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合同纠纷 |
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| 合同法》第308条在海运实践中的适用风险 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2012/1/3 12:11:02 |
合同法》第308条在海运实践中的适用风险
陈晶莹
【摘要】本文从国别立法比较的角度解读《合同法》第308条规定，剖析该条规定在海运实践中适用因与《海商法》并存的法律选择、托运人作为唯一的权利主体以及变更解除合同行为属性等问题可能产生的法律预测功能丧失或者运作不正常导致的司法风险，提出完善立法、补充司法解释等观点，希望有益于《合同法》第308条适用风险的降低和化解。
【关键词】《合同法》第308条 货物控制权 308条的适用风险
一. 解读《合同法》第308条
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十七章“运输合同”的第三节“货运合同”部分设置了有关货物控制权的条款，该法第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人终止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”这是一条对托运人变更或者解除运输合同权利的规定， 其立法本意、规定的权利主体、内容、行使及其法律属性颇值研析。
（一） 立法目的
众所周知，运输与贸易关系密切，运输是实现贸易的路径或手段，而贸易则是进行运输的目的。通常，进行国际货物运输往往是国际货物买卖合同项下的重要义务之一。现代国际货物贸易仍通过银行信用或商业信用实现国际结算，当国际货物贸易不以信用证作为支付手段，在买方出现信用危机、支付能力恶化或其他情势变更时，应赋予已将货物交付运输而未获货款支付的卖方一定的救济手段，使其在买卖合同中的法定权利得以实现。此时若货物尚处于运输过程中而未交付收货人，则卖方可根据《合同法》第68条行使不安抗辩权，中止合同的履行，阻止货物的交付。然而，这样的权利仅限于买卖合同当事人双方间有效，其效力并不及于买卖合同以外第三方。因此，为了使这样的权利得以最终实现，便需要将买卖法和运输法连接起来，在合同法中明确对货物的控制权或托运人变更或解除运输合同的权利。此乃设置《合同法》第308条的理由之一。
同时，国际货物买卖合同的变更、解除和市场行情变化也不可避免地影响货物运输合同的正常履行，如货物运抵目的港时交付受阻，无人提货，买卖合同目的无法实现，交易和运输成本随之提高，还可能导致违法违约的无单放货。故《合同法》在308条赋予托运人在货物交付前变更解除运输合同的权利，这应该是作为鼓励交易的《合同法》设立本条规定的主要理由。
（二） 权利主体、权利内容与权利行使
关于权利主体，由于《合同法》第十七章的规定适用于各类货物运输，因此，第一，该章第308条只笼统的将该条所指的权利主体规定为“托运人”，并没有像我国《海商法》第42条那样将托运人区分为实际托运人和契约托运人。在FOB条件项下，买方为契约托运人，卖方为实际托运人，双方均是托运人，是否都具有货物处置权呢？买卖双方具有不同的利益，如果对两种托运人的货物处置权不加以区分和限制，将会造成实践中的混乱；第二，该章第308条也没有关于在可转让提单情况下，提单持有人可否成为该权利主体的规定。但是，《合同法》1999年正式实施时，全国人大常委会法制工作委员会对该法的释义是这样诠释第308条的权利主体的：“在提单运输中，由于提单具有物权凭证、可以转让的性质，托运人的权利义务等全部内容一并转移到了提单持有人。所以在提单运输中，在货物已经起运后，托运人如果已经转让了提单，托运人就没有权利单方变更或者解除合同。但是在这种情况下，提单持有人可以单方变更或者解除合同。” 当然，该释义既不是立法文件、也不是司法文件，其在实践中的指导影响作用有限，不具备法律效力。
