离婚诉讼与公告送达

    前言：最高人民法院的司法解释已经明确对于离婚诉讼中对一方当事人下落不明的，可以公告送达。但是，公告送达的适用，虽然一方面保护了起诉方的权益，同时也便于人民法院尽快结案，但是另一方面，也为恶意当事人留下了法律的漏洞。本文针对离婚案件司法实践中出现的和可能出现的问题进行了分析论证，并提出了自己的建议，以期促进离婚诉讼案件的进一步完善。

    关键词：公告送达、恶意诉讼、惩罚性赔偿 

    一、离婚案件审理的特点

    1、 离婚案件的当事人出庭

    在离婚案件中，诉讼双方当事人通常是必须出庭的，因为离婚案件的核心问题是确认诉讼双方是否已经具备解除婚姻关系的条件。婚姻法第三十二条明确规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。在此规定中，有两个要点与当事人出庭密切相关。其一是感情是否确已破裂，其二是法庭的调解。如何判断感情确已破裂，首先要有当事人提出证据证明，但是，应当说当事人双方在法庭上的质证、抗辩，说白了，就是双方在法庭上的表现，以及法官在整个庭审过程中的观察、判断，才是法官最终做出恰当判决的基础。如果当事人有一方不到庭或不能到庭，法官的判断则往往纯理性的，而这往往至少是不全面的。其次是法庭的调解，这更是不说自明，如果连当事人都见不到，调解又从何做起呢？因此，中华人民共和国民事诉讼法第六十二条规定：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭，确因特殊情况无法出庭的必须向人民法院提交书面意见。也是为了确保离婚案件尽量在双方当事人在场的情况下审理。然而，生活总是丰富多彩的，总有法律设计不到的情况在。如果一方当事人长期外出或下落不明，其配偶能否提出离婚诉讼？人民法院应否立案受理呢？

    2、 关于当事人不出庭的法律适用

    1989年8月22日，最高人民法院对辽宁省高级人民法院关于一方当事人下落不明未满两年的离婚案件人民法院是否应该受理和适用公告送达的请示批复为：对于夫妻双方一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人死亡的案件，不论下落不明人出走时间的长短、法院均应受理，并应依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定的普通程序进行审理，法律文书的送达依照民事诉讼法（试行）第七十五条的规定进行。 至1992年，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过　最高人民法院1992年7月14日以法发[1992]22号发布）中，将此意见明确规定于第一百五十一条中：夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

    二、送达与公告送达

    1、概念： 要理解最高人民法院批复和最高人民法院意见对当事人的重要意义和影响，首先要理解什么是公告送达。 送达是指人民法院依照法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。

    2、 方式

    中华人民共和国民事诉讼法规定的具体送达方式有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。[1] 公告送达是指受诉法院在受送达人下落不明或采取其他方法均无法送达时而将需送达的诉讼文书、法律文书的主要内容予以公告，公告经过一定期限即产生送达后果的送达方式。民事诉讼法第八十四条规定，人民法院自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。[2]

    3、 公告送达对离婚诉讼的效力

    有了公告送达的方式，再加上最高人民法院关于适用民诉法意见一百五十一条的规定，再有一方当事人长期外出或下落不明，其配偶如果提出离婚诉讼，便几乎再没有什么法律的障碍存在。当事人只要到法院提出离婚诉讼，就可以等着法院公告送达后法院判决离婚就可以了。

    三、 问题的提出

    1、恶意诉讼的现象 但是，随着最高人民法院批复和最高人民法院意见的逐渐适用，在司法实践中也逐渐出现了一些问题，出现了一部分人利用此规定，进行恶意离婚诉讼。如曾有一家媒体报道，某出版社的罗某在其妻在国外留学期间通过法院公告送达与妻子离婚。当其妻拿到硕士学位回家团聚时，在家门口，罗这样向其介绍另一位女人：“认识一下，这位是我的妻子。你和我已经在去年离婚了，所有的法律手续都齐备，不信，你可以到法院去查。”其妻跑到法院，质问办案法官：“没有我在场凭什么判决让我离婚？”法官拿出判决书，告知由于其出国后下落不明，法院公告通知其“到庭应诉”，而“公告期满，拒不到庭”应诉，法院判决准予离婚。[3] 更有甚者，无锡市锡山区的一位武姓女士，为独占夫妻共同所有的房屋，假造了一份租房协议，称其租住在另一个区而达到了能在该区人民法院起诉的目的。在该法院受理此案后，武又假称丈夫“离家出走”、“下落不明”，致使当地法院进行公告送达，其丈夫自然也无法出庭应诉。结果法院最终将本属于夫妻共有的一套80多平米的房屋误判给武某所有，而后武某又将此房售给他人，卖得款项归其所有。[4]

    2、恶意诉讼的危害 如果细心留意报刊文章，此类事情各地均有发生。此类恶意诉讼到底给对方当事人造成何种侵害呢？

    （1） 被告在毫不知情的情况下，被告知解除了婚姻关系 法院的公告送达一般只是在报纸上、法院的布告栏里登载或张贴，通常情况下，人们是不会特意去注意到这些问题的。更不会想到会有一个针对自己的文书正悬在自己的头顶威胁着自己的权利。而且，由于我国的人口流动越来越频繁，许多地方外来常住人口居住地甚至都颇具规模了。这样，如果一方利用公告送达的漏洞，恶意进行离婚。其成功的机会会大大增加。其配偶只能是突然得到已经离婚的通知了。

