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外资企业 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2010/11/11 13:55:00 |
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外资并购考验中国法规 |
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[作 者：蔡春林]
作为外商对华投资的一种新趋势，外资并购中国企业已开始对我国经济产生了深刻而又广泛的影响，并为我国经济增长带来新的契机。外资并购在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义。
但是，由于出现外资并购时间不长，相关背景条件尚不完善，使得我国外资并购领域存在一些不尽人意的地方。例如，可能造成国有资产的大量流失，国内企业受到较大的冲击，对我国的产业和经济安全构成潜在的影响。因此，如何通过完善立法和利用相关的规章制度来规范外资并购行为是一个亟待解决的问题。
现行法规凸现管理真空
近年来，随着外资并购的蓬勃发展，我国在制定外资并购相关法规方面不断加快步伐。2001年以来，政府发布了一系列相关的法规，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增强。2001年11月，原外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年10月，证监会发布《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股。2003年1月，原外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定。该《规定》是我国较为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础，标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
虽然我国在制定外资并购法规上取得了长足的进步，但是，面对汹涌澎湃的“并购风潮”，现行法规的种种不足还是凸现了出来。
首先，我国外资并购立法欠缺体系性、法律效力偏低、内容不完备、缺乏协调性。由于我国没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，现有的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。目前我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶低下。从世界各国的经验看，外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合，但我国法律之间的不协调、不衔接，甚至是相互矛盾等等现实问题，往往使并购主体和司法机关无所适从。
其次，在外资并购实践中出现的种种细节问题也暴露了现行法规的管理真空。例如对外资身份认定和监管问题。对投资者国籍的判断将直接决定其投资是否受到外资准人政策的限制，而外商在并购行为中也可能通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。然而，什么是“外资”?目前并没有一个标准或权威的定义。又如股权定价与国有资产流失问题。我国上市公司没有完成股权分置改革之前国有股权是不能上市流通的，所以在当前政府从市场中逐渐退出的政策大背景下，如何确定国有股权的转让价格是一个很关键、也很难把握的问题。虽然现行法规明确了交易价格底线，并要求进行评估，但评估机制同样是不完善的，里面也可能有非法操作的空间。
就我国目前的状况而言，现有的外资立法主要是规范外商在华投资新设企业的，而针对外资并购的法规很少，而且存在种种不足之处。针对外资并购对我国经济发展可能造成的负面效应，我们必须尽快填补相关的立法空白，同时修改或完善原有外资法、公司法、证券法等相关法规，以便依法对外资并购进行有效管制。
明确产业导向和政策
我国在《外商投资产业指导目录》中规定了禁止外商设立独资企业和外商控股的产业内容，但可操作性不强，目前并没有单独制定外资并购的产业政策，而是把外资并购的产业政策与其他的外商投资产业政策等同视之，对于哪些领域允许外资并购、哪些领域鼓励外资并购、哪些领域禁止外资并购，主要靠部门内部掌握，缺乏全国统一、透明、公开、操作性强的产业政策和产业导向。这使并购的信息搜集难度加大、谈判困难、并购交易成本上升。为了有效推动国有企业参与跨国并购，在外资并购国有企业中获得最大利益，必须确定明确的外商并购的产业导向。
根据我国生产力发展状况和世界经济发展动态，符合以下两个条件的产业，都应是允许跨国并购的领域：第一，不涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域，即使外商控股或外商控制，也无法左右国民经济的发展；第二，我国缺乏国际竞争优势、而产业全球化程度较高的产业，即使不容许参与跨国并购，也很难独立地快速成长，利用跨国并购会获得更多发展机会。
过去一直被许多国家认为是属于国民经济命脉的领域，如电信、交通运输、电力、公共设施等，如今随着经济社会的发展，也越来越多地被纳入了开放的领域，成了跨国并购的主战场。在电子、制药、航空、新技术等国际化程度高且我国目前缺乏竞争优势的产业领域，也可以大胆参与跨国并购。
对于服务业的外资并购，应尽快研究出台扩大金融、保险、增值电讯、外贸、旅游、商业、教育、医疗、运输等服务领域利用外资的具体措施和相应的管理办法，扩大开放地域、数量和经营范围，加快开放并规范会计、法律咨询等中介机构。
出台《反垄断法》势在必行
就在今年“两会”期间，全国工商联并购公会有关专家指出，克服外资并购负面效应最主要的手段就是制定《反垄断法》，这是我国政府的理性选择和当务之急。尽快制定出台《反垄断法》，既能充分吸引外资，又能控制外资并购的负面影响，一方面能够做到遵守WTO规则，一方面又能维护国家利益。中国人民大学金融与证券研究所副所长梅君也认为，我国目前应当尽快制定反垄断法和防止不正当交易法，约束外商的不正当并购行为。