关于权利内容与行使。首先，根据《合同法》第308条的规定，变更、解除合同的具体形式为中止运输、返还货物、变更到达地或者收货人，中止运输也就是中止合同，其结果有可能导致合同的解除或变更。鉴于本条未对托运人变更或解除合同的权利作严格的区分，实践中只能根据个案事实而定。其次，根据《合同法》的规定，托运人行使变更或解除合同的权利应符合以下条件：1、运输合同有效成立；2、货物处于运输过程中，承运人尚未将货物交付收货人；3、托运人变更或解除运输合同的应通知承运人。第三，本条赋予托运人的变更或者解除运输合同的权利均因法律规定的条件成就而产生，因变更或者解除合同给承运人造成损失的，托运人应当赔偿承运人因此引起的损失与费用。但此项权利的行使事先是否需征得承运人的同意却存在两种不同的解释：一是认为托运人可以不经过承运人同意，承运人也无权过问相对方变更和解除合同的原因，只要托运人提出变更或者解除合同，均应予以变更或者解除； 另一是认为托运人行使该项权利时除应当及时通知承运人外，还应与其进行协商。承运人在不违反法律、法规，不损害公共和他人利益的情况下，本着公平、诚信的原则，对解除、变更合同的请求应当予以接受。
（三） 权利属性
我国《合同法》已实施10年有余，该法第308条托运人的权利属性定位关乎该条规定在实践中适用的合理性和可操作性。其中，对该条托运人变更解除合同的权利作为货物控制权的讨论甚多， 本文试作分析。
关于货物控制权，审视国际国内立法的沿革过程，不少立法例都有相应的规定。在国际运输法层面，如在国际铁路、航空和公路运输领域影响较大的《国际铁路货物运输协定》（以下称《铁路货协》）、《国际铁路货物运输公约》（以下称《铁路货约》）、《统一国际航空运输某些规则的公约》，以及《国际公路运输合同公约》等都有货物控制权的相关规定，其中《铁路货协》第19条和《铁路货约》第18条都规定：“发货人可以向承运人指示在发货站撤回货物、在运输途中停运货物、延迟交付货物、货物交付非运单指定的收货人、货物在非运单指定的到站交付或运回发站，但是在收货人已持有运单、货物进入到站国家的海关区等情况下，发货人变更合同权利终止，承运人应执行收货人的指示”。尽管国际海上货物运输方式在当今的国际货物贸易中依然应用最广、影响最大，但是调整海上货物运输关系的三大公约，《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》都没有关于货物控制权的规定。可喜的是，联合国贸易法委员会起草的《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》（《鹿特丹规则》）于2008年12月11日获得联合国大会通过，该公约借鉴航空、铁路、公路等单式货物运输公约中有关货物控制权制度的规定，首次以专章形式较为完备、详细地对货物控制权作出了规定。 根据该公约第一章“一般条款”中对“控制权”、“控制方”的规定和公约第10章“控制方的权利”的规定，笔者认为，公约所指的货物控制权是在运输合同下承运人的责任期间内， 在不构成对运输合同变更和不妨碍承运人的正常营运 的前提下，控制方 要求承运人中止运输、返还货物、变更目的地、变更收货人等的权利 。而根据《鹿特丹规则》第52条和第53条的规定，在任何情况下，控制方均应偿还承运人勤勉执行任何指示而可能承担的合理的额外费用，且应补偿承运人可能因此而遭受的灭失或损坏。对上述费用和损失，承运人有权合理预计并从控制方处获得与之数额相当的担保。控制方不提供此种担保的，承运人可以拒绝执行指示。承运人按照指示交付货物视为在目的地交付货物。承运人未执行指示造成货物灭失、损坏或迟延交付的，承担公约规定的赔偿责任，并享有公约规定的责任限制权。公约还在第56条规定，运输合同当事人可以协议变更控制权，包括第50条第一款列明的后两项控制权的效力，控制权的存在期间以及控制权行驶的条件，还可以限制或排除在未签发可转让运输单证或电子记录情况下的控制权的可转让性。公约对于货物控制权制度的系统规定，某种程度上对于统一国际运输法制、减少秩序混乱、降低航运贸易成本起了积极的作用。
