—— 外资审批对合同效力的影响 （黄浦：卞爱生、许剑飞 ）

     注：此文中的“笔者”并非博文，原文过长，只摘录部分，删减存有不当，见谅。

     一【案例】

    上海某管道公司系原告香港某实业公司和境内公司合资经营的中外合资经营企业。 2009年1月8日，原、被告签订了一份《股权转让合同》，约定：原告将其所持有的上海某管道公司26%的股权全部转让给被告，被告以650万元购买上述股权；合同签订三日内，被告支付390万元，2010年1月10日前，被告支付130万元，2010年6月10日前，被告支付130万元；最后一笔余款由被告付清后，再进行相应的工商变更登记。嗣后，被告只支付了第一期股权转让款390万元，余款至今未付。原告诉至法院，请求判令被告支付股权转让款人民币260万元。

    关于上述案件，存在着三种不同的观点：

    第一种观点认为，外商投资企业股权转让应报行政机关审批，未经审批的合同尚未生效，对合同双方均无约束力，故应驳回原告关于支付转让款的诉讼请求。

    第二种观点认为，外商投资企业股权转让合同未经审批为未生效，合同处于效力不确定状态，此时法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批手续，待合同通过审批后，合同开始生效，此时可以判决被告支付股权转让款。

    第三种观点认为，外商投资企业股权转让合同因未经批准被认定为未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力，故原、被告所约定的“先付款后报批”条款有效，原告有权在履行报批义务之前请求被告支付股权转让款。

    二、外资审批对股权转让合同效力的影响

   （一）未审批股权转让合同的效力 

    合同有效或者无效是因为合同符合或者不符合法律的规定而自始具有或者不具有约束力，它们的效力都是确定的，不会因为相关事项的变化而变化。而效力待定的合同处于效力不确定状态，可能通过一定的补救措施成为有效合同，也可能因为一些条件的不成就无法生效。

    笔者认为，未经审批的外资股权转让合同已成立未生效，其效力取决于合同审批的结果，处于待定状态：如果审批通过，则该合同自始有效；如果未通过审批，则合同确定的没有效力。最高人民法院于2010年8月5日颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称《若干规定》）第1条就明确规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。笔者认为，这里的未生效就是效力待定的意思，可以通过补救成为有效合同，在股权转让场合，其补救措施就是报批。

    因此，在上述案例中，股权转让合同没有经过审批，其效力应属待定状态。此时法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批手续，如果合同通过审批，则合同有效，可以判决被告支付股权转让款；如果合同未通过审批，则合同无效，应当驳回原告诉讼请求。

    （二）报批条款的效力

    未经审批股权转让合同处于未生效状态，既然没有生效，那么对当事人就没有产生法律约束力，此时如果一方当事人怠于履行报批义务，另一方当事人是否可以依据合同中的报批条款请求法院判决对方履行报批义务？对此，《若干规定》第1条第2款规定，合同因未批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。这一规定将报批条款与整个合同独立开来，合同本身未生效并不会影响到报批条款的效力。

    之所以能将报批条款和合同本身独立开来，是由该条款自身的性质决定的。与《合同法》第57条规定的在合同无效、被撤销或者终止时有关争议解决条款仍然有效一样，报批条款不同于当事人想要通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款，而是合同生效的前提，是手段性条款，可以独立于合同条款而事先生效。所不同的是，争议解决条款针对的是“事后”，而报批条款针对的是“事前”，但都是独立于合同权利义务的条款。如果不能将报批条款与合同效力独立开来，不仅无助于缔约目的的实现，而且容易为怠于履行报批义务的违约当事人提供逃避法律责任的借口，守约当事人因为合同尚未生效不能请求强制执行，处于束手无策的境地，这显然不利于诚实信用原则的维护。

    （三）“先付款后报批”条款的效力

    上述案例的特殊之处在于，股权转让合同中存在“先付款后报批”的条款，转让人在没有履行报批义务之前，根据约定直接请求受让人先履行付款义务，此时法院如果直接判决被告支付转让款，则存在法律上的障碍。因为股权转让是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，需要行政主管机关作出判断。如果法院直接判决被告支付转让款，而嗣后该合同在主管部门审批中未获通过，股权转让合同归于无效，此时原告又得重新返还其所取得的转让款，而法院的判决也失去了依据。

    故笔者认为，尽管报批条款具有一定的独立性，但对于“先付款后报批”的约定，由于涉及是否应当支付股权转让款这一主合同义务，不宜在履行审批程序之前直接确认该条款的效力。值得注意的是，《若干规定》第8条规定，外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方可以请求解除合同。这一条款赋予了约定“先付款后报批”情形下转让方的合同解除权，但并未确认其享有付款请求权，笔者认为，就是因为存在法律上的上述障碍。

    三、未审批股权转让合同的司法救济

    股权转让合同签订后，如果转让方怠于履行报批义务，受让方在合同尚未生效的情况下可以获得哪些救济手段？

   （一）判决报批

    股权转让合同签订后，转让方怠于履行报批义务，此时受让方如果选择请求转让方继续履行合同，进行股权变更，法院在合同尚未生效的情况下难以支持受让方的诉讼请求。此时，受让方可以直接请求法院判决报批义务人履行报批义务。这里的报批义务人包括转让方和外商投资企业。

    首先，关于转让方。如前所述，在当事人对报批义务进行明确约定时，受让方可以依据报批条款请求转让方履行报批手续。如果当事人对报批义务没有约定，可否请求判决报批？答案是肯定的。我们可以将报批义务视作股权转让方的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。同样的道理，报批义务作为促成合同生效的一项义务，具有一定的独立性，即便未审批的合同属于未生效的合同，也不影响该义务的成立，受让方可以请求法院强制执行以促成合同的生效。

    其次，关于外商投资企业。虽然根据合同相对性，受让方只能根据股权转让合同向转让方请求其完成报批手续，但根据行政主管部门的相关规定，股权变更的报批人应当是相应的外商投资企业。这样，法律法规便赋予了外商投资企业的报批义务，受让方有权基于法律的规定请求受让方和外商投资企业共同履行报批义务。

   （二）解除合同

    股权转让合同成立后，转让方不履行报批义务，经受让方催告后在合理期限内仍未履行的，受让方还可以主张解除合同，并要求转让方赔偿损失。

    值得注意的是，股权转让合同尚未生效，因此这里解除的是已成立未生效的合同。有人认为，合同解除仅仅针对生效合同，合同尚未生效，不应该解除。

    笔者认为，合同一旦成立，对双方当事人便具有一定的约束力。非经法定或约定事项，任何一方当事人不得随意解除，否则应当承担法律责任。在这里，《若干规定》赋予了受让方合同解除权，就是在转让方怠于履行义务时，赋予受让方脱离合同约束力的选择权。否则，合同不解除，长期处于效力待定状态，转让方随时可以通过审批使合同生效，受让方的权利处于不稳定状态，不利于诚实信用原则的维护。

    合同解除并不能免除转让方的赔偿责任，转让方不仅应当返还受让方支付的转让款，还应当赔偿受让方造成的实际损失。关于这里赔偿责任的性质，笔者认为，应该是违约责任。虽然股权转让合同尚未生效，但这里的违约责任针对的是报批义务人对于报批义务的违反，而非股权转让合同本身。如前所述，报批义务人包括转让方和外商投资企业，故笔者认为，受让方不仅可以请求转让方承担违约赔偿责任，还可以同时请求外商投资企业对此承担连带赔偿责任。