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毒品犯罪  
常见毒品犯罪的既遂标准
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2010-09-03 16:51:00

法学教育网  李功胜 伍玉联 []

  在我的司法实践经验里,毒品犯罪构成了死刑犯罪的很大一部分,而毒品犯罪被侦破是的情形是比较复杂的,有的时候是毒品和钱款已经转移的,有的时候是还刚刚开始交易的,有的还有更为复杂的情形。在审理这些案件的时候,贩卖毒品的既遂未遂就成为一个很关键的问题。就在我们昨天刚刚审理的案件,在法庭上就出现了几种不同的观点。一审法院怀化中院认为只要“为了贩卖的目的购买成功”就算既遂,湖南省检察院认为只要“交易开始”就算既遂,被告人认为毒品还没有移交就不能算既遂,而我们认为“是以贩卖为目的达到持有毒品”就算既遂。而既遂与未遂涉及到一个法定的从轻情节,也涉及到对被告人判处死刑立即执行的问题。对这么一个性命攸关的问题出现这么大的分歧,而更重要的是这样的情形经常发生,这就使我们陷入了一个法官应有的沉思,一种对社会的,对刑法精神和价值的深思,沉思的结果使得我们写下这么一篇文章。

  一、毒品犯罪既遂标准问题的提出

  走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪属于常见的毒品犯罪。关于认定这及种毒品犯罪的既遂标准,以我们上面举到的我们昨天才开庭审理的案件为列,实务界的做法非常混乱,理论界也存在各种说法。

  比如贩卖毒品罪,有人认为应当以毒品是否卖出成交为既遂标准[1].相同的观点还有,贩卖毒品以卖出成交为既遂标准,而卖出的认定,应当以买卖双方的意思达成一致,也即以毒品买卖契约的达成为标志,至于是否已经交货或者已经交费在所不计[2].我把这种观点简称为“成交说”。

  而最高法院的解释则认可以出卖为目的的收买行为也可以认定为贩卖毒品行为,因此,这个时候的既遂标准肯定不一样。

  有人认为,贩卖毒品罪是行为犯而非结果犯,只要行为人开始出卖毒品,就齐备了贩卖毒品罪的构成要件,成立犯罪既遂。某些地方法院的解释也是持这样一种观点,认为只要行为人将毒品现实地带入了交易环节,无论是否完成交易行为,均应当以贩卖毒品罪的既遂论处[3].我把这种观点简称为“出卖说”

  还有一种观点认为,贩卖毒品犯罪以毒品的实际卖出为既遂标准,其具体准则就是已经将毒品实际转移给对方,如果只是达成买卖协议而没有交付毒品的,不属于犯罪既遂[4].我把这种观点简称“实际转移说”。还有一种观点是支持这种观点的,认为在判断贩卖毒品犯罪既遂与未完成形态方面,应当以“贩卖”有无完成作为既遂的临界点[5].还有一种观点对这种观点形成强烈支持,认为认定毒品犯罪既遂与未遂形态的标准,必须在坚持构成要件已被与否的前提下,考虑到贩卖毒品行为的抽象危险犯类型。然后作者从多个角度论述认为:“贩卖毒品罪既遂与未遂形态的认定,应该以是否将毒品转移给买受者为标准。因为,毒品必须处于迫近买受者可支配的场所或者领域时,才会产生对于买受者或者其他潜在使用者健康受到损害的危险。[6]”

  还有一种观点认为,贩卖毒品罪通常包括两个阶段:第一阶段为贩卖卖毒品而低价买进毒品,第二阶段将买进的毒品卖出去。从本罪的客体来看,是国家毒品的管制,无论是买还是卖都侵害了这一客体,而且行为本身就包括买与卖两个行为,因此无论是买入还是卖出,只要买或者卖的行为实施完毕,两者只居其一,就构成本罪既遂。[7]我们把这种观点简称“买入说”。

  还有观点认为只要实施了贩卖毒品行为就算贩卖既遂[8].

  如果仔细去搜集,我们肯定还可以看到更多的关于贩卖毒品罪的既遂标准的解释,可以说在理论界根本就没有形成关于贩卖毒品罪既遂标准的统一认识。

  再比如,对运输毒品罪的既遂标准也存在如下多种观点:

  有学者认为,运输毒品以进入正式的运输状态时为既遂标准,以开始搬运毒品为运输行为的着手,因意志以外原因不能或者没有进入正式运输状态时为未遂[9].与此观点类似表达在最近的人民法院报上有一个案例讨论,作者认为进入毒品运输环节就算既遂[10].

  有学者认为,运输毒品罪的既遂与否,应以毒品是否起运为准,凡是已经起运进入运输途中的就是既遂,由于行为人意志以外的原因而未起运的则是未遂或预备[11].

  有学者认为,运输毒品罪,行人利用一定手段和方式使毒品已经开始发生位移则为既遂,如果行为人在自己开始利用一定的手段和方式准备使毒品发生位移后,由于意志以外的原因停止下来的,就是运输的未遂,而行为人在利用一定手段和方式准备使毒品发生位移之前停止下来,是运输预备[12].

  有学者认为,对运输毒品主张采用“行为一定程度说”为标准,而行为的一定程度就是“合理位移”,也就是“合理位移”为既遂标准[13].