    （2） 剥夺了当事人的诉讼权利 在诉讼中，双方当事人地位是平等的，享有平等的诉讼权利，由此也才能使双方能够形成对抗。[5]在这种对抗的过程中，双方均对自己的主张提出证据，对对方的主张、证明予以承认或反驳，从而使事情的本来面目，是非曲直，呈现于法庭面前。如果一方当事人不能到庭，无疑相当于在法庭上剥夺了他的任何权利，对此，又何来公平呢？

    （3） 当事人得不到救济 我国民事诉讼法181条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。也就是说，一旦人民法院作出离婚判决且发生效力，当事人就只能服从。而如前文分析，离婚诉讼本来就是在一方当事人不知情的情况下进行的，法院判决作出后，通常又都是采用公告送达的方式宣判，当事人对于诉讼结果当然更是毫不知情，自然更不会出现不服法院判决而去上诉的情况发生。这样，一旦上诉期满，法院判决生效，当事人之间的婚姻关系自然解除，到那时，当事人已是哭天不应叫地不灵了。

    （4）个人应得财产可能被侵犯。对于一方当事人下落不明地离婚案件，判决离婚后，对其夫妻共同财产如何处理最高人民法院并无相应的司法解释。实践中，经常见到的是由起诉方代管。试想，既然对方都已进行恶意离婚诉讼了，其代管行为谁又能保证是正当的呢？正所谓你不管我还放心，你一管我倒担心了。如果起诉离婚一方通过貌似合法或者直接就是违法的手段，侵吞对方的财产，等到当事人知道权利被侵害，求助法律救济时，已是亡羊补牢了。

    四、问题的解决

    如此看来，公告送达确实有他的致命伤。其实，推究起来，最高院第一次就此问题作出批复尚在1989年，距今已是15年之久了。在这15年间，我国的经济生活、政治制度、法律意识形态都有了巨大的变化。尤其是愈演愈烈的人口流动大潮更是当时的人们，尤其是法律行业的人们所不可能预见到的。作为反映经济继承的上次建筑中的一小部分的法律制度之海中的一滴，这个司法解释又有何继续存在的理由呢？退一步讲，即使要继续存在，又有何理由不随时代的进步而修整呢？至少最高院应该在改制度的完善方面补充相应的解释。笔者认为，有如下几点应该明确。

    1、关于适用公告送达的条件民事诉讼法第八十四条规定，受送达人下落不明或者适用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。而在下落不明的认定上却没有具体的标准。比如，何谓下落不明？谁能提出下落不明？主张一方下落不明是否应该提供相应的证据？应该向谁或者哪个机关收集证据？在此程序中，公安户籍机关是否应履行相应的义务？下落不明的认定是否应该经过一定的程序？等等。如果没有这些标准的细化和具体化，而只是象目前实践中实行的那样，可以肯定，类似此类的问题还将继续出现。也许会愈演愈烈。

    2、关于离婚后财产的处置对于此类案件，在判决离婚后，对于夫妻共同财产的确认、分割、分割后的处置，人民法院应当有相应的措施出台，以便切实保护当事人的合法权益。

    3、关于对一方当事人的救济虽然离婚案件有其特殊性，涉及的主要是人身法律关系。一旦当事人离婚后结婚，即使其原配偶申诉，法院也决不可能判决把后来的夫妻拆散，去改正自己的判决，让原来的婚姻关系恢复。但是，对于恶意进行离婚诉讼的一方，在财产方面对其进行制裁却是有路可行的。比如，如果确实查明一方当事人是恶意诉讼，法院就可以在对方当事人申诉时就财产方面作出判决，判处恶意诉讼者给予对方惩罚性赔偿。至于赔偿的数额，应当是大到如果他事先知道则决不敢去进行恶意诉讼为限。

    4、公告送达的发布方式公告送达应当在哪儿发布呢？在目前的实践中，各地不一。甚至可以说是五花八门。正规一点的在报纸、期刊上发布，有的在法院的布告栏里张贴，有的干脆就张贴在法院门口的某个电线杆上了。对此，不用进行法理的探讨，仅凭生活常识我们就可以想象的出。作为芸芸众生之一员有谁 会去专门留心或者查看是否有对自己的送达？而且，有许多此类案件的当事人连字都不认识，即使他留心了？又会有何结果？难道要她聘个顾问不成？依照笔者的意见，公告送达，可以尝试在当事人工作或生活的圈子里或者他的亲属之间进行。在这个群体里，可能有对其更了解，更关心的人在。以上，算是笔者对离婚诉讼这种现象和公告送达这种制度之间的渊源，纠葛做的一点分析。期望能够在制度和现实之间再架起一个思索的桥梁。在写这篇文章时，我得脑子里不时闪出布兰代兹的一句话：一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌[6]。我会成为人民的公敌吗？

参考书目
[1]江伟《中国民事诉讼法专论》1998年6月第一版。中国政法大学出版社。
[2]同上
[3]检察日报第3291期
[4]http//home.163.com
[5]潘剑峰《民事诉讼法》，法律出版社 。2002年第一版
[6]转引自苏力《也许正在发生》，法律出版社，2004年5月第一版