在国内立法上，鲜有在本国海商法中规定货物控制权的做法，但却存在经历时间检验的在本国商法典的运输法律规范中规定货物控制权，海商法律制度同时运行的立法现状， 其中包括：（1）澳门1999年制定的《商法典》即在适用普通运输活动的运送合同章节中设立有关货物控制权的规定。该法典第763条对物品之处分权作了如下规定：“(a)托运人对物品有处分权，尤其在请求运送人中止运送时，有权将原定之物品交付地改变，并将物品交付予非托运单上所载之收货人。(b)托运人如拟行使上款所指权利，须向运送人出示托运单复本或运送人向其交付之提单，以便彼此等在该等单据上填写新指示及因变更指示而引致之开支。(c)托运人将物品交由收货人支配时，托运人之处分权即终止。(d)如托运单复本或提单签发为指示式或无记名式，则持单人有权行使第一款所指权利，但须向运送人出示该等单据以便彼此等在其上填写新指示及因变更指示而引致之开支”。（2）美国《统一商法典》在其第七章中规定仓储收据、提单和其他权利凭证。该章第7-303条对货物控制权作了这样的规定：“改变收货人或目的地；改变指示”（a）除非提单另有规定，承运人在接到控制权人 的指示后，可以将货物交付到非提单注明的人或目的地或其他方式处置货物，而不对改变交付承担责任；（b）除非（a）项中的指示已经在可转让提单中注明，提单的合法受让人可以要求货物保管人按提单原始条款履行。（3）备受瞩目的1998年《德国商法典》对货物控制权的主体、内容和行使作了较为详细的规定。根据该法典第418条第1款，如果货物仍然在驶往交付地的途中，“托运人有权处分货物。其特别是可以请求承运人不继续运送货物，或将货物在另一指定地点或另一交付地点交付，或将货物交付另一收货人。承运人只有在执行指示既不会给其企业营运带来不利益、也不会给其他货物的托运人或收货人带来损害的限度内，负有遵守此种指示的义务。其可以向托运人请求偿还其因执行指示而发生的费用以及请求给予适当的报酬；承运人可以使指示的遵守取决于预付。” 而“当货物到达交付地之后，托运人的处分权消灭。自此时起，第1款规定的处分权由收货人享有。收货人行使此项权利的，其应向承运人偿还发生的额外费用以及支付适当的报酬；承运人可以使指示的遵守取决于预付。” 而关于可转让提单项下的货物控制权，《德国商法典》第446条规定：“（a）依据提单而应向其交付货物者，或者，提单已标明，提单应通过背书形式向其转让者，具有接受货物之合法身份。（b）货物受领人享有第418条规定的处分权。只有在将提单返还承运人时，承运人才需要遵从因返还或将货物交付于由提单证明权利的收货人之外的其他人而做出的指示。”
从以上国际国内立法有关货物控制权的规定看，我们不难悟出完整的、具有可操作性的货物控制权应具备的基本条件：（1）清晰的权利主体。即货物控制权的主体不仅限于托运人，为满足现代航运贸易的需求，海运实践中可转让提单背书转让后的提单持有人、海运单项下或不可转让提单下的托运人（货物出口方/卖方）、（托运人凭单结汇后的）收货人都可成为控制权人。美国《统一商法典》7-303条（见注（13））对控制权人的分类规定相对而言最具合理性、可行性，也符合航运贸易惯例。（2）具体的权利行使期间。立法中将权利行使的时间规定在承运人的责任期间（如《鹿特丹规则》第50条第2款），或更具体地规定不同的权利行使期间由不同的权利主体行使控制权，如《铁路货协》第19条和《铁路货约》第18条、《德国商法典》第418条第2款、澳门《商法典》763条都不同程度规定货物到达交付地之前或交由收货人支配前，托运人享有货物处分权；货物到达交付地之后或交由收货人支配时，托运人的处分权消灭，处分权由收货人享有。（3）明确的权利行使的限制条件。以上国际国内立法都不同程度地规定了行使控制权的基本条件与限制，包括：(a)不构成对运输合同变更和不妨碍承运人的正常营运、不给其他货物的托运人或收货人带来损害（如《鹿特丹规则》第52条第1款；《德国商法典》第418条第1款）；(b)控制权人应承担承运人勤勉执行其指示而可能产生的损坏灭失与费用、支付适当报酬，并可以以担保、预付形式加以保障（如《鹿特丹规则第52条》；《德国商法典》第418条第1、2款）(c)不可转让运输单证与可转让运输单证下的控制权行使条件（如《鹿特丹规则》第52条、澳门《商法典》763条、美国《统一商法典》7-303条和《德国商法典》第446条）。