  司法实践中还存在以达到运输目的地为运输毒品罪的既遂标准。

  有学者则明确表示,运输毒品罪的既遂与否,应以是否起运为标准,而不已是否达到目的地来判断[14].等等。

  可以说,运输毒品罪的既遂标准也根本就没有统一的说法。如果再去分析走私、制造的既遂与未遂的标准,我们看到还是各有说法,众论纷纭。

  大家从不同的角度提出的不同看法,都存在一定程度的合理性,独具有起自己的理论根基和理由。但是,仔细分析,上述各种说法又都存在各自的局限。以贩毒品罪的几种说法为例,成交说和出卖说的本质区别在什么地方?出卖说和实际转移说的根本差别有多大?这些区别如何把握?这些区分有本质的不同吗?再以运输毒品罪来说,“进入正式运输状态”怎么把握?“起运”是什么概念?“合理位移”如何界定?起运前的未遂和起运后的既遂在社会危害程度上有什么区别?等等。不仅在运输毒品罪上存在这些问题,在贩卖毒品罪、走私毒品罪、制造毒品罪上,我们不可否认都存在上面这些类似的疑问,这些问题就像“司芬克的脸谱”,成为一个谜团呈现在我们的面前。也正是由于毒品犯罪的停止形态这样复杂,人们才会有如此多的观点,人们才会各持己见。

  那么,有没有一种简单的界定,有没有一种大家都觉得可以接受的界定?我想在这里做这样一个努力。实践经验告诉我们,办案中的直观感受告诉我们,好像是存在一个能感觉得到的统一标准。我曾经提到,刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品行为并列确定罪名,表明这四种行为的社会危害性大体相当,并具有一定的内在逻辑联系。这个内在的逻辑是什么呢?走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为、制造毒品行为,在其犯罪行为发展进程中,均会出现持有毒品阶段,这个持有阶段好像起到了一样的关键性的作用。是否可以将持有毒品的状态作为我们解决上述难题的关键点?是否可以将持有毒品的状态确定为走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪统一的既遂认定标准?

  在司法实践工作里,我们一直在思索这样一个问题,在我们办理毒品案件的过程中,慢慢地形成了自己把毒品犯罪的持有状态确定为既遂标准的理由,特别是读到冯亚东老师《犯罪既遂标准新论》这篇文章中“犯罪既遂的确认标准:犯罪行为给刑法保护的合法权益造成实害”一节时,我们有一种豁然开朗的感觉,更加坚定了我以持有作为常见毒品犯罪的既遂标准的观点。

  展开来说,持有作为犯罪的既遂标准,有如下的情形。

  在认定贩卖毒品罪的时候,只要查明具有贩卖毒品犯罪的目的,而且行为人正持有毒品,我们就可以认定为贩卖毒品既遂,具体来讲,有如下的情形,行为人为了贩卖毒品刚刚从别人手里买进毒品而持有毒品,行为人为了贩卖毒品储存了毒品,或者是上面的持有之后刚刚开始准备寻找买家,或者是上面的持有之后开始寻找到了买家但是还没有达成交易,或者是上面的持有之后实现了交易但是还没有转移毒品,或者是上面的持有之后实现了交易也实现了实际转移毒品但是还没有收到毒资,或者就是实现了交易也实现了实际转移毒品也收到毒资,总之,只要从为了贩卖毒品而买进毒品达到持有之后就算做犯罪既遂。

  在认定走私毒品罪的时候,只要查明具有走私毒品犯罪的目的,而且行为人正持有毒品,我们就可以认定为走私毒品既遂,具体来讲,有如下的情形,行为人为了走私毒品刚刚从别人手里买进毒品而持有毒品,行为人为了走私毒品储存了毒品,或者是上面的持有之后刚刚开始联系出关或者出界,或者是上面的持有之后已经达到了关卡场所,或者是上面的持有之后实现了一道关卡的突破还没有达到目的地,或者是上面的持有之后实现了一个国家封锁的突破但是还没有达到目的地,或者是上面的持有之后实现了达到了目的地,总之,只要从为了走私毒品而达到持有之后就算做走私毒品犯罪既遂。

  在认定运输毒品罪的时候,我们还是可以按照上面的逻辑进行分析。在认定制造毒品犯罪的时候,需要做一下区分,如果是用毒品制造毒品,那么分析逻辑还是一样的,如果是用非毒品制造毒品,则应当采取不同的逻辑,则应当以制造成毒品为既遂。

  下面是我们认为可以支持把持有作为既遂的标准的几点具体理由。

  二、“权益实害犯罪既遂理论” 对持有作为既遂标准的支持

  冯亚东老师对犯罪既遂标准有过很好的详细的论述,他总结认为我国刑法学界关于认定犯罪的既遂标准主要存在“犯罪构成要件齐备”、“犯罪目的实现”、“犯罪结果发生”、“犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害”等四种学说[15].他自己认为“犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害”作为既遂标准具有合理性和科学性,并进行了详细论述。他认为,犯罪的停止形态的界说,直接同刑法的一些基础观念相关联,乃至涉及到法哲学及法社会学等深层次的问题[16].犯罪的既遂标准应当与犯罪的本质联系起来考察,脱离犯罪的本质去考察犯罪既遂与否的标准是没有对象的空谈。只有以犯罪本质为中心对犯罪既遂与否的标准进行考察才可以得出正确的、确定的、唯一的结论,脱离犯罪本质对犯罪既遂与否的标准进行考察就会各有各自的中心,这就会得出各自不同的观点。上面之所以存在那么多的关于毒品犯罪既遂与否的标准,原因就是没有围绕犯罪的本质进行考察,或者围绕了犯罪本质进行考察但是没有准确把握犯罪的本质。确以实践贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪统一的既遂认定标准。

