2004年3月，重庆市九龙坡区法院审理了一起案件，该案中妻子刘红（化名）以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇为由要求丈夫熊刚（化名）支付”空床费”，这是全国首例以“空床费”协议为由而引发的官司。九龙坡区法院审理后确认，夫妻双方约定的“空床费”属于精神损害赔偿的范畴，应当予以主张。判决后，刘红执意上诉，二审法院审理认为，“空床费”不属于精神损害赔偿范畴，但其约定的“空床费”实属补偿费，是双方当事人真实意思表示，属有效约定，应予支持。至此，这起震惊全国的“空床费”协议案尘埃落定。

    围绕对“空床费”协议性质的认定，产生了以下四种不同的意见。

    第一种意见认为，“空床费”有悖于传统习惯，违背了婚姻的本质，况且在我国尚无先例，于法无据，属于无效合同关系。从婚姻法的立法本意上看，结婚是建立在完全平等、自愿、相爱基础之上的，若以所谓的“空床费”作为婚姻关系的纽带，则将婚姻金钱化、利益化，建立在金钱基础的婚姻就显得比较苍白。这样的婚姻有悖立法本意。  

    第二种意见认为，“空床费”是对夫妻同居权的补偿，且是双方“意思自治”的表示，能够对丈夫的行为进行约束，违法条款具有经济性，可以发生财产变动的法律后果，应当认定为合同关系。给付”空床费”是对丈夫违反约定采取的惩罚性补偿措施，具有违约责任的性质，按照合同关系处理并无不妥。

    第三种意见认为，“空床费”协议不是对权利义务的分配，不应当认定为合同关系。合同的本质是调整平等主体之间的交易关系的法律，交易以对价为基础，基于特殊信任关系的赠与合同亦以信任为对价。”空床费”协议不是发生在交易主体之间的权利义务分配协议，认定为合同关系欠缺理论依据。

    第四种意见认为，“空床费”协议不是合同，也不发生交易行为，谈不上商品化，与现代意义的合同不具有相符性，但丈夫处分财产的单方法律行为具有法律效力，丈夫应该对自己的处分行为承担法律责任。

    二、合同的本源研究

    对于“空床费”协议是否属于合同法意义上的合同，即合同的甄别问题，其实涉及到的是对合同本源的探讨。什么样的行为应该由合同法调整，什么样的行为又被排除出合同法的调整范畴，这就需要研究法律意义上的合同。

    （一）古代合同法

    1．合同法的雏形

    合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法，但反之未必一定成立——基于行政、宗教、侵权、刑法处理时，即使存在财产流转，也就不会有合同法。

在氏族社会晚期，随着私有财产的出现，个人与个人之间的产品交换行为日益广泛，并逐渐形成了一定的规则。这些规则逐渐发展成为习惯法，但各种习惯对同一问题存在不同的规定，因此在适用上会产生相互矛盾、相互抵触的现象。于是以成文形式出现的《汉谟拉比法典》以80余个条文来直接规定合同行为。

    2．合同法的源头

    罗马法中的契约制度及其理论对后世民法影响尤为深刻。罗马法契约的产生和演变过程大致可以分为以下几个阶段。

    （1）耐克逊（nexum），拉丁文本意为“拘束”、“处分”，实质上是一种财产的让与，最早多用于金钱借贷。耐克逊是从最古的让与行为发展而来的，当为“契约”的鼻祖。它的主要作用是将让与的行为公式化，事实上是双方当事人的合意，具有自愿性。

    （2）曼兮怕蓄的出现使契约的发展完成了第一阶段，虽然其保留了一定的让与痕迹，但多了买卖的意味，具有契约的意义。后经《十二表法》将之予以确认。

    （3）口头约定（stipulatio），拉丁文原义为“约定”、“规定”。口头约定应是契约的早期形式，属市民法调整的范畴。

    （4）契约（contractus），是罗马法较为成熟的一种契约形式。契约的形式多种多样，并逐渐从理论和制度上得到了完善。所有这些形式和理论，被后世民法所继受。

    可以为罗马法中的契约描绘一个比较清晰的脉络：从耐克逊到曼兮怕蓄，从曼兮怕蓄到口头约定，再到口头约定、文书契约、要物契约、诺成契约。

    （二）英美法系的合同法

    在英美法系中，通常将合同定义为：合同是一个允诺或者一组允诺，违反此允诺时，法律给予救济；或对其允诺的履行，法律在某些情况下视之为一项义务。在解决合同的效力问题时，一般采取以下理论和方法：

    1．约因理论（Doctrine of Consideration）

    在英美法系的普通法中，除盖印合同外，合同要具有法律上的效力，必须存在约因。而交易理论是当今约因理论中最具有影响力的通说。对方互付对价成为了解释合同为何发生法律约束力的一个重要理论基础。此外，还有意思理论和等价理论，意思理论学派认为合同最关键的要素就在于合意以及意思一致，等价理论认为合意发生约束力的原因在于合意当中包含了某种等价的对应物。

