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土地制度是中国农村现在面临的所有问题中核心的问题，而土地使用权流转是当前地权制度变迁的焦点。农地承包经营权流转，是农村劳动力大规模转移、农业产业规模经营的扩展以及城市化的推进等因素导致的必然结果
[1]。按照现行法律规定，我国农村集体土地由三个部分组成：一部分是农用土地，主要是通过家庭联产承包形式；一部分是宅基地，由集体组织无偿划拨与农户建房使用；一部分是农村集体建设用地，由乡镇企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，以及其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地构成。随着城市化进程，河北省对集体建设用地自发进行流转的情况早已大量存在，对集体建设用地的流转予以认可，并制定了《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》相应的地方性法规，自2008年11月1日起施行。因此，笔者仅对河北省土地承包经营权的流转的法律问题进行研究。
一、河北省土地流转的发展
河北省是农业大省，全省172个县（市），约有5万多个行政村落，目前除极少数几个村镇（如晋州周家庄等）坚持以生产队为基础的集体经营外，全部完成了家庭土地承包责任制。河北省农村土地流转的立法经历了一个从无到有，从可承包，到可出让，再到可入股，呈现了一种逐渐放松和多元化运行的机制。河北省土地流转大致经历的两个阶段：
（一）家庭联产承包责任制至2002年《中华人民共和国农村土地承包法》颁布
1988年《中华人民共和国宪法修正案》对宪法第10条第4款作规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，确立土地流转的合宪性地位。农村土地流转的最先规定始于1985年国家政策上允许有偿转包土地{1}。随后《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国担保法》中都有涉及。1999年河北省施行《河北省农村土地承包管理条例》明确了土地流转的方式以及原则等，但是该条例有很大的局限性，流转方式单一，流转程序也未规定。该阶段的基本特点是从禁止到有所局限的允许流转。主要通过农户自发的土地使用权流转，我们对河北几个县市的实地调查发现该阶段每年发生的农地流转率也就在1%-3％之间。
（二）2002年《中华人民共和国农村土地承包法》出台至今
2002年《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第二章“家庭承包”第五节专门规定了“土地承包经营权的流转”。2007年《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权归入“用益物权”，确定农村土地承包经营权的物权性质。农业部于2005年3月1号起施行了《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《农村土地承包经营权流转管理办法》）。十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。在这一阶段，基层政府在土地流转中的主动性开始显现，从原来自发流转时期的幕后走到前台，积极地介入了土地的流转。这一阶段仅河北省反租倒包面积占土地流转面积的11%
[2]。
当前河北省土地流转市场总体处于发展初期阶段，土地流转总量偏小，农户间土地自发流转比重大，集体组织引导流转少，农村集体土地流转交易机制尚未健全。但据笔者调查河北省土地流转期限都比较短，流转期限主要集中在5年以下，并且约有50％的农户没有签订任何形式的土地流转合同。由于过去长期的计划经济体制和以行政手段为主的土地资源配置方式，使我国农村土地立法严重滞后，河北省的土地流转缺乏统一规范的土地承包经营流转市场和具体管理实施细则，这种不规范已经成为制约农村经济发展的瓶颈。笔者在对河北省十个县市农村土地流转状况进行调研和分析的基础上，总结我国农村土地立法问题，并对河北省制定和完善农村土地承包经营权流转法律规范提出立法建议，以促进河北省农村经济发展。
二、河北省土地流转的法律困境
（一）缺乏规范的土地流转操作程序