  而什么是犯罪的本质呢,同样存在不同的说法,但是我认为张明楷老师对犯罪的本质的解释是有说服力的。“对任何犯罪都可以用侵害法益来说明。认为犯罪的本质是对法益的侵害与犯罪的本质特征完全一致。因此,犯罪的本质是侵害法益。[17]”所以,笔者赞同上述第四种认定犯罪既遂的观点,即以犯罪行为是否给刑法所保护的合法权益造成实害为认定犯罪既遂的标准。用张明楷老师的话来说就是:“犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁(危险),犯罪是因为侵害或者威胁了法益才受到处罚:既遂犯是因为行为侵害了法益而受到处罚,未遂犯是因为行为具有了侵害法益的危险性而受到处罚。[18]”

  然后我们来看持有状态是否就是给毒品犯罪所保护的法益造成了实际侵害,结论是肯定的。依据通常观点,非法持有毒品罪不存在未完成形态,当行为人非法持有毒品时,其行为已给毒品犯罪刑罚规定所保护的合法权益即社会秩序的安宁造成了实害结果,而同样,走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪同样只需要行为人达到了持有毒品的状态也就造成了实害结果[19].

  首先,我们做一个比较分析就会很清楚地看到这一点。刑法分则条文中具有同样设置特征的犯罪还有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有枪支等罪,前者的最高刑期是死刑,而后者的最高刑期却只有七年,表明该两罪对法益的侵害是不一样的,有本质的区别。可以说,非法只有枪支和用枪支杀人的行为是两回事情,非法持有枪支侵害的法益仅仅是国家的枪支管制制度,但是枪支杀人,或者用枪支犯他的罪行侵害的是其他的法益。而非法持有毒品和走私、贩卖、运输、制造毒品所侵害的法益是一样的,都是侵害了社会秩序的安宁、破坏了社会有机体的健康,这些侵害之间没有本质的区别[20].持有行为本身就破坏了社会秩序破坏了社会有机体的健康,并不需要其他的行为。刑法对非法持有毒品罪设定的最高刑期达到了无期徒刑,这种立法意图也表明非法持有毒品行为状态本身已对毒品犯罪所要保护的法益造成了相当严重的实害结果,否则不会设置如此重的刑罚。如果非法持有毒品的犯罪和其他集中常见毒品犯罪存在本质区别,那么刑罚也会存在本质区别。

  当然,既然是相同法益的行为,为什么还要设置不同的罪名呢?走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪所保护的法益是相同的,都是社会秩序的安宁和社会有机体的健康。但是,走私、贩卖、运输、制造的行为法益的侵害程度和方式是不同的,当然,罪责也就不同。不同的侵害方式设置不同的罪名是理所当然的,这是刑法罪刑法定的基本要求,不同的侵害程度也可以设置不同的刑罚条文。因此,我们才有必要对为了走私、贩卖、运输、制造毒品而持有毒品的行为与非法持有毒品的行为进行区分。从侵害方式上讲,持有毒品的行为和走私、贩卖、运输、制造的行为是具有很大不同的,这些行为的外观差别是很大的。如果不进行区分,我们的刑法就没有达到明确性、确定性的要求,司法实践也会因此造成混乱。从侵害程度上讲,刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪设定最高为死刑的刑罚,且规定无任数量多少都应予以刑事处罚,而对非法持有毒品罪只设定最高为无期徒刑的刑罚,且规定了定罪的数量标准的原因。所以为了走私、贩卖、运输、制造毒品而持有毒品的行为和非法持有毒品的行为相比,前者对法益的侵害程度要重,罪责更严重。行为人为了走私、贩卖、运输、制造毒品,当其行为发展到持有毒品阶段时,其行为已给刑法所保护的法益造成了实害结果,应认定为犯罪既遂,如果我们再查明了这种走私、贩卖、运输、制造的行为达到了某一程度,我们可以做不同的刑罚裁量。

  我们还可以从毒品的特点来说明这个问题,我们可以形象地做个比喻。我们可以把社会有机体看作一个整体,比喻为人的身体。我们很容易理解,人的身体只要有毒药(这里的毒药和毒品是完全不一样的含义)的存在就已经给人的身体健康造成了实际侵害,因为毒药不仅仅会破坏它存在地的组织和细胞,它还会随着血液的循环很迅速地侵害人的其他机体。毒品之于社会有机体和毒药之于人的身体是一样的,只要毒品存在于这个社会,毒品就给社会有机体的健康造成实际侵害。可以说,毒品由于其自身的化学特点具有很强的可吸食性、也因此具有无法想像高的利润性,这就会使得毒品存在于社会和毒药存在于人的血液一样必然地、迅速地侵害社会有机体的整体健康。人为地实现毒品持有危害社会就像人为地对人体注射毒药侵害人体一样,已经构成一重很严重的实际侵害,为了贩卖的而实现持有、为了运输而实现持有、或者为了走私制造而实现持有就像为了让人失去呼吸能力达到侵害人体的目的而注射毒药、为了让人失去血液循环能力达到侵害人体的目的而注射毒药一样,只是方式和手段的区别而已,没有很多的本质的区别。贩卖毒品的危害、运输毒品的危害、走私毒品的危害等等都是一样的,都是加速了毒品在社会的流通,这个流通本身和持有本身一样就是对社会的实际侵害,他们的区别只是形式上的区别。