综上，我国《合同法》第308条虽为迄今为止我国关于货物运输合同项下货物控制权的专门法条设置，对货物控制权的权利主体、内容和行使期限作了基本的规定，但（1）该条规定却忽视了航运贸易实践的惯例和需求，法条上只显示托运人为权利主体，未能明确货物到达交付地之后或交由收货人支配（可转让提单转让）时的控制权主体。（2）该条对控制权的行使期限只笼统的规定为“在承运人将货物交付收货人之前”，这对本条规定的单一的权利主体托运人而言，既不合理，也不具备可操作性。试想，如果托运人（出口方）已凭运单结汇或已背书转让提单，托运人是否仍可在本条规定的“在承运人将货物交付收货人之前”的期限内行使货物控制权？答案显然是否定的。（3）本条对托运人行使货物控制权的条件基本不作限制，托运人是否可单方行使此项权利，承运人是否应无条件执行托运人变更解除合同的指示？从条款文义看似难确定；本条简单的规定“托运人应当赔偿承运人因此受到的损失”，从文义上看承运人执行托运人变更解除合同的指示似乎有保障，但实际上哪些损失属于“因此所受损失”范围、是否考虑承运人责任限制因素、托运人事后拒不赔偿承运人时承运人有否其他有效的法律救济手段加以保障？这些也都是不明确的。（4）本条规定是适用我国各类货物运输合同的，但遗憾的是条款却未就不同运输条件下、尤其是海上货物运输条件下，不可转让运输单证与可转让运输单证下的控制权行使条件作相应规定。因此，笔者认为，《合同法》第308条规定的是不完整的货物控制权，这样的货物控制权规定的适用将不可避免产生司法风险、当事人对法条的不可预知和错误认知等风险。
二. 《合同法》第308条在海运实践中的适用风险
司法风险是指就某一个法律问题，法律没有或没有明确规定详尽的规范，导致同一种行为在不同的司法机构、或同一个司法机构的不同时间阶段给出不同的解释和审判结果的风险。法律不可能预先设置好所有的规则和法律适用方法，以使法官可以采用对号入座的方式运用法律解决具体案件，期间必然会遇到许多法律所顾及不到的情况。这些情况有的属于法律漏洞，有的属于对现有法律在新时期下的重新诠释，还有的属于对现行法律在运行过程中产生的不公平情形予以平衡……。 《合同法》第308条对货物控制权的规定既不完整、又不明确，普通人在现实中无法从法条中直接判断自己行为的合法性，法官审理此类案件难以对号入座，行使自由裁量权实属必然，主要但不限于此的适用风险有：
（一）《合同法》第308条v.《海商法》第89条
我国《海商法》第四章第六节是关于合同解除的规定，该法第89条 是船舶在装港开航前托运人单方解除合同的规定，这是《海商法》与《合同法》第308条最类似的规定，但这种权利仅存于开航前；第90条是船舶在装港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行时，双方解除合同的规定，并不赋予托运人单方解除合同的权利；第91条 实质上是因不可抗力或非合同当事人原因承运人得以变更卸货港卸货，法律推定运输合同已履行的情形，属合同变更，与合同解除无关。鉴于《海商法》第89条也涉及海上货物运输的货物控制权规定，实践中有关海上运输货物控制权引起的纠纷案件审理时是适用《合同法》308条规定抑或《海商法》第89条规定，不同法院的判决及其理由不尽一致。我们随机收集80例国内有关海上运输货物控制权纠纷案件，其中仅有10例适用《合同法》第308条，但因该条规定不明晰最终真正有效适用的仅4例。
