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职务犯罪

论滥用职权罪的罪过形式

出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2012/12/25 10:35:07

论滥用职权罪的罪过形式

作者：朱建峰

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，1997年修订刑法时在现行《刑法》第397条第一款增加规定了国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪。但是现行的刑法却没有规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了比较广泛的甚至是颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。笔者在文章中对滥用职权罪的罪过形式的不同认识进行了罗列，反驳了“复合罪过说”和“故意罪过说”的观点，提出并论证了滥用职权罪的罪过形式应当是过失这一观点，也算是一家之言。

关键词：滥用职权罪过形式

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人[i]民利益遭受重大损失的行为⑴。我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，然而，在司法实践中，由于国家工作人员滥用职权的行为存在于国家机关管理工作的各个方面，具体表现更是千差万别。因此1979年的刑法及司法解释和经济法律、行政法律中的有关国家机关工作人员滥用职权行为的处罚规定，显然是难以适应司法实践惩治此类犯罪行为的需要。并且滥用职权行为在主观、客观特征方面并不能为玩忽职守行为所完全包容，因而，对滥用职权行为均以玩忽职守罪追究刑事责任，一方面难以准确地反映此类犯罪行为的本质特征，另一方面，由于附属刑法规范关于追究滥用职权犯罪刑事责任的规定过于分散，条文用语模糊、笼统⑵。这正如有的学者所指出的：在非刑事法律中规定追究滥用职权行为的刑事责任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附属刑法规范关于滥用职权罪的规定无异于一种“怪胎”，在理论上造成一系列矛盾，在实践中造成许多困难⑶。1997年修订刑法时立法机关采纳了刑法理论和司法实践部门的建议，在现行《刑法》第397条第一款增加规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪，解决了司法实践中长期以来对滥用职权犯罪行为的惩治无法可依的难题，使我国的刑事立法关于国家工作人员渎职犯罪的规定更加完善，对于我国目前大力推进的公务员制度建设提供了有力的刑事法律保障⑷。但从现行刑法第397条的规定中可以看出我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。

滥用职权罪罪过形式认识的分歧，归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点主张，其罪过形式只能是过失⑸；第二种观点主张，本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，其中有的认为本罪的罪过形式是间接故意和过失⑹；有的则认为对于故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。对于过失而言，一般只包括过于自信的过失，不包括疏忽大意的过失。第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意⑦，其中有人认为本罪的罪过形式是间接故意；还有人认为，本罪的罪过形式是直接故意，即行为人希望危害结果发生⑻；还有学者认为既包括直接故意，也包括间接故意。

以上观点孰是孰非？笔者不宜对以上观点逐个进行评析，这里只谈谈个人的看法：

一、同一罪名中不能存在两种罪过形式

本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，这种观点实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过，即“复合式罪过”。从刑法的规定来看，任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式，在不同罪过形式支配下实施的相同的危害行为，其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的，属于不同罪质的犯罪。相同罪质的行为同一罪名，不同罪质的行为不同罪名，这是确定罪名的基本原则⑼。因此，在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，不可能既表现为故意，又表现为过失⑽。因此，第二种观点有失科学。

二、滥用职权罪的罪过形式不能是故意

第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意,理论界赞成此观点的人虽然甚多，但笔者认为，这种观点是值得商榷的。

（一）　把滥用职权罪视为故意犯罪违背刑法的基本原理

刑法第397条第2款的规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该款所说的“前款罪”即是滥用职权罪和玩忽职守罪。如果认为滥用职权罪是故意犯罪、玩忽职守罪是过失犯罪，那么徇私舞弊滥用职权构成犯罪的当然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽职守构成犯罪的也当然是过失犯罪。这在逻辑上是无法自圆其说的。

首先，滥用职权和玩忽职守，都是一种因为渎职而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的行为，所不同的只是“滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权而利用手中的权力胡作非为；玩忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理权”。⑾亦即前者主要表现为积极作为的渎职，后者主要表现为消极不作为的渎职。如果认为为了徇私舞弊而用积极作为的方式渎[ii]职造成严重后果的构成故意犯罪，而同样是为了徇私舞弊，以消极不作为的方式渎职造成严重后果的，又是构成过失犯罪，这显然是把作为与不作为当做区分故意与过失的依据。这与作为与不作为并不决定罪过形式的刑法原理是相悖的。