  这样一个特点是毒品的独有特点,因此常见毒品犯罪的“持有”就造成实际侵害也就构成常见毒品犯罪的一个独有的特点,因为这些常见毒品犯罪的持有毒品和后来的毒品犯罪行为是必然的联系。换成其他的行为,换成其他的物体,我们很难说“持有”就构成那么严重的实际侵害。持有枪支造成的是实际侵害,但是这种实际侵害和用枪支杀人造成的实际侵害(人的健康、社会安宁)还是存在很大区别的,因为一般的人持有了枪支不是必然地就会去杀人去犯罪,但是持有毒品对于接下来的犯罪是必然的,特别是有目的的持有就更是这样,基本上可以说:以贩卖为目的的持有是必然会带来接下来的贩卖和其他犯罪,以走私为目的的持有也必然会带来接下来的走私、贩卖和其他犯罪。而如果换为管制刀具,虽然管制刀具也会杀人,也会带来其他犯罪,但是因为它的特点(管制刀具与后续的可能犯罪基本上没有很大的刑法联系),持有管制刀具根本而就不构成刑法上的犯罪,只是构成治安管理上的违法。而如果换成木棒,虽然木棒也可能杀人和可能造成其他犯罪,但是因为它的特点(木棒与后续的可能犯罪基本上没有刑法联系),我们根本就不会制裁持有木棒的人。毒品的特点和其他物体的特点区别很大,毒品与后续毒品犯罪有必然的刑法联系,因此,毒品犯罪的特点和其他犯罪的特点也就区别很大,因此持有毒品就构成了对社会有机体健康的实际侵害,为贩卖而持有毒品、为运输而持有毒品等常见的毒品犯罪达到了持有的状态也就给社会有机体的健康造成了实际侵害,也就构成了犯罪既遂。

  三、司法实践对持有作为既遂标准的支持

  上面是一种纯粹理论的分析,下面我们还对几个案例进行分析,让我们看看以持有作为既遂标准在司法实践方面的实用与方便。

  案例1、公安人员获得举报,在广西境内从被告人陈某驾车的汽车内搜缴一批化学合成毒品。假如陈某供称是准备将毒品带到香港,按通常观点,其行为构成走私毒品罪未遂;假如陈某供称是准备将毒品进行贩卖,按通常观点,其行为构成贩卖毒品罪既遂;假如陈某供称是准备将毒品带到广州,按通常观点,其行为构成运输毒品罪未遂,又假如陈某供称毒品是从云南带过来,准备带到广州去,按通常观点,则其行为构成运输毒品既遂;假如陈某供称是准备用来加工另外一种毒品,按通常观点,则其行为构成制造毒品罪预备;假如陈某什么都不说,则其行为构成非法持有毒品罪。因为当前对确定走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪形态标准不统一,导致陈某为获取有利于自己的处罚结果,隐瞒真实情况,供称是为制造毒品。鉴于毒品犯罪具有的链条性的和网络性特征,行为人完全可能选择提供出不同的证据,用以证明其不同的主观目的,从而获取最有利于自己的刑罚。

  依据本文提出的确认常见毒品犯罪既遂的标准,我们的处理就可以简单化。如果他什么都不供述,我们就定非法持有毒品罪,如果他供述是为其他毒品犯罪目的,无论是走私、贩卖、运输、制造,我们都可以认定为是犯罪既遂(本来就是一种行为),那么行为人就没有必要跟侦查人员玩心理战术,他更可能如实供述自己的目的,从而使我们查明事情真相变得简单而容易,易于我们实现法律事实与客观真实的接近,也就有利于体现刑法上的主客观相统一。这显然更加具有科学性和更加符合刑法的目的。

  案例2、现查明张某某于2001年7月至10月从孔某某处进购了海洛因1000克,张某某供称将其中500克海洛因出售给了吸毒人员,公安人员找吸毒人员查明了张某某出售海洛因100克的事实。类似案件是司法实践当中经常遇到的情形。不同的地区、不同的时期、不同的法官,常常作出不认的犯罪数量认定,有认定贩卖海洛因1000克,有认定贩卖海洛因500克,有认定贩卖海洛因100克。

  依据本文提出的确认贩卖毒品罪既遂的标准,那么就不会出现上述不同的认定数量。上述案例中,公安人员只需查明张某某具有贩卖海洛因的故意,而无需查明1000克海洛因的全部去向。查明张某某对1000克海洛因进行了贩卖,那怕是极少数量,也就查明了张某某具有贩卖海洛因的故意,进而认定张某某是在贩卖海洛因故意支配下而进购的1000克海洛因,1000克海洛因流入张某某之手,张某某即持有了1000克海洛因,构成贩卖毒品罪既遂。《座谈纪要》中有规定“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”这同样也体现了对“持有既遂”的支持。

  案例3、熊某某从上线毒贩卖处购得100克海洛因,拿回家以零星方式加价卖给吸毒人员,发现质量不好,便将100克海洛因退还给上线。有人主张认定为犯罪未遂,有人主张不构成犯罪。熊某某为贩卖海洛因,从上线毒贩卖处进购100克海洛因买并持有后,因质量不好等原因又退还,无疑是直接导致该100克海洛因流入社会,该种行为与向他人出售100克海洛因,从毒品社会危害性的角度来衡量,笔者认为无任何实质差异,所以应认定为贩卖海洛因100克既遂,退还情节只可作量刑情节考虑。而依据通行的观点,这种没有实质差别的行为在犯罪形态的认定上却可能出现很大的差别,受到刑法制裁的程度自然也会存在很大差别。

  案例4、新化县某甲是吸毒人员,和某乙商量好交易毒品,但是某乙需要到丙那里去购买,乙就着手策划去云南丙那里购买毒品,就在甲和乙商量之后,作为吸毒人员的丁和戊也知道乙要去云南购买毒品,就与乙联系,但是乙说已经和甲商量好,这次云南那边可以做到的数量只能满足甲的需要,如果和甲的交易不成,再和丁、戊接洽。后来,我们假设出现了如下几种情况,1、乙在购买好丙的毒品后在云南被抓获,2、乙在购买好毒品后在和甲交易的时候被抓获,3、乙在和甲交易成功后被抓获,4、乙在把毒品实际转移给甲后被抓获,5、乙在和甲交易不成再和丁、戊交易时被抓获,6、乙在和甲交易不成和丁戊交易成功后被抓获,7、乙在和甲丁戊均交易不成后继续寻找其他买家而尚没有交易成功的时候被抓获,8、乙在和甲丁戊均交易不成后继续寻找其他买家交易成功的时候被抓获。等等