在审理此类案件中，法院未能适用《合同法》的主要理由是：1.我国《合同法》有关运输合同的规定是对所有运输方面的合同做出规范。《海商法》调整的有关海上运输关系，是指海江之间、江海之间的海上货物运输和海上旅客运输，显然《海商法》相对于《合同法》而言是调整海上货物运输合同的特别法，《合同法》是普通法。根据《合同法》相关规定，托运人行使合同变更权和解除权的前提条件是在承运人将货物交付给收货人之前。按照《海商法》规定，要解除海上货物运输合同，托运人应当在船舶在装货港开航前提出。比较而言，《合同法》有关运输合同条文所设定的托运人享有对运输合同的变更权和解除权的条件相对宽松，对解除合同与变更合同也未作区分。而《海商法》作为调整海上运输关系的专门法律，规定托运人解除合同的条件更为严格和具体。依据特别法优于普通法的法律适用原则，案件应适用《海商法》。 2.《合同法》第308条规定在承运人将货物交付收货人之前，托运人享有对运输合同的变更权和解除权，允许托运人在一定条件下请求变更合同。但法院认为，这里的“收货人”是指提单上记载的收货人，即为记名提单中的收货人，而指示提单中的收货人在货物交付之前处于不确定的状态，指示提单的收货人不能视为第308条规定的提单记载的收货人，并由此认为，在处理海上货物运输合同纠纷时，《合同法》第308条只能适用于与记名提单相关的纠纷。由于案件所涉提单是指示提单而非记名提单，托运人无权在货物交付收货人前变更运输合同，承运人也没有义务或权利向未获支付的卖方交付货物，除非首先将正本提单交回并取消。
而在司法实践中，在有限的条件下适用《合同法》第308条规定的陈案也是存在的。例如：在上海海事法院受理的(2004)沪海法商初字第567号、海上货物运输合同返还货物及赔偿纠纷案 中，针对该案的法律适用问题，原告认为，本案可以适用《海商法》，但因该法对货物退运没有做出明确的规定，因此本案应该适用《合同法》第308条规定。根据该条规定，原告有权单方要求被告退运，被告有义务返还货物。被告则认为，争议双方是海上货物运输合同关系，因此当然应优先适用《海商法》。此外，即使适用《合同法》，该法也规定合同的变更需取得双方当事人的协商一致，而本案并无证据表明就涉案货物的退运双方已达成一致意见。因此即使适用《合同法》的相关规定，也应同时适用《合同法》中关于合同变更的相关规定。争议双方就本案的法律适用陈述意见中，均不排除《合同法》中相关规定的适用，并均认为本案争议属于合同变更的情形。虽然本系争案件下承运人出具的也是指示提单，但法院根据法律适用的一般原则认为，作为特别法的《海商法》未作明确规定的，并且在该法同时也未作排他性规定的情形下，可以适用作为普通法的《合同法》中的相关规定。
（二）托运人的控制权v.提单持有人/收货人的控制权
根据《合同法》第308条规定，货物控制权人只能是托运人；而《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》进一步将控制权人托运人限定在记名提单的托运人的范畴。 对此，有专家指出，“该规定不利于保障可转让提单流转中提单持有人的合法权益，有违保护交易安全的立法主旨，而且使承运人处于十分不利的地位，如当托运人发出的指令与提单持有人的指令相冲突时，何者的效力优先？承运人应当如何操作才能保护自己的合法权益？这些问题在这样一条简单的规定中显然找不到答案。” 那么，我们能不能在司法实践中找到答案？答案是否令人满意？
在航运贸易实践中，运输多通过签发提单而完成。若承运人签发的是可转让提单，托运人在取得提单后货物交付之前，完全可以通过背书转让在途货物，此时受让人/提单持有人推定占有提单项下的货物，其对货物的权益与地位无异于提单转让前作为托运人的卖方。然因《合同法》第308条未明确可转让提单下的货物控制权及其行使条件，司法实践中法院受理此类案件就不可避免的面对裁量权的行使问题。在前述注⒆案例所涉即是指示提单下的货物控制权纠纷。法院受理该案时认为，《合同法》第308条只能适用于与记名提单相关的纠纷。由于本案所涉提单是指示提单，托运人无权在承运人交付货物前变更运输合同，承运人也没有义务或权利向未获支付的卖方交付货物。《合同法》的确赋予托运人在运输期间享有对货物控制的权利，并且只需要对承运人作出赔偿而未明确另附条件。但是，该案判决表明，没有规定条件并不等同于不需要条件。恰恰相反，托运人并非在任何情况下当然享有该权利，其向承运人提出变更或者解除合同的权利应当有所限制。如果托运人请求签发的是可转让提单，一旦托运人向第三人转让该提单，托运人即丧失对提单项下货物的权益，相应地托运人也不再享有要求承运人中止运输、返还货物或变更目的地或收货人的权利。