其次，刑法之所以把滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一个条文中，总是因为它们之间在客观方面或者主观方面具有某种相似性。而滥用职权与玩忽职守在行为特征上，一个是积极作为超越职权，一个是消极懒惰有权不用，二者恰恰相反，很难说具有相似之处。相反，在主观方面，由于滥用职权和玩忽职守的行为与危害结果之间都具有一定的或然性，以致行为人在实施这些行为时，对危害结果的认识和态度具有相似之处，即通常都是在应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态下实施危害行为的。正是基于对这两种犯罪心理态度和危害结果的考虑，刑法才将其规定在同一个条文中，并且只要是徇私舞弊，不论滥用职权还是玩忽职守，都处以相同的刑罚。这就是说，从立法意图上看，立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪，而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的。

（二）把滥用职权罪视为故意犯罪，难以与刑法中的类似犯罪相协调

刑法分则第二章第131条—139条规定的9种重大责任事故方面的犯罪，都包含违犯规章制度和职责要求，滥用职务或业务便利的故意行为。但是这些犯罪都是过失犯罪。特别是刑法第134条规定的重大责任事故罪，其法定的罪状表述中明确包含了“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的情况。这种情况与刑法第397条规定的滥用职权罪，在行为特征和罪过形式上绝无二致。但是对于重大责任事故罪，学术界一致认为时过失犯罪。既然“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的是过失犯罪，那么我们又有什么理由不认为滥用职权导致发生严重后果的不是过失犯罪呢？

事实上，滥用职权罪与重大责任事故罪，除了主体身份不同以及由此引起的违反职务要求的具体内容不同之外，无论在行为方式上，还是在行为与结果的联系上，都具有基本相同的特点，甚至重大责任事故罪中行为与结果之间的因果关系比滥用职权罪中行为与结果之间的因果关系更直接、更密切（因为它更接近于实际操作）。既然在重大责任事故罪中，学者们并没有要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，也没有断言行为人对危害结果一定持有放任的心理态度，那么在滥用职权罪中，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，就是过分的，而断言行为人对危害结果一定持有希望或者放任的心理态度，更是没有根据的。

反过来看，如果按照重大责任事故罪的法理，把滥用职权罪视为过失犯罪，强调行为人在实施滥用职权的行为时应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果或者已经预见而轻信能够避免，不仅不影响对滥用职权的制裁，而且更容易让行为人认罪伏法，更容易说服教育其它人。

不少学者把滥用职权的罪过形式说成是故意，也许是受渎职罪一章中规定的徇私枉法罪、私放在押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪过形式的影响。因为这些犯罪都是滥用职权的犯罪，并且都是故意犯罪，所以统揽这些犯罪的滥用职权犯罪似乎也应当是故意犯罪。但是如果仔细分析渎职罪的立法精神，就会发现这种看法是错误的。第一，滥用职权罪与其它故意型滥用职权的犯罪的犯罪类型不同。按照刑法条文的明确规定，徇私枉法罪、私放在押人员罪等犯罪都是行为犯，只要是故意实施了这些特定的滥用职权的行为，即使没有造成严重后果，也构成犯罪。如前所述，在行为犯中，危害结果与危害行[iii]为总是同时发生的，对结果的故意隐含在对行为的故意之中，只要能够证明行为人对自己的行为具有故意，亦即表明其对该行为所产生的危害结果具有故意。所以这些犯罪都是故意犯罪。与之相反，滥用职权罪是结果犯，虽有滥用职权的行为，但是如果没有造成严重后果，就不能构成犯罪。因而对该行为的故意并不意味着对结果的故意，对行为的故意亦不能决定犯罪的罪过形式。第二，刑法对滥用职权罪关注的焦点与对其它故意型滥用职权的犯罪关注的焦点不同。同是滥用职权，其危害社会的程度是不一样的。刑法之所以规定某些特殊的滥用职权的犯罪为行为犯，是因为这些行为不仅直接表现为国家机关工作人员滥用其职权的行为，而且这些行为本身就是违反国家有关法律的行为，本身具有严重的社会危害性。如司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；海关工作人员徇私舞弊，放走走私的行为等，这些行为一经实施，在客观上就会使国家和人民利益遭受重大损失或者严重破坏国家法治。在这些犯罪中，国家动用刑罚所要禁止的是这种行为本身，因此刑法将其规定为行为犯，也因为如此，对行为的心理态度决定犯罪的罪过形式。相反，就一般的滥用职权而言，其本身并不具备严重的社会危害性。例如工商行政管理人员滥用行政处罚权，对没有违法经营的工商户处以罚款或吊销营业执照等处分公安人员逾越职权对无照经营者处以罚款等，这些行为无疑是滥用职权的行为，并且是故意实施的行为，但是这些行为本身对社会的危害不大，没有达到非得动用刑罚来惩罚的程度。所以刑法并没有把这类滥用职权的行为统统规定为犯罪，只是规定，这种滥用职权的行为，只有造成了严重后果的，才构成犯罪。因此在滥用职权罪中，立法者关注的是危害社会的结果，滥用职权的行为是否在客观上造成了严重后果，是区分滥用职权行为中罪与非罪的关键。而对这种危害结果的心理态度，自然而然也就成了决定该罪罪过形式的标准。对这种由滥用职权构成的犯罪，笔者称其为过失型滥用职权的犯罪。其法理与重大责任事故罪的法理是相同的。

