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| 房地产项目转让受让方律师合同谈判与合同拟制之道 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/12 14:56:00 |
房地产项目转让受让方律师合同谈判与合同拟制之道
在以股权转让方式转让房地产项目的实务操作过程中，受让方远比转让方要“紧张”得多，究其原因，不外乎以下几点，一是信息不对称，出让方在暗处，受让方在明处；二是股权转让的合法有效对于受让方非常重要，若不合法，则受让方的商务目的无法达到；三是转让价款支付之后追索困难；四是交接和手续办理过程中的不确定因素多。尤其在市场环境对于受让方不利（如卖方市场）的情况下更是如此。律师尽职调查是受让方试图解决信息不对称问题的常用的也是有效的方法，律师出具的法律意见书则是解决合法性问题。在上述二个问题都得以基本解决的前提下，对于受让方而言，合同谈判与合同拟制就显得尤为重要了。笔者根据实务方面的经验，探讨律师在为受让方提供法律服务过程中，在合同谈判与合同拟制时应当注意的问题和处理技巧，以求教于各位同行与客户。
一、以股权转让方式转让房地产项目的优缺点分析
房地产项目转让有许多形式，而以股权转让方式转让房地产项目“只是变更了项目公司内部的股权结构，并不导致土地使用权和有关政府批文的变更，免却了复杂的申办变更手续和费用，受让项目的一方可以名正言顺地以股东身份参与项目公司的管理，其合作权益也能依法受到保护，……”1简言之，受让方可以通过股权转让而获得房地产项目，这一方式是最简便、同时也是各项税费最少的获得房地产项目的方式，是为优点。
以股权转让方式获得房地产项目的缺点，主要在于股权转让的法律手续办理完毕后，受让方必须依法承担目标公司的全部债务和其他义务，与出让方（原股东）在转让前需要承担的目标公司的债务和义务完全一致。即使受让方与出让方对于债务和其他义务的承担有明确约定，但一般情况下，该约定只能约束受让方与出让方，对于第三方（债权人）不发生法律效力，除非该第三方（债权人）明知并同意。
二、受让方律师如何协助客户进行合同谈判
云南大朝房地产开发经营有限公司营销总监肖春华先生认为，“商务谈判是一项十分复杂的综合性经营管理活动，它跨政治、经济、技术、法律、文字、心理、社交等诸多学科。”“谈判包含两个主要内涵：‘智取对方，赢得所要’强调了谈判时要设法抓住精髓，要用智慧、策略去赢得对方更好的条件；但是，在谈判过程中不可能仅有获得而没有付出，所以，谈判的第二个要点就是掌握‘给与取的艺术’，明确如何以小换大、什么时候给予、给予多少、怎么给予，对这些问题的娴熟处理会将谈判带入一个艺术层次。”2对此，笔者深以为然。
律师在谈判之前要做足“功课”。除了律师尽职调查和出具法律意见书之外，一个重要的工作就是提前与客户的沟通，达成谈判共识。
许多律师在商务谈判中尽显职业特点，即对于合法性条款非常敏感、非常关注、非常重视，而对于商务条款就不那么敏感了，甚至认为与已无关。因此，许多商务谈判，最终双方因合同条件无法达成一致而无法签约，律师认为自己在合法性上进行了把关，已经尽职了，但隐隐约约感到客户对自己不太满意，但却不知道问题出在哪里。
其实，客户非常希望律师在谈判中发挥三方面的作用：第一，在合同上进行把关，即，律师在合同条文上要严密，不能出现漏洞；第二，借律师之力向对方施压，希望律师表现出专业性和权威性；第三，在交易出现法律障碍时，由律师设法予以排除。总之，客户希望律师能够全方位参与谈判，客户所离不开的律师是综合型人才而不仅仅是法律专家，更不是单纯的法条专家。