据此，司法实践的努力某种程度却也弥补了立法的缺漏。同时，也印证了在提单持有人和托运人对货物的指示发生冲突时，物权优于债权的原则（托运人的变更、解除合同的权利只是因为运输合同而产生的债权）， 以及对海运货物享有控制权，是基于所有人对其所有物享有支配权的所有理论。然而，当事人从第308条规定的“托运人”及其“权利”的条文上是很难预测到这样的法律后果的，他们是否能预先掌握“传统意义上，拥有提单之类可转让运输单证就相当于拥有货物控制权和在许多法院审理的案件中都认为持有提单就相当于拥有提单项下货物的权利” 的法理知识和司法信息，答案应该是不确定的，适用308条规定的风险还是存在的。
既然《合同法》第308条适于规制与记名提单相关的货物控制权问题，是不是承运人签发不可转让运输单证、如记名提单、海运单等，货物控制权问题就可以对号入座、迎刃而解了呢？其实不然。第一是托运人的定位问题。签发不可转让运输单证条件下，托运人是主要的货物控制方。我国《海商法》援用《汉堡规则》有关托运人的规定将托运人分类为：（1）缔约托运人——本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；（2）实际托运人——本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。在买卖合同采用FOB价格条件、出现这两种托运人并存的情况下，哪种托运人享有货物控制权呢？我国司法实践认为，变更或解除合同首先以存在合同关系为前提，如果没有合同的存在，就谈不上变更或解除合同。因此，原则上只有缔约托运人有权行使合同变更权或者解除权。但是，当实际托运人将货物付运之后，如果承运人向其签发了提单，二者之间就成立了以提单为表现形式的运输合同关系。此时，该实际托运人有权向承运人主张货物控制权。 这里的实际托运人即为《鹿特丹规则》所指的单证托运人。鉴于目前我国立法中尚无单证托运人的规定，实践中实际托运人若未能记载为提单托运人一栏的托运人，即不享有《合同法》第308条规定的合同变更权或者解除权。 第二是收货人的地位问题。笔者认为，签发不可转让运输单证条件下，托运人并不是唯一的货物控制方。当托运人将货物交由收货人支配货物尚未交付时（如：信用证结汇条件下，托运人凭海运单已取得银行议付），托运人对货物的控制权消灭，该控制权由收货人享有。因为我们有理由相信，签发不可转让运输单证或不签发纸质运输单证的条件下，货物控制权不再依附于运输单证，但却与货物所有权关联。如若托运人将货物交由收货人支配后仍享有货物控制权，将可能引致“一物多主”、“一物多卖”的后果，这样的风险应该是立法之时始料不及的。
（三）单方法律行为v.双方法律行为
关于《合同法》第308条规定的托运人解除变更合同的行为属单方法律行为还是双方法律行为，如本文之前所述，不管是对《合同法》的释义还是学界的观点都未能达成共识。有观点认为308条虽使用“可以要求”一词，但在一般情况下承运人不得拒绝托运人的要求。衡诸《合同法》关于变更或解除合同的规定，本条合同变更权的依据是法律规定，托运人无需承运人同意就可变更合同；本条关于合同解除权的规定属《合同法》第94条5项“法律规定的其他情形”，也无需征得承运人的同意，故本条赋予托运人享有单方变更、解除合同的法定权利，这在很大程度上影响了承运人的权利义务。 然而，本条“可以要求”一词在司法审判实践中却有着别样的解释：第308条规定“托运人可以要求承运人返还货物”，其中“可以要求”的法律用词毫无疑问地表明了托运人在运输合同下享有的该项权利仅仅在于向承运人提出要求，至于该项权利最终能否得以实现则必须视承运人的意思表示。对照《海商法》第91条规定的承运人在特定条件下单方改变合同目的地卸货的法律用词－－“有权”，两法之间的用词差异可以清楚地辨别出单务（方）法律行为和双务（方）法律行为之间的差异。 该案的判决表明，《合同法》308条托运人解除变更合同的权利规定是对所有运输方式做出的整体性规定，需兼顾各种不同的运输方式，未如特别法那样做出严格和具体化的规定，托运人不能对应享有《海商法》第91条规定下承运人单方变更合同的权利。其变更解除合同需事先征得承运人的同意。笔者认为，学界和司法界这种对峙的观点做法现象是不足为怪的。前者更多的是从学理上坚持法定解除的单方行为属性和对控制权理论的推进；而后者则更多的考虑在有关控制权立法不尽完善（如尚无托运人赔付承运人的担保或预付制度）的背景下保证基本的航运贸易秩序、社会公平和司法公正。然而，308条这样的适用风险是需要付出代价的。作为法律学人，我们似乎应做点什么……