（三）将滥用职权罪视为故意犯罪，就可能使刑法理论陷入困境

按照故意犯罪的原理，已经着手实施犯罪行为，由于犯罪分子以外的原因而没有发生作为犯罪构成要件的危害结果时，应当构成犯罪的未遂。实施了滥用职权的行为，但没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况并不鲜见。滥用职权罪如果是故意犯罪，那么如果实施了滥用职权的行为但在客观上没有造成严重后果，就应当构成滥用职权罪的未遂。然而事实上，刑法明确规定，滥用职权的行为构成犯罪必须是“致使公共的财产、国家和人民利益遭受重大损失”的。虽然实施了滥用职权的行为，但是没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就不构成犯罪。这与犯罪未遂的理论是矛盾的。这种矛盾恰恰表明，滥用职权罪不是故意犯罪，它无法适用故意犯罪的原理。

三、滥用职权罪的罪过形式应当是过失

（一）从故意与过失的区分标志看，本罪的罪过形式是过失

罪过是行为人对其行为的社会危害结果的心理态度，我国的刑法典将犯罪主观方面的核心定位于“危害社会的结果”，是科学的。根据罪行法定的要求，认定犯罪的规格和标准即犯罪构成要件是由刑法明确规定的。罪过形式即犯罪的主观方面作为犯罪构成的要件之一，对其概念的揭示和理解应当符合刑法的规定，我国〈刑法〉14条和第15条分别对犯罪故意和犯罪过失作出了明确的规定。第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的，是过失犯罪。”上述规定中所说的“明知”“预见”，是指对“危害社会结果”的认识因素；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会结果”的意志态度。可见犯罪主观方面的核心在于“危害社会的结果”是刑法的明确规定。⑿

下面我想举例来对滥用职权罪的主观罪过形式进行分析：

案例：某地方政府中城市建设部门的主要领导张某，为了照顾老战友的情面，利用职权将一段城市高架桥的建设项目，私下未通过招标就交给了只具有国家三级施工资质（按规定至少应当具备国家二级施工资质）的企业，同时再三叮咛施工单位要确保工程质量,确保投资不超.后来由于施工单位的技术水平方面的原因，加上工程管理中出现了重大漏洞，导致桥塌人亡，损失惨重，张某涉嫌构成滥用职权犯罪。在分析该领导的主观罪过时，人们产生了不同的认识。一种观点认为其主观罪过是故意（间接故意），其依据就是刑法第14条的规定，行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果而放任这种危害结果的发生，行为人在主观上是放任故意或容忍故意，所以其主观罪过形式应当是故意。笔者的观点则认为其主观罪过是过失（过于自信的过失），其依据就是刑法第15条的规定，因为从认识因素上来讲，行为人已经预见到了自己违规操作的行为可能会发生危害社会的结果，但是从其主观意志因素来讲他绝对不希望出现桥塌人亡的结果，由于他轻信能够避免，才导致了这种危害结果的发生。所以笔者认为这个典型案例完全可以说明滥用职权罪的主观罪过形式就是过失。