  上述所有人的目的和行为均已经查清,也都得到了行为人的认可。需要我们讨论的是乙的行为是既遂还是未遂。我们如果依据实际转移说和成交说,或者出卖说,上面假设的乙的行为是否构成贩卖毒品既遂是非常复杂的,可以得出多种不同的结论。但是我们知道,在这个案例里面,如果乙的行为最终流向甲,它的社会危害程度也就是危害甲一个人,如果和甲没有交易成功,这批毒品就可能流向丁和戊,危害可能反而更大,如果丁和戊因为没有购买这批毒品,那么这批毒品很可能会流向更多的人群,当然也可能只流向某一个人。总之,上面假设的多种情形,他们的危害程度基本是一样的,只要乙已经实现了为了贩卖的持有行为(也就是购买成功),不管乙的行为停止在哪一个时间段,乙的行为都必然会给社会造成的危害,其原因就是因为毒品是一种很特殊的物品(我们在上文已经进行了分析),正常的人很少自己消费毒品的,人们持有毒品是想用来赚钱的,会想方设法把它卖出去的,而它的危害性又非常之大,案例中的乙只要为了贩卖毒品而实现了购买成功后(也就是持有毒品之后),他的毒品总会被他想办法买给别人,其对社会秩序的安宁的破坏不管他最终买给谁都已经是现实造成了的。这正是毒品犯罪的一个非常重要的特点。依据本文的观点,以持有作为既遂的标准,毒品犯罪的这个特点就可以清楚正确地得到反映,而依据其他几种观点,都会使事情变得复杂多变,从而给我们的司法实践带来巨大的困难。

  而在我们多年的司法实践里,上述类似不好处理、不好把握的问题是很多的。假如采取本文的观点,我们司法实践中遇到的上述类似难题就会迎刃而解。

  四、对现有观点的评析

  现在,我们可以回过头来对现有的一些典型观点进行评析,可以更加说明本文采用持有作为既遂标准的理由。

  以贩卖毒品犯罪的观点来说,我们可以分为三类,第一类是最保守的,认为需要贩卖需要达到实际转移,第二种是适中的,认为要达到成交的程度,但是不一定要实际转移,而第三种则只要开始进入交易环节就可以,只要是开始出卖就算既遂。上述三种观点的区别就是把犯罪构成形成的时间依次往前推进,把犯罪的既遂范围依次放宽,从保守依次变得激进。我们认为第一种观点基本上不具有可操作性,要完成实际转移才算作贩卖毒品的既遂,这样会使得我们打击毒品犯罪的工作变得很艰难,毒品犯罪的司法实践会处于很被动的状态。第二中观点,也不具有可操作性,怎么样算作成交很难以把握。第三种观点是和本文的观点比较接近的,也是本文还比较认同的,但是,我们认为第三种观点还是比较保守的,还应当继续彻底化,彻底到只要是为了贩卖的目的而持有了毒品就可以算做既遂。如果仅仅停留在第三种观点的地步,我们认为,第三种观点和第二种观点只是五十步笑百步的意思。而最重要的是,从最彻底的角度来看,这三种观点就是程度差别而已,他们之间的区分没有实际的意义,任何一种观点都没有坚实的理论基础。无论采取那一种观点我们都没有办法找到充分的理由,因为成交也好,出卖也好,实际转移也好,他们之间没有本质的区别,这三种状态都是已经对法益造成了实际侵害。

  还需按说明一下的是“以贩卖为目的的购买成功”为标准的观点,这是和本文的观点几乎一致的观点,但是我们认为这种提法还是不彻底的。因为“以贩卖的目的而持有毒品”比“因贩卖的目的而购买成功”更加有包含性,他不仅仅包含“因贩卖的目的而购买成功”,还可以包括“以贩卖的目的而接受别人赠与的毒品”、“以贩卖的目的而持有祖上留下来的毒品”等情形,而且“以贩卖的目的持有毒品”简单明了,容易认定。

  运输毒品罪的几种典型观点同样可以采取上面的逻辑来分析。我们可以分为三类,第一类是最保守的,认为需要运输达到目的地,第二种是适中的,认为要需要达到“合理位移”,而第三种则只要开始启运就算既遂。上述三种观点的区别和毒品犯罪的三种分类一样,就是把犯罪构成形成的时间依次往前推进,把犯罪的既遂范围依次放宽,从保守依次变得激进。我们认为第一种观点基本上没有道理,要达到目的地才算作贩卖毒品的既遂,这样就会出现我们在上面案例里面举出的矛盾,根本就没有办法茶清楚行为到底到了哪一步。第二中观点,可操作性不强,怎么样才算作“合理位移”呢?“行为的一定程度”怎么把握呢?是依据路程吗?肯定不适合,是依据从一个地域到另一个地域吗?也不合适。第三种观点是和本文的观点比较接近的,也是本文还比较认同的,但是,和上面分析毒品贩卖犯罪的时候一样,我们认为第三种观点还是比较保守的,还应当继续彻底化,彻底到只要是为了运输毒品的目的而持有了毒品就可以算做既遂。如过仅仅停留在第三种观点的地步,我们认为,还和上面的逻辑一样,第三种观点和第二种观点只是五十步笑百步的意思。同样的理由,这三种观点就是程度差别而已,他们之间的区分没有实际的意义,任何一种观点都没有坚实的理论基础。无论采取哪一种观点我们都没有办法找到充分的理由,因为目的地也好,合理位移也好,启运也好,他们之间没有本质的区别,这三种状态都是已经对法益造成了实际侵害。彻底化到只要持有了毒品就算作运输的既遂,我们可以使得我们的司法实践变得简单方便。