因此，律师在谈判前与客户的沟通就显得尤为重要。笔者认为，律师与客户重点应当沟通下列问题：第一、客户谈判需达到的目的、底线（包含商务条件的底线和法律条款的底线）及弹性目标；第二、客户希望律师以何种身份参与谈判；第三、何时由律师进行主谈；第四、律师在辅助主谈人谈判时的协调和配合事项；第五、谈判过程中的让步（包括法律条款的让步）如何做出；第六、对方的基本情况分析。
日前，笔者协助受让方参与了一起以股权转让方式转让项目的谈判。通过与客户的沟通得知，当时出让方正在同时与多方谈判，而且出让方的情况不明，开展律师尽职调查的条件不成熟也不允许。在此情况下，笔者与客户商定按三个步骤开展工作，第一步是尽快与对方达成意向性协议，意向性协议签订后双方都需向对方披露基本情况并且允许律师（会计师）开展尽职调查工作，在意向性协议中还需明确签订框架性协议的条件，并且力争获得与对方的独家洽谈权（但不强求）；第二步是在尽职调查的基础上与对方达成框架性协议，向对方支付一定的定金，确定签订正式协议的时间安排、财务审计安排、终止合作的条件，以及违约责任等；第三步即签订正式协议。最终，该项目完全按照上述步骤得以顺利实施。
律师在谈判当中与客户的配合，需要根据谈判的类型（零和谈判、双赢谈判、加值谈判、竞合谈判），在谈判的各个阶段相互配合。具体而言：
谈判布局阶段：“布局就是争取主动性，如我方要将准备与对方谈判的范围、策略方向等都一一确定出来。与此同时，我方还要进行反向操作，即防止被对方限定。一般来说，可以设法冲破限制另定议题，这样会有利于整个谈判结果的发展。”“展开谈判也需要一定的策略。比如以高姿态展开可以占据优势、吓敌在先、乱中取胜；以低姿态开始则能和气生财、增值双赢；先守后攻可以以逸待劳、乘虚而入；先攻后守能够抢占先机、制敌在先；还可以采取先礼后兵或先兵后礼、诉诸感性或以法论述、长期策略或短期策略、全线开战或单线攻击等策略。”3律师在此阶段一般起到辅助作用，即辅助主谈人做好布局工作。律师在此阶段言语不宜多，应以观察和倾听为主。
谈判发展阶段：在客户循环或者交叉使用“抛出目标法”、“施压法”以及“缔结法”时，律师应当保持风度，要做到有礼、有理、有节。即使在双方发生激烈争执时更应如此，要用良好的谈判风度去赢得客户甚至对手的敬佩与肯定。
谈判应变阶段：“应变需要谈判者兼具冷静、智慧和勇气。”4在此阶段，主要商务条件已经基本明朗，双方很可能已经进入法律条款（合同草案）的谈判中，因此，若最终的交易仍然存在法律障碍，律师应当适当引导，以期引起双方对于交易中法律障碍和合法性的关注。
谈判缔结阶段：律师在此阶段往往会由辅助地位转为主谈人（但不是决策人），在对于交易以及双方谈判进程、立场的充分了解和理解的基础上，律师应当充分发挥自己的特长。“缔结要因势利导，如果时机对我方有利，一定要马上缔结，正所谓‘打蛇七寸随棍上’，千万不要拖拖拉拉，贻误战机；另外，谈判离不开妥协和让步，如果没有妥协让步，谈判就会进入零和状态。”5律师应当根据谈判的进程起草和修改合同文本，并且要保留谈判过程中的修改意见草稿备查。笔者经历过许多这样的谈判：双方在第一稿的基础上进行谈判，先后进行过多次甚至十余次修改，但最终双方却达成一致，认为按第一稿的思路缔结合同为好！此时，如果律师没有保留第一稿草稿，其被动和尴尬就可想而知了。需要特别注意的是，律师一定要提前为客户草拟合同文本，并且争取在该合同文本的基础上双方进行谈判，这是争取谈判主动的关键，也是争取有利于客户的合同条件的关键，更是蠃得客户认可的关键。