    2．允诺禁反言的理论（Promissory Estoppel）

    在约因理论的束缚下，在许多案件的审理中出现了严重不公平的结果。作为对约因理论的补充，允诺禁反言的理论在20世纪诞生了。该理论是衡平法对公平追求的结果，目的在于保护信赖利益。

    （三）大陆法系的合同法

    大陆法系国家在解释合同的效力问题时采取了意思理论（意思表示主义），并根据意思理论制定出民法典。大陆法系国家之所以采取意思理论，有其政治、经济、哲学上的基础。

    在政治上，卢梭等人倡导的“社会契约论”作为国家正当建立的基础，国家的权力是全体公民让渡自己的部分权利的结果，目的在于保障公民的自由，尤其是财产交易的自由。在经济上，当时所处的资本主义自由经济时代，以经济人理论建立起的经济体系，该体系将个体作为市场的主体，而个体追求利益最大化的过程就是经济发展的过程。在哲学上，康德的主体论、意志论强调人应该是主体、目的，而不是手段，人具有独立的意志。

    因此法国民法典引入了原因理论，当然强调的是合法的原因，对于非法的原因不予保护；德国民法典也以意思表示主义为基础。

    在涉及合同的本源判断上，实际上存在主观论和客观论的区别。前者的基本标准是表意人是否有受自己表示约束的意图，但其弊端在于意图很难被第三人知晓；后者强调契约的内容是否在客观上导致了双方权利义务的配置作为合同的判定，其弊端在于权利义务的配置有时候并不明确，不能用明确的标准来量化。

    之后，大陆法系通过表示主义对意思表示主义进行了修正，在合同无效、被撤销的情形下引进了缔约过失理论，又有格式合同、命令合同、情势变更原则等对意思表示主义进行了补充完善。

    三、合同的甄别方法

    按照我国现行合同法的规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，排除婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。那么根据这个定义，可以将合同法界定为主要用于调整平等主体之间基于平等、自愿等原则而发生的转让物品或权利、完成工作和提供劳务等的交易规制法。

    要判断一个协议是否属于合同法意义上的合同，应该按照三个步骤来分析。

    第一步，要分析协议规定的内容是否是一项有偿的交易，如果回答是肯定的，那么可以断定这个协议属于法律意义上的合同。如果回答是否定的，则进入第二步。

    第二步，如果协议规定的双方行为不是交易行为，那么应以合同法的规定作为判断的基准，如果这个行为已经以立法的形式将之有名化了，则应认定为合同。如果这个行为在现行合同法上找不出相应的规定，则进入第三步。

    第三步，如果协议规定的行为既是无偿的，又是非有名化的，则应运用信赖利益保护理论来加以解决：原则上这样的协议不应作为合同对待，若符合信赖利益保护的构成要件，则应赋予其合同的效力。

    信赖利益的构成要件包括以下三个方面：

    1．一方当事人基于对方的许诺产生了合理的信赖。一方当事人在特定的场合、特定的情势下对对方当事人给予了许诺，该承诺使对方当事人信赖将来会出现其所许诺的情形。美国1891年的Hamer v. Sidway 案是很好的例证。

    2．对方当事人基于合理信赖就自己的财产状况作了处分。对方当事人作出财产处分的前提是基于信赖一方当事人的许诺，即处分的诱因是对许诺的信任，该处分行为可能包括为即将进行的合同行为准备条件、对财产作出符合许诺行为的安排等。

    3．受信赖方的利益损失通过其他请求权救济已不可能。一方当事人的反悔是导致受信赖方利益受损的原因，该损失不能通过民法上的其他救济途径得到救济，也就是说其他合理的救济方式已经用尽，只能转而求助于因信赖而为处分行为时对方的过错归责原则。

    四、“分床费”协议的合同性质甄别

    根据上述三个判断合同的步骤，我们从份三步来对“分床费“协议进行分析。

    第一步，“分床费”协议规定的内容不是一项有偿的交易行为，丈夫支付费用和妻子忍受独守空房的痛苦之间不是交易行为。那么我们转而进入第二步分析：

    第二步，“分床费”协议在现行合同法上不存在有名化的情形，也没有哪一类合同的性质与之类似，故而我们转入第三步的分析：

    第三步，我们求助于信赖利益保护原则来保护“分床费”协议。根据信赖利益保护的构成要件，“分床费”协议也不符合其构成要件。

    于是结论就变得很简单了——“分床费”协议不属于合同法调整的范畴。从本案一审、二审的判断理由上看，都有一定的道理，但显得比较空白，本人倾向于对之不予保护。

作者单位：重庆市合川区人民法院 作者： 王栋