三. 化解《合同法》第308条适用风险的思考
通常，法律预测功能的丧失或者运作不正常导致了实践中的司法风险，当事人无法从法条中直接判断自己行为的合法性，其责任主要在于立法的质量、司法机构的审判质量。我们总希望法律适用风险是可以预先控制的，因为法律具有可预测性，即通过法律条文作为标准判断可以预先审查自身行为的合法性。然而，现实中的不少法律是缺少这样一种功能的，其法条属于不完全法条：例如(a)规定模糊。308条规定的权利主体和损害赔偿措词就都不明确，其可预测功能当然有限；(b)法律的歧义。308条规定“托运人可以要求承运人返还货物”，“可以要求”的权利是属于单方得以行使的权利还是双方合意才可行使的权利？(c)法律空白。308条没有规定可转让运输单证下的货物控制权主体及其权利与行使，也没有规定行使控制权的限制条件等。笔者认为，要化解或降低这样的不完全法条在实践中适用的风险，除了完善立法外，更重要的是司法机构如何更好的面对、解决308条在适用过程中的选择法律、解释法律和补充漏洞等问题。
（一） 厘清《合同法》与《海商法》的关系，正确适用308条
正确适用308条、降低适用风险的第一关应该是正确选择法律。对同一法律事实，可能有数个法条对之进行规范，这就是法条竞合。而法条竞合时就产生法律选择问题。通常，规范同一法律事实的数个条文的法律后果不可并存时，法律适用即应遵守上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法的规则。因此，《合同法》308条与《海商法》89条仅就托运人解除合同这一事实上发生竞合，其适用规则也简单明了，即特别法优于普通法、《海商法》优于《合同法》，《海商法》89条得以适用。但是，《海商法》并未就托运人变更合同的权利加以规范，托运人在承运人将货物交付收货人之前要求承运人返还货物等变更合同的事实只能由《合同法》308条予以规范，只能适用《合同法》。之前司法实践中将系争案件的解除合同与变更合同事实混为一谈的做法导致《合同法》308条的适用误区，真是令人遗憾。
前已述及，实践中法院认为《合同法》第308条只能适用于与记名提单相关的纠纷，其理由是308条规定的变更合同期限“在承运人将货物交付收货人之前”中所指的“收货人”是记名提单中的收货人，而指示提单中的收货人在货物交付之前处于不确定的状态，指示提单的收货人不能视为308条规定的收货人，指示提单下托运人无权在承运人交付收货人前变更运输合同。对于这一观点以及据此做出的判决，其法律依据何在？是因为《合同法》第308条未就可转让运输单据下的变更合同权利作明确规定、而根据中华人民共和国最高人民法院公告法释〔2009〕1号《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第九条 规定做出的么？2009年3月4日《规定》颁布时最高院民四庭负责人对第九条作了如下解释：根据《海商法》规定，记名提单不得转让。记名提单属于非流通转让的运输单证，记名提单收货人的提单权利依附于记名提单的托运人，记名提单托运人享有对运输货物的支配权，所以根据《合同法》第308条规定，在货物交付给收货人之前，记名提单托运人享有变更运输合同的权利，包括要求承运人中止货物运输、返还运输的货物、变更约定的货物到达地，或者指令承运人将货物交付给记名提单收货人以外的其他人的权利。本《规定》于2009年2月16日由最高人民法院审判委员会第1463次会议通过，为正确审理无正本提单交付货物案件，根据《海商法》、《合同法》、《民法通则》等法律而制定，且本《规定》所称正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单。