  我们还需要特别分析一下的是武汉大学博士高魏先生《贩卖毒品罪研究》一书的观点。因为该书算是关于贩卖毒品罪的最新的研究成果,也是我认为的最为详细的研究贩卖毒品罪的研究成果,也是对贩卖毒品罪的既遂与未遂进行了仔细讨论的文献。该书用了第五章一个整章的篇幅来讨论“贩卖毒品罪的完成与未完成形态”。因此,该文的观点基本上代表了当前的认识水平,也同时代表了当前的错误认识。

  首先,我认为该文在讨论既遂未遂的标准的时候,基本的理论前提就是错误的,就如同我前面说的一样的,基本的理论前提错误也就的不出正确的结论。犯罪的停止形态的界说,直接同刑法的一些基础观念相关联,乃至涉及到法哲学及法社会学等深层次的问题[21].前面我们提到,犯罪的既遂标准应当与犯罪的本质联系起来考察,脱离犯罪的本质去考察犯罪既遂与否的标准是没有对象的空谈。只有以犯罪本质为中心对犯罪既遂与否的标准进行考察才可以得出正确的、确定的、唯一的结论,脱离犯罪本质对犯罪既遂与否的标准进行考察就会各有各自的中心,这就会得出各自不同的观点。现在之所以存在那么多的关于毒品犯罪既遂与否的标准,原因就是没有围绕犯罪的本质进行考察,或者围绕了犯罪本质进行考察但是没有准确把握犯罪的本质。高先生的观点还是犯了同样的错误,高先生没有从犯罪的本质出发,没有坚持“权益实害既遂标准”的理论,还是坚持“犯罪构成要件齐备说” 的观点,认为认定毒品犯罪既遂与未遂形态的标准,必须在坚持构成要件齐备与否的前提下,考虑到贩卖毒品行为的抽象危险犯类型。[22]但是我们在前面已经提到,有学者已经专门总结认为我国刑法学界关于认定犯罪的既遂标准主要存在“犯罪构成要件齐备”、“犯罪目的实现”、“犯罪结果发生”、“犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害”等四种学说[23].他自己认为“犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害”作为既遂标准具有合理性和科学性,并进行了详细论述。用张明楷老师的话来说就是:“犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁(危险),犯罪是因为侵害或者威胁了法益才受到处罚:既遂犯是因为行为侵害了法益而受到处罚,未遂犯是因为行为具有了侵害法益的危险性而受到处罚。[24]”作者的理论基础还是被人们所抛弃的“犯罪构成要件齐备说”,与本文坚持的科学合理的“权益实害既遂理论”相去甚远,自然很难以得到科学合理的结论。

  然后,作者反对把因为贩卖毒品而购买毒品成功算作贩卖既遂,一个很重要的原因是认为这种看法违背“法感情”[25],我认为法感情是一个很虚无的概念,没有谁可以准确地说出法感情的具体含义,也没有谁可以说自己的理解就是符合法感情的,也许真正的法感情正好支持“把购买毒品成功算作贩卖成功的既遂”,因为至少在我的办案经验里面,把这种行为认定为既遂是合情合理的,也适合我们司法实践操作的。正是上面那些被作者认为符合法感情的看法导致了我们审判实践的混乱和复杂。而且我认为最高法院的司法解释认可以出卖为目的的收买行为也可以认定为贩卖毒品行为,恰好是对法官办案过程中形成的法感情的尊重。再说,从词义学上来说,“贩”的含义本身就包含单指买进货物的意思,不一定要买进卖出才算“贩”,把购买说成贩卖也没有很大的不妥,如果考虑到刑法上的特有的规范性解释,我们就更加不会认为有什么违背法感情的地方。

  作者还论及国外把“以贩卖为目的的持有”单独定罪而没有定贩卖毒品罪,但是我认为这不构成作者的理由,我们讨论的话语是在中国的刑法环境里面,我们需要做的是在中国没有把这种行为单独定罪的情况下来讨论这种行为怎么定性。我们首先认为是这种行为在我国目前没有单独定罪的情况下,我们完全应该把它解释为贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪,因为以贩卖为目的的持有的危害性程度和非法持有不一样,但是它和贩卖中的、贩卖转移后的毒品是基本一样的。而且我认为也没有单独定罪的必要,完全可以包含在贩卖毒品罪里面,因为如同我们上面分析的一样,它的社会危害性和贩卖出去的、贩卖过程中的毒品危害性是一样的,没有本质区别,顶多是可以作为量刑情节讨论而已。而且,怎么确定罪名本身是一个国家依据社会需要确定的,很大程度上受到社会政策和刑事政策需要的左右,没有谁可以说谁的罪名确定是有问题的,很典型的是英国竟然还有“持注射器抢劫罪”这样的罪名。

  五、几点相关的解释

  (一)两个持有的区别

  然后,在本节还需要特别说明的是持有既遂中的“持有”与非法持有毒品罪中的“持有”的区分。

  持有既遂中的“持有”与非法持有毒品罪中的“持有”虽然具有很多相同的含义,即都具有占有、携带、管理、支配毒品等特性,但是存在几点很关键、很实质的区别,这些区别构成了我们为什么不直接采用现有的“非法持有毒品犯罪”的概念,而要对走私、贩卖、运输、制造等常见毒品犯罪以持有作为既遂的标准。这些很关键、很实质的区别存在如下的方面:

