审核的文件主要包括：《房地产证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、地价款已付之收据、《国有土地出让合同》、《地名使用批准书》、公司所拥有的设备、机械或仪器，车辆及其他资产清单及该等资产的权属证明文件）；（4）其他权利状况（需要审核的文件主要包括：建筑工程施工总承包合同、预售合同）；（5）公司日常经营（需要审核的文件主要包括：公司对外签署的所有重要业务合同）；（6）诉讼和仲裁（需要审核的文件主要包括：已经生效的判决文书、正在审理过程中的相关诉讼文书、可能产生纠纷的合同）；（7）劳动人事（需要审核的文件主要包括：劳动合同、劳务合同）；（8）保险；（9）税务；（10）会计报表。

十六、收购项目公司股权程序要件及实务要素

     【中汇理解】

      程序要件：

      1)  符合土地出让合同项下的股权转让条件或征得房地局同意；

      2)  公司其他股东同意股权转让－股东会决议；

      3)  公司其他股东放弃优先购买权－弃权声明；

      4)  符合公司章程的有关规定。

     实务要素：

      1)  确保项目符合要求的保障：（1）约定项目缺陷发生时的补偿，自预留股权转让价款中扣除；（2）约定项目缺陷发生时的股权回购，可取消股权转让；（3）由原股东对项目潜在缺陷提供担保，在项目缺陷发生时赔偿收购方损失。

     2)  股权转让价格的确定：（1）通常按注册资本或项目公司净资产确定；（2）如涉及国有资产、集体资产或者外资收购的应进行项目公司净资产评估，并按评估结果确定股权转让价格。

     3)  股权交割日的设定：（1）以工商变更登记完成日为交割日；（2）以股权转让合同生效日为交割日；（3）以股权转让价款结清日为交割日。

     4)  股权交割前支付款项的保障：（1）买卖双方共同委托第三方监管；（2）买卖双方共管；（3）卖方提供担保。

  十七、收购项目股权与建设、税务、财政、外资、外汇管理、银行和担保等社会服务体系的配合和协调

     【中汇理解】

      项目公司收购过程中，需要财务、税务的配合。项目公司原有帐目不清，可能导致项目公司税务负担的增加（比如，不符合税务原则的成本列支可能导致税务部门对此的税务调整，并加征所得税、罚款或者滞纳金）。

      而如果收购方系外方，则还涉及到外资、外汇等问题。仅举外汇监管所可能涉及的问题为例：（1）外债问题。按照中国法律规定，在投资总额与注册资本的差额范围内，外商投资企业可以举借外债，并且，如果该等外债是中长期外债的，则即便该笔外债清偿后，外商投资企业也不能在等额范围内重新举借外债，而如果是短期外债的，则清偿后可重复举借。因此，未来项目开发所需资金，需要合理考虑注册资本和总投资的比例；（2）离岸账户问题。在支付股权转让款时，为了转股款的安全，往往需要设立监管帐户。由于外汇结汇的问题，监管帐户往往只能在离案外汇帐户中设立。