笔者认为，在援引司法解释作为判决或者裁定的依据时，应先引用适用的法律条款（即《合同法》第308条），再引用适用的司法解释条款（《规定》第九条）。我国《合同法》有关运输合同的规定，是对所有运输方面的合同做出的规范， 308条的规定应该也不例外，只是该条没能具体明确不同运输条件下的权利主体及其行使权利的条件。《规定》第九条明确，记名提单下托运人具有支配货物权利的法律地位，记名提单不具有物权凭证功能。在货物交付给收货人之前，记名提单托运人（而不是记名提单持有人）享有变更运输合同的权利。这应该是对308条规定的补充，该条司法解释与“《合同法》第308条只能适用于与记名提单相关的纠纷。由于案件所涉提单是指示提单而非记名提单，托运人无权在货物交付收货人前变更运输合同” 的判决结果间没有必然的因果关系。而且，《规定》第十二条规定，“向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。”虽然《规定》第十二条所指的FOB卖方托运人持有提单尚存在程序合法性瑕疵，但某种程度上也说明指示提单条件下，提单持有人（包括提单未转让前的持单托运人）对货物享有支配权。
（二） 完善308条规定，提高法条可预测性
审视以上308条在海运实践适用可能产生的风险，更觉得完善立法规定、降低法条模糊性、提高308条的可预测性、使之成为完全的法条，势在必行。
1. 明确权利主体及其权利行使期间
为降低本文前述308条规定的权利主体不清晰的适用风险，笔者建议借鉴美国《统一商法典》7-303条（见注（13））对控制权人的分类规定的做法，并规定各权利主体对应的权利行使期间：
⑴可转让运输单证的持有人，其支配货物权利期间为受让提单之时至货物到达交付地交付收货人之前，但其行使权利必须以缴还全套正本单证为前提；
⑵不可转让运输单证的托运人，其支配货物权利期间为货物到达交付地之前或交由收货人支配前；
⑶不可转让运输单证的收货人，其支配货物权利期间为货物到达交付地或交由收货人支配（如收货人占有提单或控制电子提单，或收货人有证据证明其有权对抗托运人而处置货物）时至货物到达交付地交付收货人之前。
2. 补充权利行使限制条件
为弥补308条在权利行使条件及其限制规定的缺失，笔者建议借鉴《鹿特丹规则》和《德国商法典》的有关规定，增补308条权利主体行使权利的限制条件：
（1） 不妨碍承运人的正常营运；
（2） 不给其他货物的托运人或收货人带来损害。
3. 建立承运人执行指示的事先保障和事后赔偿制度
实践中，若要提高308条规定的可操作性必须在照顾贸易关系方的实际需求的同时遵守海上货物运输的实际惯例，为承运人提供执行指示的基本利益保障，建立确实可行的承运人执行指示的事先保障和事后赔偿制度。
（1） 控制权人应承担承运人勤勉执行其指示而可能产生的损坏、灭失与费用；
（2） 对上述（1）所指的损坏、灭失与费用，承运人有权合理预计并从控制方处获得与之数额相当的担保。控制方不提供此种担保的，承运人可以拒绝执行指示；
（3） 承运人未执行指示造成货物灭失、损坏或迟延交付的，承担对应专门运输立法规定的赔偿责任，并享有该立法规定的责任限制权。
（三） 补充司法解释，统一审判依据
司法解释在弥补法律的粗陋和疏漏，积累立法经验，指导司法实践方面作用显著。笔者认为，在修订《合同法》的条件尚未成熟期间，建议最高院在《合同法》规范内对308条作必要的适当解释以完善、补充该法条在适用上的不足。希望以上完善308条规定的立法建议能为制定308条司法解释提供些许参考。同时，在建立了承运人执行指示的事先保障和事后赔偿制度的基础上，鉴于308条规定的是法定解除和变更合同的权利，建议适当考虑法律的严肃性以及国际航运贸易的现代需求以实现308条的立法目的，在司法解释上明确308条“托运人可以要求承运人终止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人”的行为为单方法律行为。
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