土地流转合同与当事人的法律责任，在现行的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》及经济法、行政法中也无明确的规定。河北省规范的土地流转机制还未建立，农户的土地转让在具体的期限和合同方面非常不规范。据我们调查，目前河北省还没有一个乡（镇）有比较完整的土地流转合同档案，农村土地流转资料档案缺乏。
1．土地流转操作无规范，流转纠纷多
河北省在土地流转程序方面存在不少问题，相应的法律法规也未具体规定，以致农民私下进行自发性的流转，不遵循一定的程序和履行必要的手续，未通过流转合同规范双方的权利和义务，再加之流转期限较短，大多数转包都可随时终止，加大了解决司法纠纷的难度和成本。据笔者调查，土地流转，特别是农户之间口头约定的合同，土地流转随意性非常大。尤其近几年来，随着农业税的减免、粮食直补等国家有关“三农”政策的实施，加剧了河北省农村土地流转纠纷数量增多。
2．农民的合法权益缺乏有效保障
由于法律规范的缺失，使一些基层政府以集体名义行政强行推动土地流转或者随意终止承包合同，无偿收回土地，严重损害了农民土地承包权。导致不少地方制定了有损农民权益的所谓集体土地流转的政策，造成土地流转不完整性、土地流转价格不确定，无法培育出适度规模的符合市场要求的经营主体。使承包农户的土地经营权、使用权无形中被基层政府剥夺了。
（二）土地承包经营权自由流转受限
现行法律法规对土地承包经营权流转做出了严格限制。农村土地承包经营权的受让方受到的只能是债权保护，而要获得土地物权的受让人就必须满足一定程序以及身份限制。《农村土地承包法》第41条规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。1999年河北省施行《河北省农村土地承包管理条例》明确了土地流转必须以发包方同意为原则。农业部于2005年3月1号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条及25条甚至规定承包方申请及发包方同意两道程序。因此，承包方要想顺利流转自己的权益，实现土地的用益权能，必须同时满足承包方同意、受让方集体成员性和承包方的经济保障性三个条件。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物（农民承包的土地），仍具有相当大的支配力”{2}。《物权法》第128条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。因此，《物权法》虽概括性的条款回避了，但对与经发包方同意也是基本认可的。
土地承包经营权物权化是土地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。如果只是一项债权，进入流转过程是要受很多限制，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段预留下了空间。所以无论农村土地承包经营权采用何种方式流转，都必须解决的最基本问题，就是农村土地承包经营权自由转让。因此，应赋予承包经营人完整的土地使用权，流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，农民应当有自主权，这样才符合私法自治的原则。这一点在《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条中就可以看出，“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”这无疑是对土地承包经营权流转主体范畴放开的一个政策性尝试。因此，从土地承包经营权流转的改革方向来看，物权性质的土地承包经营权流转应该也必然成为河北省下一步改革的主要着力点之一。
（三）土地承包经营权的抵押权受限
基于保障失地农民的生活来源和农村基层的社会稳定的立法目的，现行《物权法》和《担保法》均明确禁止土地承包经营权不得作为抵押财产行使抵押权。另外，现行的《农村土地承包法》只允许通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒地”享有的土地承包经营权可以抵押。而最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》又规定，“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”这就造成土地承包经营权作为物权更加不完整，这也成为土地承包经营权流转的障碍性因素。不允许集体土地使用权作为抵押权的客体，已经与我国土地权利制度改革的要求不相适应。