  首先,这里的持有是有证据证明有其他目的(走私、贩卖、运输、制造等目的)的持有,而非法持有毒品罪的持有是没有证据证明有其他目的的持有。关于没有证据证明的持有和有证据证明的持有,我们可以举例说明,比如甲被查获在其家里的床铺下藏有600克海洛因,但是没有任何证据证明其具有其他毒品犯罪目的,就属于前者的情况,而乙则是在车站或者海关的关卡被查获持有600克海洛因,这就属于有证据(其特定的空间和时间等因素)证明具有其他毒品犯罪目的

  第二,这里的持有不仅是对毒品的现实持有,也包括对毒品的过去持有。非法持有毒品只是现实持有。上述案例中的:“现查明张某某于2001年7月至10月从孔某某处进购了海洛因1000克,张某某供称将其中800克海洛因出售给了吸毒人员,公安人员找吸毒人员查明了张某某出售海洛因100克的事实。”张某持有1000克海洛因就是这里所说的“过去持有”,这与当场查获的“现实持有”是完全不同的。对这种“过去持有”是不能以非法持有毒品罪定罪的。

  第三,这里的持有没有数量上的要求,而非法持有毒品罪的持有则有数量多少的要求。刑法第347条规定:走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。刑法第348条规定:非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第四,这里的持有是指积极持有,而非法持有毒品罪的持有则不需要区分消极持有还是积极持有[26].积极持有包括通过购买、盗窃、抢夺、诈骗、抢劫等手段而持有毒品的,是明知毒品而追求持有毒品,认识上是“明知是毒品”,意志上是“追求持有”。通过拾得、祖上遗传及不明知是毒品而获取毒品的则属于消极持有,消极持有在认识上属于“不一定明知是毒品”,意志上属于“不追求”,是被动的或者无所谓的。对消极持有不能以持有为犯罪既遂标准,而应坚持以犯罪目的实现为认定既遂的标准。

  (二)两种制造毒品的解释

  我们还需要说明一下的是制造毒品的两种类型,一种是用毒品制造毒品,一种是用非毒品制造毒品。

  毒品制造毒品的情形主要有:用毒品制造毒品主要有如下几种情况:一是毒品的精制,即去掉毒品中的不纯物,使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。二是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。三是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸溜水,使之成为注射液。等等。

  非毒品制造毒品行为主要有如下情形:(1)、从罂粟中提炼、制造鸦片、吗啡、海洛因系列毒品(即吗啡类毒品)。(2)、从古柯中提炼可卡因(即可卡因类毒品)。(3)、从大麻中提炼、配制大麻脂、大麻油等系列毒品(即大麻类毒品)。大麻的茎、叶、籽中含有对人的神经系统有显著致幻作用的四氢大麻酚。等等。

  这两种方式的区别非常之大。用毒品制造毒品和上面提到的几种常见毒品犯罪的危害性是一样的,它们都是造成毒品在社会上的流动,加速毒品危害社会的速度。而用非毒品制造毒品则不是流通毒品,而是把毒品从无变为有。两者的区别至少有以下几点,首先,当毒品没有造成的时候,用非毒品制造毒品是不会造成社会危害的,但是用毒品制造毒品则至少和持有毒品的社会危害性相当。因为持有的没有制成新毒品的毒品一般来说还会流向社会,继续危害社会,而持有的没有制成新毒品的原料是不存在这种可能的。再有,持有制造新毒品的毒品至少有一个前续的环节,基本上就是买来毒品,这一个过程是会促成一系列的毒品流通环节的。而持有用来制造毒品的非毒品原料是不存在这一环节的,不会引发另外的毒品流通。可以说,非毒品制造毒品的行为和用毒品制造毒品的行为大不一样。这种行为没有上游的环节,没有网络性和关联性,不存在对应的提供毒品的另一方,因此,这种行为是当行为人把需要制造的毒品制作成功之后,其行为才开始对社会秩序的安宁具有了现实侵害,到制成功后才可以算作制造毒品的既遂。

  六、结语

  把持有作为常见毒品犯罪的既遂标准是一种大胆的提法,学识的淡薄很难让我找到更加具有说服力的理论来支持自己的观点,但是司法实践的经验告诉我这种处理方式可以带来很大的便捷,而且没有违背刑法的任何一项价值,反而使我们的司法实践朝着真正的理性的刑法精神和价值靠近。所以,我很用心地提出这样一个说法,如果是对的,希望得到大家的指教,从而使我完善自己的理论,如果是错误的,希望得到大家的批评,促进我开展新的合理的解释。所有这些努力的目的只有一个,就是希望为毒品犯罪的司法实践和理论领域做点力所能及的贡献,使那些应该受到惩罚的毒品犯罪分子不至于逃脱,使那些不该受到惩罚的人不受到追究。

  【注释】

  [1] 赵秉志主编:《毒品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社1993年版,156页。

  [2] 赵秉志主编:《疑难刑事案件司法对策》(第二集),吉林人们出版社1999年版,第 298页。

  [3] 金泽刚:《犯罪既遂的理论与实践》,人民法院出版社2001年版,347页。

  [4] 张明楷:“论走私、贩卖、运输、制造毒品的几个问题”,载于《广东法学》1994年第4期。

  [5] 郦毓贝:《毒品犯罪司法适用》,法律出版社,2005年版,第32页。

  [6] 高巍:《贩卖毒品罪研究》,中国人民大学出版社2007年版,174页。我们认为高魏博士论文的观点不仅仅是作为一个普通的观点在这里被我们引用,而且我们认为它是对贩卖毒品犯罪研究最为详细的文献,也是对毒品犯罪的既遂与未遂研究最为透彻的一篇文献,下文我们会专门展开对高魏观点的批评。