我们知道任何犯罪都侵犯了我国刑法所保护的社会关系，其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社会的结果。因此，尽管危害社会的结果是由危害社会的行为所造成的，但只有危害社会的结果才能最集中的体现行为的社会危害性。离开了危害社会的结果，行为的社会危害性便无从谈起。相应地，行为人对自己行为的危害社会结果的认识与否和态度如何，就最集中的体现出行为人对其行为所侵犯的社会关系的心理态度，也就理所当然的成为犯罪主观方面的核心内容。同时，只有将对危害社会结果的心理态度视为犯罪主观方面的核心内容，才能区分故意犯罪和过失犯罪，因为在某些公认的过失犯罪中，行为人对其导致危害社会结果发生的行为的态度完全可能是故意的。如在交通肇事犯罪中，行为人对其导致交通事故发生的违反交通管理法规的行为的态度便可能是明知而有意实施的，但不能因此说交通肇事罪是故意犯罪。⒀ 滥用职权罪属于结果犯，不能以行为人对其行为本身的心态作为确定罪过形式的依据，而应当以行为人对其行为所造成的危害社会的结果的意志因素作为确定罪过形式的依据。所以说本罪的罪过形式是过失。

二）从客观实际看，“故意罪过说”的逻辑前提是不真实的

笔者认为，滥用职权罪的主观方面必须出于故意，这种解释存在一个致命的缺陷，即它立论的逻辑前提是不真实的。即“行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”按照这种解释，所有滥用职权的人都明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或放任这种重大损失结果的发生，这与实际情况是不相符合的。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员的职权主要是管理性质的职权。这种管理性质的职权是以行政命令为基本特征并且通常表现为（至少包含着）指挥权而不是实际操作，因而它在许多情况下，并不直接造成重大危害结果，而是存在着某些中间环节。这些中间环节对危害结果的发生具有更直接地接联系。也就是说，滥用职权的行为与危害结果之间的因果关系是一种间接因果关系，具有一定的或然性。实施了滥用职权的行为，可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，也可能不会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。正如有的学者指出的：行为人虽有滥用职权的行为，但其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，则对行为人之行为不应按犯罪论处。⒁ “构成滥用职权罪必须造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，如果没有后果，即使行为人系滥用职权主体，其滥用职权行为出于故意，也不能认定其构成滥用职权罪。因为在现实社会生活中，存在行为人滥用职权而被管理人却没有实施相应的违法行为的情况，自然不能带来使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果”。⒂也正是因为这种或然性，刑法没有把滥用职权罪作为行为犯来规定，而是强调只有滥用职权的行为造成严重的危害结果时才作为犯罪来处罚。既然滥用职权罪的行为并不是在任何情况下都必然会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，行为人在实施滥用职权的行为时就不可能总是处于对危害结果“明知”的状态。如果行为人在“不明知”的状态下实施了滥用职权的行为，并且在客观上造成了重大损失，按照“故意罪过说”的观点，就不应当构成滥用职权罪。然而这种结论显然是与刑法的立法意图相悖的。

当然，在滥用职权的场合，不排除有“明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的情况。但是如果行为人滥用职权就是希望通过自己的行为导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不仅仅是一个滥用职权的问题。其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为所吸收。

（三）由该罪的法定刑来分析其罪过形式只能是过失

刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

根据刑法第397条的规定和〈最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）〉中关于滥用职权罪司法解释的规定来看，有下列情形之一的属“重大损失”，应予立案：①造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；②造成直接经济损失20万元以上的；③造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；④严重损害国家声誉，或者造成恶劣影响的；⑤其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；⑥徇私舞弊，具有上述情形之一的。这表明只有当“危害社会的结果”达到法定的严重程度时，才能构成滥用职权罪。如果行为人明知自己滥用职权的行为会造成“重大损失”，如死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的，并且希望或者放任“重大损失”的发生，法律只规定最高刑为七年的有期徒刑显然不符合立法精神和法理。对这种“故意犯罪”处以这样极轻的刑罚客观上就造成了对犯罪的放纵，所以，从其法定刑来分析，其罪过形式只能是过失。