土地承包经营权的抵押权受限使农民所拥有的土地使用权不完整，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包权价值最大化目标的实现。尤其当前河北省农业结构调整规模经营、农村二三产业的发展、农村消费市场扩展等问题，都与农民的经济状况密切相关，农民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前农村经济发展的一大制约因素。土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同。对于农民来说，农村土地承包经营权，一旦最具有财产性收入的资产，肯定会增强河北省农业生产资本的充裕程度。
因此，笔者建议创新农村金融产品和金融服务，扩大现行法对抵押的适用范围，允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权也可以进行抵押。有学者建议鉴于我国的土地金融制度发展：农民集体要建立土地信用合作社帮助农户实现土地承包经营权产权取得抵押贷款，解决了大银行下乡的两个困境：一是信息不对称，贷款跟踪管理难。二是贷款规模小，经营成本高{3}。河北省可以先行制定地方性的条例或办法来进行有益的金融改革探索。
三、河北省土地流转的法律框架
土地流转一定要有健全的法律体系做为保障，我国现在土地制度流转的法律还很不完善。《农村土地承包经营权证管理办法》大多是对土地流转的原则性规定，针对河北省具体情况加大土地流转的立法工作，对流转的具体程序和步骤还需要详细的规定。
（一）全省土地确权和登记
1．集体土地所有权完善
如果不以确权为基础，贸然推行大规模的土地流转，则流转．的主体不可能为农民很可能是其他权力主体，侵害农民土地权利。产权归属清晰是产权制度功能有效发挥的前提。从立法上保证农民享有真正的土地所有权，建议赋予集体土地所有权主体为村民委员会，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其他财产权。对农村土地权利主体的构成要素、主体的界限和地位确定，是实现农村土地规范流转的前提。
2．农民土地承包经营权的确权
《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权证管理办法》都规定县级以上地方人民政府应当向承包户发放土地承包经营权证，该证是确定承包户享有土地承包经营权的法律凭证。据调查河北省土地向外发包经乡（镇）人民政府批准的几乎占不到1/3。普遍出现土地经营权证填写不规范不详细不真实、土地经营权证书发放不到位或丢失、土地承包档案不完整、不规范等问题，还有部分地方违规多留机动地。
产权证可以降低农民保护自己财产的成本，而且有利于资源的流转，为土地承包经营权的顺畅流转提供合法的基础。土地登记使土地“资产权证化”，让土地不仅成为生产性要素，也变成财产性要素，释放土地的市场增值潜能。权证化既可解除人与土地对应关系的机械性，又可保证人与土地权属关系的稳定性，让离土农民有了权益的保障性和运用的灵活性，推进农产业由单一化向集约化转变
[3]。
笔者调查中发现，河北省农村普遍存在权属不明土地和新增土地。这主要有两种情况：一是，村委会为了维持经费支出以及划分宅基地的需要自留土地，被称为“机动地”或者叫“村自留地”等，村委会再通过招标等方式承包，这种土地数量比较大。二是，在上轮土地承包中由于农民要交土地农业税，所以村委会在分承包地中普遍为承包户少报土地承保数量的问题，在国家取消农业税，并给与补贴时，这部分少报的承包地就浮出水面了。因此，河北省县级土地管理部门应该依法进行土地详查，入户调查、实地测量，在此基础之上，了解土地现状，进一步明确地界。把承包地块、面积、空间位置和权属证书落实到户，清理、规范整理土地承包档案。土地承包经营权的登记，包括初始登记、变更登记、续展登记和注销登记。其中，变更登记包括主体变更登记、使用面积变更、农地用途变更登记。河北省还可以探索在经济条件较好的地方开展农村土地承包档案信息化管理工作，建立土地承包电子档案系统。
我国不动产登记是分割登记，这一特征以国际标准来看是非常独特的。没有一个主要的市场经济像中国这样维持着城市与农村在土地权利、管理与市场上的绝对分割。而且全球趋势与这一特征正好相反