  [7] 陈兴良:《罪名指南》(下册),中国过政法大学出版社2000年版,1278页以下。

  [8] 欧阳泽涛、陈泽宪:《毒品犯罪及对策》,群众出版社,1993年版,52页。

  [9] 张明楷:《刑法学》,法律出版社,2003年版,第873页。

  [10]邓维聪:“运输毒品罪既遂、未遂的认定”,载于人民法院报2007年12月19日。具体的论述是这样的:2005年10月11日,被告人龚某(女)将400余克海洛因从云南省瑞丽市邮政局寄至四川省荣县的父亲;同时,龚某又赶往云南省芒市机场,在乘飞机接受检查时被公安边防人员发现其体内藏有颗粒状可疑物体,从其体内排出5坨海洛因可疑物,经称量净重91克,鉴定为海洛因。10月16日上午,龚某之父从荣县李子邮政所取出龚某寄到的邮包后,被公安机关挡获,经清查邮包内藏有可疑物品18坨,净重345.6克,鉴定为海洛因,含量为28.01%.

  分歧在于:本案对被告人龚某采用人体携带和邮寄方式,运输海洛因436.6克的行为已构成运输毒品罪不持异议,但对其中采用人体携带91克海洛因属运输毒品既、未遂存在分歧。第一种观点认为,在云南省芒市机场被挡获的91克毒品海洛因,是由于被告人意志以外的原因而致其未能乘飞机到达运输毒品的目的地,属犯罪未遂;第二种观点认为,龚某将毒品塞入体内并离开云南省瑞丽市到了云南省芒市机场,已进入运输毒品的环节,属犯罪既遂。

  文章作者认为第二种观点正确,并且论述了自己的理由。

  [11] 欧阳涛、陈泽宪:《毒品犯罪及对策》,群众出版社,1993年版,第187页。

  [12] 张耕:《刑法案例诉辩审评—贩卖制造毒品罪》,中国检察出版社,2005年版,第45页。

  [13] 郦毓贝:《毒品犯罪司法适用》,法律出版社,2005年版,第36页。

  [14] 赵秉志主编:《毒品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社1993年版,156页。

  [15] 冯亚东、胡东飞:《犯罪既遂标准新论》,载《法学》2002年第9期。冯亚东老师还在其他诸多场合对犯罪构成、犯罪既遂等相关理论有精彩论述。

  [16]冯亚东、胡东飞:《犯罪既遂标准新论》,载《法学》2002年第9期。

  [17] 张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社,2004年版,134页。关于犯罪本质与法益的更为详细的论述见于张明楷先生《法益初论》一书中。

  [18] 张明楷:《法益初论》(2003年修订版),中国政法大学出版社,2003年版,416页。

  [19] 当然,毒品犯罪的法益是一个需要讨论的问题,我们在这里是做了简单化的处理,在我们另外撰写的论文《毒品犯罪所侵害的法益》(未刊稿)里面,我们仔细探讨了毒品犯罪的法益用什么样的词语来表述最好,对于“毒品犯罪侵害的是毒品管理秩序”,“毒品犯罪侵害的是毒品管理秩序”,“毒品犯罪侵害的是人的身体健康”等观点进行了批判分析。我们有理由相信文章中的这样的表述是说得过去的。

  [20] 至少到目前为止,我们没有看到有文献论述非法持有毒品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪的客体之间的区别,而只是看到对两者的客体不做区分的论述。

  [21]冯亚东、胡东飞:《犯罪既遂标准新论》,载《法学》2002年第9期。

  [22] 高巍:《贩卖毒品罪研究》,中国人民大学出版社2007年版,174页。

  [23] 冯亚东、胡东飞:《犯罪既遂标准新论》,载《法学》2002年第9期。冯亚东老师还在其他诸多场合对犯罪构成、犯罪既遂等相关理论有精彩论述。

  [24] 张明楷:《法益初论》(2003年修订版),中国政法大学出版社,2003年版,416页。

  [25] 高巍:《贩卖毒品罪研究》,中国人民大学出版社2007年版,169-181页

  [26] 关于积极持有和消极持有的提法,是我和同事在办案过程中和平时的讨论过程里形成的概念。起源于下面这样一个现实案例的思考:益阳市南县三社会青年在深圳冒充联防队员去公路上诈骗,一男子被他们三人拦住,那男子丢下一个手提包就跑了,他们回到住处后发现里面是一包毒品(1300克),就起意进行贩卖,他们就开始联系,恰好联系到公安部门的缉毒特情人员,毒品被全部缴获。判决结果是三个人都定贩卖毒品罪既遂,被判处死刑立即执行。我认为这种定判决是不恰当的,这种情况属于消极持有,这种情况就应当以贩卖目的实现为既遂标准。这种情况下的持有和为了贩卖而去购买的持有是不一样的,其主观上不是为了贩卖毒品而追求毒品的持有,而是一种巧合,而其客观危害也和为了贩卖而追求来的持有毒品有很大的不同。这种消极情况下的持有只有当其贩卖目的实现后才能说给刑法保护的法益造成了实害,而那种为贩卖毒品积极追求的持有则不一样,只要持有状态一旦达成就造成了实害。

  当然,积极持有和消极持有概念的意义和价值有待我们进一步的讨论。


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