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公司设立 |
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| 创业板上市企业在改制过程中的法律问题 |
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作者：河北 石家庄公司律师编辑
出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2010/4/29 18:04:00 |
随着中国创业板市场的呼之欲出，越来越多的企业正在考虑甚至已经着手准备到创业板上市。作为专门从事证券发行业务的律师事务所，我们在这里谈一谈在企业改制过程经常遇到的一些法律问题，希望能给那些准备到创业板上市的企业提供一些有益的建议。
股份有限公司的设立和发起人主体资格的认定
众所周知，只有股份有限公司方可成为发行上市主体，因此到创业板上市的第一步就是设立股份有限公司。
《公司法》规定了发起设立和募集设立两种设立股份有限公司的方式。但从1999年开始，中国证监会对拟发行上市企业实行了“先改制后发行”的办法，由于“先公开发行股票，再成立公司”的募集设立方式不符合中国证监会的上述要求，目前在实践中通常以发起方式设立股份有限公司。
以发起方式设立股份有限公司，发起人应当有五人以上，其中半数以上在中国境内有住所。这里的发起人，包括企事业法人、社团法人、职工持股会、自然人等。
有限责任公司和股份有限公司作为股份有限公司发起人较为常见。但是应当注意，根据《公司法》第12条规定，公司对外投资总额不得超过其净资产的百分之五十。
外商投资企业属中国法人，原则上可作为股份有限公司的发起人。但根据外贸部《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业在作为股份有限公司发起人时还必须符合如注册资本已缴清、开始盈利及不在禁止外商投资的领域投资等条件。
现行法律对事业法人和社团法人是否能作为股份有限公司的发起人并无明确规定。我们认为，只要该事业法人或社团法人具有企业化特征，实行自收自支，并不主要依靠政府财政拨款，就应当可以作为股份有限公司的发起人，在实践中也并不鲜见。
关于职工持股会，由于目前中国证监会一般不接受职工持股会持股的股份有限公司上市，在实践中一般不考虑由职工持股会作为股份有限公司的发起人。对于已有职工持股会持股的股份有限公司，我们建议可采用解散职工持股会，将其持有的股份调整，由新主体承继的方案解决上述问题。
自然人可以作为股份有限公司的发起人，特别是拟在创业板上市的企业，由自然人发起设立的更为常见，但是应当注意下列问题：
首先，虽然《公司法》对发起人的人数没有上限规定，但仍应注意自然人股东人数不宜过多；
其次，在实践中，大多数拟在创业板上市的企业，都是由本企业高级管理人员和科研人员作为股份有限公司发起人，这样有助于增强股民对公司的信心；
最后，要注意外商投资股份有限公司，根据现行外资法规，自然人不得持股，当然也就不能作为发起人。
发起人的出资方式
《公司法》规定发起人认缴股本的出资方式有三种：货币、实物和无形资产。其中，无形资产主要是指工业产权（包括专利权、商标权、著作权等）、非专利技术和土地使用权。
作为出资的实物和无形资产，必须经资产评估机构进行评估，核实财产，并折合成股份。对于拟在创业板上市的企业，应当聘请具有证券从业资格的资产评估机构从事上述工作。
有的当事人提出以商誉、知名度、思想等无形资产作为出资，但这不符合现行法律的规定，在实践中无法操作。
发起人作为出资的工业产权和非专利技术，必须明确其权属，特别要判断是否属于职务技术成果。
发起人以土地使用权作为出资的，应当依法办理土地使用权出让手续，签订出让合同并交付国有土地使用权出让金，而不能以通过划拨方式取得的土地作为对股份有限公司的出资。
此外，在实践中还存在一些其他的出资方式：
1、发起人以其对外投资（即在其他公司的权益）出资，又称股权出资。
在我国现行立法中，并未明确规定股权可以作为一种出资方式，但从法理上来说，股权可被视作上述几种出资方式的结合体，在实践中经常作为出资。那么以股权出资应该如何具体操作呢？
首先，应当征得其他发起人的同意，评估作价，并折合成股份；
其次，由于股权所在公司的股东发生变化，必须召开董事会和股东会，通过决议同意该发起人以股权出资，如果是有限责任公司，还必须以其他股东放弃优先购买权为前提；
最后，股权出资的缴付，应当以股权所在公司办理工商变更登记为标志。
2、发起人以债权出资。
虽然现行立法也未明确规定债权可以作为出资，但由于债权代表着一种现金收益，在实践中也是能够被接受的。
债权出资有两种形式：一是发起人以其对未改制企业的债权对股份有限公司出资，这就是我们常说的“债转股”；另一种是发起人以其对第三人的债权对股份有限公司出资，这种情况下要注意债权人必须履行通知债务人的义务，但无需征得债务人的同意。
发起设立的程序
发起设立股份有限公司要经历筹建、申报、创建、成立四个阶段。
（一）筹建阶段
1、制定改制方案，确定发起设立股份有限公司的发起人及其出资数额，出资方式，出资比例，可由主要发起人负责选择其它合作伙伴。
2、全体发起人签订发起人协议，并确定公司筹备阶段筹委会成员（由各发起人按出资比例推荐）。
3、聘请会计师事务所对拟投入股份有限公司部分的财务状况进行审计。根据各发起人不同出资方式对其所投入股份有限公司的资产进行评估。
4、全体发起人共同制订公司章程（草案），可委托律师起草。
5、由全体发起人起草设立股份有限公司的申请报告。
6、向工商行政管理机关申请企业名称核准登记，取得企业名称核准通知书。
7、全体发起人制订公司发展的可行性研究报告。
8、取得拟成立股份有限公司的住所证明。
（二）申报阶段
1、向国务院授权部门或省级人民政府提出申请，以发起方式设立股份有限公司。
2、取得政府有关部门批准设立股份有限公司的批文。
（三）创建阶段