[4]。河北省可根据《物权法》等法律法规，在试点的基础上制定有关的集体土地所有权、农用地使用权、农村宅基地的登记办法，进一步完善土地登记体系。同时，河北省可结合本地区土地登记的实际，加快制定本地区的不动产统一登记办法，例如上海拟建立城乡一体化的不动产登记制度。我国进入市场经济后，将来土地立法一个重要特点就是要朝着统一立法方向转变
[5]，实现农村集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利平等。
（二）保护耕地，尤其基本农田
河北省作为全国十三个粮食主要生产省之一，对保障国家粮食安全肩负着重要责任。在产粮大省实现这一目标的背后，还需要相关农村土地管理制度作保障。河北省将坚持最严格的耕地保护制度，到2020年全省耕地保有量不低于9400万亩，基本农田保护面积不低于8300万亩
[6]。但我们调查：河北省的部分城乡结合部调研发现，由于农村缺乏资金，农村基层组织成为农村建设用地流转的主体。而城乡结合部农村建设用地的流转大部分用于以“土地出租”的工业开发，例如娱乐城、宾馆等；另一部分是从事“小产权房”的开发。
笔者建议有必要在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织在农村土地承包经营权流转过程中的调控权和干预权，可以通过制度的设计，确保耕地不会流失或资本过度兼并土地，以实现适度规模经营。农地的登记用途，应明确到种植业、林业、畜牧业、渔业中的一种，而不能仅仅登记为农业用途。笔者还建议将基本农田标注到土地承包经营权证书上。根据现行法律规定，不仅严格控制农业转为建设用地，而且严格控制农地在农、林、牧、渔诸业中的用途转变。因此，当农地从一种农业用途转变为另一种农业用途时，要进行变更用途登记。土地登记之用途经不动产登记后，在设立、转移或行使用益物权时，如果擅自变更土地用途，不仅土地所有人有恢复原状或损害赔偿请求权，政府土地主管机关也可以对此行使强制恢复原状或行政处罚的权力。在保护耕地方面，河北省要注意发挥乡村政府组织的作用，乡村是农村土地的管理者，它的其中的一个基本职责是监督土地资源的合理运用。
（三）规范流转争议解决机制
我国《农村土地承包法》第32条和第37条分别对农村土地承包经营权的流转的形式和要件做了要求，即采取书面形式和经发包方统一和备案的形式。但在实践中，土地承包经营权的流转大多采取口头形式，导致大量土地转包纠纷的案件。因此，笔者建议从三个方面规范：
1．出台河北省农村土地承包经营权流转规则
笔者建议河北省人大依据《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》制定《河北省农村土地承包经营权流转规则》，从流转主体、流转方式、流转程序等几个方面对农户的土地流转行为规范。以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行。同时建议河北省工商局、河北省农业厅出台全省统一的《河北省农村土地承包经营权流转合同示范文本》，包括转包、转让、互换、入股、委托流转合同等五种，对土地流转的原则、形式、审批程序、主管部门和土地用途、地价及级差、流转期限等方面作出具体的规定。根据不同流转方式的特点，明确各项土地流转事项、当事人双方的权利义务等条款。并建议我省将土地流转合同纳入农村集体经济承包合同管理。
2．土地流转登记、备案、公示制度
河北省要按照《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》，建立规范的土地流转的登记备案，使土地流转管理工作规范化。对已形成稳定流转关系的，要认真开展审查、备案等工作。我国目前对于土地承包经营权流转的登记规定由于过于宽泛而不能落到实处，致使农村土地承包权流转过于随意。《土地承包法》规定土地承包经营权的互换、转让可以依当事人要求登记，但对于其他的流转方式如何保障交易安全没有规定，即使采取互换、转让方式流转农村土地承包经营权的，也未规定必须登记，而是取决于当事人的要求。《农村土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。《物权法》规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记：未经登记，不得对抗善意第三人。”从中我们可以看出，《物权法》使土地承包经营权的流转这一重要物权的变动缺乏必要的公信力，易产生流转纠纷，侵犯善意第三人的权利。有鉴于此，为了规范农村土地承包经营权的流转，限制农村土地的非法转让，保护相对人的合法权益，河北省土地承包经营权的流转采用登记生效主义更为合理。