此外，在谈判中熟练地使用笔记本电脑，能够提升自身形象，并且节约双方谈判时间，这是律师的基本功，在此无须赘述。
三、合同拟制中应当注意的要点
合同是双方谈判结果的体现，也是双方谈判的成果和结晶，更是双方在交易过程中应当遵循的行为准则。笔者认为，在合同拟制过程中，作为受让方的律师，应当全面体现双方的真实意思表示，并且根据以股权转让方式转让房地产开发项目的特点，抓住以下要点进行拟制（以出让方转让100%股权为例）：
（一）签订合同主体
通常情况下应当列明三方主体，其中，出让方为目标公司全体股东，受让方为受让股权的全体股东，第三方主体即为目标公司。
（二）“鉴于”事项
需重点列明签订合同的目的在于受让方受让出让方在目标公司的出资额（股权），承接目标公司的资产（含国有土地使用权）、承接目标公司现有房地产项目等。
（三）“陈述及保证”条款
需重点列明下列陈述与保证事项：1、出让方已经向受让方披露任何政府机构颁发的、可能对其全面履行其在本协议项下义务的能力造成重大不利影响的所有文件，并且出让方此前提供给受让方的文件中没有对任何重要事实的不实陈述或者遗漏；2、目标公司的土地使用权和其他证照均系合法获得；3、目标公司在本协议签订日之前不存在或有负债、对外担保和对企业价值和房地产项目有重要影响的承诺；4、目标公司在本协议签订日之前已经完成税款的缴纳；5、目标公司不存在与员工的劳动纠纷；6、目标公司无诉讼、仲裁、经济纠纷或被行政机关采取行政措施的情形，等等。
（四）“受让方选择终止”条款
需重点列明：由于目标公司或者出让方提供的资料不齐全、不完整、不真实、有遗漏、有缺失而导致受让方无法实现企业收购之目的之一的，则受让方有权向出让方和目标公司送达书面通知，通知出让方和目标公司终止本协议。
（五）“收购的目标公司及收购标的”条款
这是合同的核心条款之一，需根据房地产项目具体情况详细予以描述，原则上要将受让方所关心的内容全面罗列，如过于繁琐，则应当以附件的形式详列之。
（六）“企业收购方式及收购价格”条款
这同样是合同的核心条款之一，在拟制的过程中，律师应当与受让方聘请的会计师（或者受让方的财务人员）密切配合，从法律和财务这两个专业的角度精心进行组织，确定收购方式及计价基准，以消除歧义，减少纠纷。
（七）“付款方式及时间”条款
受让方最忌在股权转让及交接手续办理完毕之前一次性付清收购价款。因此，在合同谈判中就应当争取“付款方式及时间”的主动。此外，在该条款中还应当明确约定此前受让方支付的“定金”的处理方式。
（八）“员工劳动关系”条款
重点需约定：因交接日之前的情形致使工商变更登记手续完成后的目标与员工之间因各类情况而向员工支付的社保费、罚款和员工经济补偿金由出让方负责处理，费用由出让方承担。
（九）“各方权利义务”条款
需重点列明在下列事项当中各方的权利义务：1、股权转让手续办理；2、目标公司交接；3、或有负债及受让方的追索权；4、其他。
（十）“违约责任”条款
可分别针对根本性违约和一般性违约设计相应违约情形及违约责任条款。以“违约责任”条款约束出让方可能发生的违约情形。
上述合同谈判和合同拟制的要点是以股权转让方式转让房地产项目的共性问题。若合同主体涉及到外资、国资等特殊主体，则应遵循相应领域的规定进行相应调整。
参考文献：
1、朱征夫：《房地产项目公司的法律问题》，北京，法律出版社，2001年1月出版。
2、3、4、5、肖春华：《商务谈判技巧》培训资料，昆明，云南大朝房地产开发经营有限公司，2007年5月。
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