1、确定拟设立股份有限公司的董事会候选人、监事会候选人，公司组织机构设置及各部门人员配备。
2、聘请验资机构对各发起人的出资到位情况进行验资，出具验资报告。
3、全体发起人出资全部到位后30日内召开公司创立大会（大会召开前十五日内通知全体发起人），创立大会须持有公司总股本二分之一以上股权的发起人出席，方可举行。创立大会对以下事项讨论并作出决议：
（1）审计发起人关于公司筹办情况的报告；
（2）通过公司章程；
（3）选举董事会、监事会成员；
（4）对公司的设立费用进行审核；
（5）对发起人用于抵作股款的资产的作价进行审核；
（6）如发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
（四）成立阶段
1、董事会于创立大会结束三十日内，向有关工商行政管理机关报送有关文件，申请设立登记。
2 有关工商行政管理机关自接到设立登记申请之日起三十日内作出予以登记的决定，并发给《企业法人营业执照》，股份有限公司正式成立。
有限责任公司变更为股份有限公司
在实践中，许多上市公司采取了由有限责任公司变更为股份有限公司的方式以获得发行上市的主体资格。如上海贝岭，是由上海贝岭微电子制造有限责任公司变更设立的股份有限公司；又如上海紫江，是由上海紫江企业有限责任公司变更而成的股份有限公司。
上述方式有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是三年业绩连续计算的问题。
随着创业板市场的即将建立，将有越来越多的有限责任公司（其中更多的是民营有限责任公司）争取发行上市，并将更多地采用变更设立股份有限公司的方式，因此值得我们对“变更设立股份有限公司”这一方式进行更多的思考与研究，如变更后的股份有限公司是否存在发起人及其人数限制？发起人股份是否自股份有限公司设立之日起三年内不得转让？变更时可否同时增加新的股东并追加资本？公司1：1折股时的净资产是评估值还是审计帐面值？变更后股份有限公司是否一定能连续计算原有限责任公司业绩等等。
要解决上述问题，首先必须明确“有限责任公司变更为股份有限公司”这一行为的法律性质，即这种变更是公司发起设立的一种方式，还是仅仅为公司形态或公司组织形式的变化。我们认为，这种变更的性质应属后者。
从《公司法》本身对变更行为的规定来看，这种变更是按照有限责任公司的净资产值1：1折股，这种折股方式说明股份有限公司是原有限责任公司的延续，也正因为如此，《公司法》在第100条又规定“原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”，这种承继是法定的承继，无须象发起设立时那样，对投入的资产所附带的债务要征得原债权人的同意。
另外，从营业执照上的公司设立时间来看，变更后股份有限公司的营业执照上的设立时间不是变更时的时间，而是有限责任公司设立时的时间，这也说明公司的存在是延续的，没有发生中断行为，不属于新设立。
可见，变更行为是主体组织形式的、公司形态的变化，不是新设立股份有限公司的行为，不属募集设立，也不属发起设立。定性问题解决后，其他问题将迎刃而解。
由于《公司法》第98条规定“变更为股份有限公司应当符合本法规定的股份有限公司的条件”，故公司变更时应当具备股份有限公司的一般条件，即：有5名以上的股东、注册资本达到1000万元人民币、建立符合股份有限公司要求的组织机构、制订公司章程等等。
这里值得注意的是，变更时的股东是不是都属于发起人呢？这个问题在实践中存在较大争议。我们认为，由于只有公司在初设时方有发起人这一概念，因此只有那些原作为有限责任公司的原始股东的股东才算是发起人，必须遵守《公司法》第147条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让”（注意是“公司成立之日起”，而不是“变更之日起”）的规定。
由于变更行为仅仅是公司形态的变化，因此在变更的同时不应当增加资本，也不应当增加新股东。但又由于要符合股份有限公司的一般条件，因此只能在变更行为发生前重组有限责任公司，使之达到5名股东、1000万注册资本等要求。可采用的方式包括对有限责任公司增资扩股或将有限责任公司的出资对外转让。
但这里随之而来的问题是，如果有限责任公司变化过大，达到了足以“改头换面”的程度，控股股东变了，主营业务也变了，那么公司虽然还是原公司，但连续计算业绩以上市却并不合适了。因此，基于发行上市的目的而言，重组有限责任公司应有所限制。重组后，控股股东不宜变化，董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等也不宜有重大变化。同时，公司不宜进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主要资产不发生变化，主营业务保持一贯性。在上述指标不变化的情况下，变更后的股份有限公司应当可以连续计算原有限责任公司的业绩以发行上市。
在有限责任公司重组完成符合股份有限公司的条件后，便可按照《公司法》第99条的规定进行变更，以成为股份有限公司。按照该条规定，“折合的股份总额应当相等于公司净资产额”，那么，这里的净资产额是经审计的帐面净资产值，还是经评估的净资产值？如前所述，变更行为是公司形态的变化，公司仍然是一个存续性的主体，因此，无须按《公司法》第80条规定进行资产评估，无论从法律上还是从会计上，这里的净资产值应该是经审计的帐面值，在变更时可不评估、不得调帐。
当然，如果公司不以连续计算原有限责任公司的业绩以尽快上市，当然可以把有限责任公司重组得“天翻地覆”，以变更为股份有限公司。毕竟，可否变更与可否连续计算以上市是两个层面的东西。
综上所述，“有限责任公司变更为股份有限公司”是《公司法》中规定的一个特殊法律行为，但又是实践中经常碰到的现象，值得在法理上研究，更有必要在法律上作出操作性的具体规定。
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