3．建立健全以仲裁为主的土地承包经营权纠纷解决机制
2009年6月27日全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》具有程序简便、费用低廉、快捷解决争议等特点。这为解决农村土地承包经营纠纷提供了一个相对规范、统一的法律制度。2009年2月21日，河北省委办公厅、省政府办公厅下发《关于推动农村土地承包经营权流转发展适度规模经营的意见》指出：河北省要依法尽快建立健全乡村调解、县市仲裁的农村土地承包经营纠纷调解仲裁工作体系，设立农村土地承包纠纷仲裁委员会的地方，同时各级农业部门要依法开展土地承包仲裁员培训。河北省尽快建立健全协商、调解、仲裁、诉讼为主要内容的土地承包和流转纠纷解决制度。
（四）建立土地流转服务体制
当前，河北省农村土地流转低效率的直接原因在于缺乏规范的组织协调机构和土地流转市场。据我们河北调查大部分县、乡均未设立与土地经营权流转相关联的评估、咨询中介机构。
1．建立健全县、乡两级土地流转市场
要依托农村土地承包管理机构，建立健全县、乡两级土地流转市场，起到农地供给主体和需求主体之间的媒介和桥梁作用，并制定土地项目编号、名称、权属类别、区位、面积、流转方式、参考价格等，受理农村土地物权交易的委托，提供多种流转方式供农民选择。建立和公开土地供需和价格信息网络，实现与各地产权交易机构信息互通和资源共享。农地流转交易中心应引进拍卖行、农地流转中介经纪组织作为运作主体，还要引入投资、法律、评估、保险等各类中介服务机构。
2．建立科学的农地评定、评估体系，合理评价农村土地价值
农民在土地流转过程中缺少对土地升值的预见性。因此，我们要完善土地流转制度，要合理评估土地价值，增强合同的科学性、严肃性，保证农民能够分享土地增值的收益。因此建立土地估价，即成立或授权民间专业的土地估价机构，对不同所有者所有的土地进行估价，合法的估价机构对土地做出的估价具有法效，是土地交易价格的法定依据，也是依法纳税的法定依据。2009年2月25日，河北省首个县级农村土地经营权流转中心在迁安成立，这标志着我省农村改革发展又迈出了一步。河北省建立土地流转市场是土地流转规模化的关键，应积极鼓励支持有条件的地方依托农村经营管理部门建立流转服务组织，可以乡镇经管站或农技推广站为依托组建土地流转中心。
（五）推进土地流转后农民社会保障
农村的社会保障体系是制约土地承包经营权流转的重要因素。中国农村土地承载着农业生产与农民生活保障的双重功能。它既是农业生产中最重要的生产资料，又是中国农民的生活保障。现行的农村土地承包经营权流转法律制度和规范实行后，并未明显地促进农村土地承包经营权流转大量的发生，究其根本是农村土地承包经营权“强保障”的特性。我国农村社会保障制度的缺位，极大地束缚了农村劳动力的流动，限制了农村土地的流转，进而在一定程度上阻碍了农村产业结构的调整与农业现代化的发展。必须要建立和完善与我国社会生产力和农村经济发展水平相适应的农民社会保障制度。完善农村社会养老保险、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，从而有利于土地使用权的流转。
土地流转要与农村基本社会保障制度发展相适应，土地流转的规模必须与农村社会保障体系的建立和完善相适应。农村新型合作医疗制度已在包括河北省在内的全国范围内推开，就养老保险而言，在河北省委办公厅、省政府办公厅下发的《关于推动农村土地承包经营权流转发展适度规模经营的意见》指出：完善农民工失业保险制度，对于承包土地全部流出的失业人员和返乡农民工优先纳入各类教育和培训计划；农村养老保险试点区域，要优先将流转土地农民纳入农村养老保险范畴。我们建议并随着农村劳动力的转移，适时与城市养老保险衔接。
综上所述，土地流转与农业生产力的发展水平相协调。土地制度在过去20多年变迁的基本脉络就是农民的土地权利得到不断增强。但农民的土地权利仍然受到制约，这里面既有权利实施的困难也有对权利本身的重大限制。农民对土地的权利一直处于相对弱势制约了他们参与经济增长的能力。土地流转能够有效使农民地权物权化，改善土地资源配置效率，激活农业剩余劳动力的转移，为河北省农业规模化、集约化、高效化经营提供更广阔的空间。河北省农村土地使用权流转必然会越加频繁和复杂，而土地法律制度的具体设计影响土地资源的利用和经济的发展，因此，河北省应以立足土地流转现状，从法律上推进和保障农民的地权实现。
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