值得注意的是，发达国家对于本国产业的安全显得越来越重视，他们不仅拥有比较健全的法律体系，而且在审查和批准上，也往往摆上国家层面。去年夏天，中海油试图收购美同的优尼科石油公司，引起美国国会的强烈反对，由此这一收购计划被搁浅；今年初，阿联酋的迪拜港口世界公司，出资68亿美元收购管理美国六个港口码头业务的英国铁行轮船公司，虽然该交易获得了联邦贸易委员会的批准，但是最终遭到国会的强烈反对。由此可见，作为头号经济大国的美国，依然把产业安全放在了非常重要的地位。在美国，《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等国会的立法、联邦最高法院的有关判例以及政府的《兼并指南》等共同构成美国的反托拉斯立法。此外，在《证券法》《证券交易法》《公司法》等立法中也有专门的条款规制企业并购行为。
相比之下，我国专门针对外资并购垄断行为的法规基本上只有2003年颁布的《外同投资者并购境内企业暂行规定》。按照该《暂行规定》，从2003年4月起，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向原外经贸部(现商务部)和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否“放行”。虽然该《暂行规定》是我国法律体系中对外资垄断规制的一个飞跃，但其立法层级偏低，对垄断的审查程序、审查结果方面都存在着“过渡性”的特征，规定模糊、表达不够明确。而且在审查的实质要件方面，即判断外资并购是否具有经济合规性的标准上存在一定的争议。
因此，为了有效地规制外资并购行为以及对付已现实存在的经济性垄断，应当尽快制定我国的《反垄断法》，建立统一的竞争法体系。具有我国特色的反垄断法的框架体系，其内容应包括：①垄断控制制度；②经济力量过度集中的阻止制度；③横向限制和纵向限制规制；④不公正交易方法与歧视规制。此外，外资并购国企时，还可能使用商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当的竞争行为，为此，我们应当完善现有的《反不正当竞争法》，并在此基础上，逐步建立和健全我国统一的竞争法体系。
全面完善外资并购法规体系
跨国公司的个别并购行为确实已经在实质上对国内的一些战略性行业造成了损害，可能危害国家经济安全。但国家经济安全的“重任”不能寄托于一部反垄断法，中国需要一个从产业政策制定部门和宏观经济管理部门负责维护，多部法律和产业政策法规共同作用的外资并购法规体系。
虽然《外国投资者并购境内企业暂行条例》在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范，是一部初具雏形的外资并购法规。但是，为了适应建立社会主义市场经济的需要，我国仍然很有必要制定出台一部制定科学、体系完整、条文完善的《外资并购法》，对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资，促进国民经济持续、健康、快速发展为目的。内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。
针对产权交易市场混乱的问题，国家应制定有效的管理规则，尽快出台《产权交易法》，对产权交易的概念、对象、原则、管理机构、运作程序、中介机构等作出明确的规定，严格资产评估标准，规范评估程序，加大对产权交易行为中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度，特别是对造成国有资产重大损失的有关当事人应予追究行政责任和刑事责任，把外商与国内企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中，增强外资并购的公开性、公平性和公正性，实现产权交易的规范化。
另外，在完善现有法律法规方面也应该加快步伐。目前，在外资并购过程中，具体的并购行为必定会涉及到《公司法》《合同法》《证券法》《反不正当竞争法》等法律法规的相关规定。这些法律法规在制定时的经济环境，没有或较少涉及涉外因素，特别是在具体应用到外资并购过程中时存在诸多空白。例如，《反不正当竞争法》只规定行政垄断、公用事业垄断等不当竞争行为，对公司因并购方式引起行业过度集中形成的垄断却没有规定。因此，有必要对不符合时代特征的部分规章条款进行增补和完善，以使其适应现代经济发展的步伐。
加强国有资产评估规范
国有资产流失是外资并购中一个棘手的问题，因此，加强对国有资产评估的规范和监管显得非常紧迫。我国于1991年颁布了《国有资产评估管理办法》，但人世后涉及的外资并购问题复杂多样，该国有资产评估法规也就更显得过于粗泛，评估办法也与国际通行做法存在一定差别，国有资产评估制度已不完全适应入世后新的外资并购国有企业行为的需要。特别是国有资产的所有者职能转移给同有资产监督管理委员会后，虽然相关的国有资产评估管理办法仍然具有行政法规的效力，但随着国资委作为国有资产所有者职能到位，国资委在管理、评估国有资产时，又会出台一些新的管理规程、制度。这样，原来有关外资并购中国有资产评估的法规就显得缺乏权威性，而且也存在漏洞。所以，应建立更为完备的信用体系和严格的责任追究制度。
一是应由国资委建立新的、权威性高、具体清晰的国有资产评估规则，使其既符合国际惯例，又符合中国国情，且具有可操作性。而且，要提高国有资产评估法规和国有资产评估违法行为处罚法规的法律层次。
二是明确政府尤其是国资委在外商控股并购国有企业过程中扮演的角色。为了减少直至避免国有资产评估的扭曲和产权交易价格偏差，政府机构应该退出并购谈判程序。国资委不是行政机构，应通过相关法律、法规确定评估程序，认定评估机构的资质等，事先确定国有资产交易价格区间。
三是采用哪种资产评估方法的决策权应该交给企业，由中外双方谈判确定。政府在加强和改善对资产评估机构的监管中协调资产评估行为。
四是实际交易价的认定资格应交社会资产评估机构，国资委和司法机构履行监察职能。
外资并购既是一个经济问题，又是一个社会问题和政治问题，极其复杂。除了建立健全法制环境外，还应有良好的市场环境，包括良好的资本市场、完善的中介服务市场体系、产权交易体系和监管体系，只有这样全方位地完善环境，才能推动外资并购快速成功进行。我国应当抓住目前国际资本流动及跨国并购的有利时机，趋利避害，在维护国家主权，坚持掌握对关系国计民生的关键行业和领域的控制权和发展主动权，防范金融风险的同时，为有效利用全球跨国并购投资创造必要的政策框架和良好的投资环境，合理引导和规范外资并购行为，以此推动我国国有企业的改组改造，促进我国经济全面快速协调发展。
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[信息来源：《中国外资》]
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