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公司设立  
中华人民共和国公司法(2005年修订)条文释义与评析
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2012-09-14 15:29:33

中华人民共和国公司法(2005年修订)条文释义与评析
 
【背景】
    《公司法》是1993年12月29日由八届全国人大常委会第五次会议通过,于1999年12月25日作出了《关于修改公司法的决定》,增设了国有独资公司监事会,放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件等。这些修改有着重要的现实意义,但却并未对公司法进行全面修改。在2003年3月举行的十届全国人大一次和次年的二次会议上,数百名人大代表提出多项议案,建议尽快修改公司法。
  2004年7月5日,国务院法制办完成公司法修改草案的起草工作,并将征求意见稿下发到有关部门征求意见。此次修改的条款有120多条,修改或增加的内容达400余处。2004年12月15日,国务院常务会议通过《中华人民共和国公司法(修订草案)》,决定提交全国人大常委会审议。
  2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订,将于2006年1月1日起开始施行。
 
【要点】
  1 引入公司法人人格否认制度 2 取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定 3 无形资产可占注册资本的70%
  4 取消公司对外投资占公司净资产一定比例的限制 5 增加股东诉讼的规定 6 规定有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制
  7 上市公司要设独立董事 8 对关联交易行为作出严格的规范 9 允许设立一人有限责任公司 10 增加依法与职工签订劳动合同的规定
 
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  中华人民共和国公司法(2005年修订)  Company Law of the People's Republic of China (In 2005 revises)
  (1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正 根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订)
  第一章 总则
  第二章 有限责任公司的设立和组织机构
    第一节 设 立
    第二节 组织机构
    第三节 一人有限责任公司的特别规定
    第四节 国有独资公司的特别规定
  第三章 有限责任公司的股权转让
  第四章 股份有限公司的设立和组织机构
    第一节 设 立
    第二节 股东大会
    第三节 董事会、经理
    第四节 监事会
    第五节 上市公司组织机构的特别规定
  第五章 股份有限公司的股份发行和转让
    第一节 股份发行
    第二节 股份转让
  第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
  第七章 公司债券
  第八章 公司财务、会计
  第九章 公司合并、分立、增资、减资
  第十章 公司解散和清算
  第十一章 外国公司的分支机构
  第十二章 法律责任
第十三章 附 则
 
 
 
第一章 总 则
  第一条 为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。
  【释义】
  本条是关于公司法立法宗旨的规定。
 
  〖评析〗
  公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其对内对外关系的法律规范的总称,是市场主体法。因而本条开诚布公地表明了次修订公司法的指导思想与目的。
 
  第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
 
  【释义】
  本条是关于我国法定的公司种类的规定。我国公司法上的公司只有有限责任公司和股份有限公司两类,这样的规定是完全符合我国国情的,且也是不同法律体系国家规定的公司的主流形式。
 
  〖评析〗
  由于这两公司的投资者都是股东,即我国公司法上的公司都是股份制公司。
  其他按不同的企业法而设立的各类经济组织都不属于公司的范畴,仅仅是我们常说的企业,如国营企业、私营企业、合伙企业等等。
 
  第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
  有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
 
  【释义】
  本条是关于公司独立法人地位和股东责任的规定。
  公司作为法人组织,必须具备:拥有独立的财产;独立的组织机构和能够独立承担民事责任。
  公司财产是指公司实际拥有的全部财产,包括货币金钱、实物等有形财产,也包括工业产权、非专利技术、土地使用权、债权、股权等无形财产。还包括通过对外负债、资产收益、经营收益等途径所取得的财产。
  股东责任表现为:股东以其认缴的出资额为限对或以其认购的股份为限对公司承担责任。在此数额范围之外,股东不对公司承担责任。
 
  〖评析〗
  本条实质上是现代公司制度的核心,具体表现在:公司一旦依法设立就具有独立财产和独立责任。即公司的各种行为由公司依其独立的财产对外承担责任,而不由股东承担,即债权人不能直接要求股东对公司债务承担责任。例外情形,如果因股东原因造成公司资本不足,或虚假,形成公司独立法人被否认,从而股东独立责任赖以成立的逻辑基础不存在,就可以要求股东在特定情形下承担公司的责任,以保护债权人、其他股东、公司利益以及公司职工利益。
  在财产中还包括国家股东的出资,国家股东的出资与其他股东的出资完全一样,一旦出资完成公司设立,该项国有资产已溶入公司归属于公司,故以前所谓的“国有资产保值增值”的观点是非常错误的,在这种理论下,国家股东的出资仍属于国家,完全不符合现代公司制度的法律规定与公司设立的必然规律,故将原《公司法》第4条第3款中的“公司中的国有资产所有权属于国家”条文规定作了删除。只是纠正这一错误我们付出了整整12年时间的沉重代价。
 
  第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
 
  【释义】
  本条是关于股东权利的规定。股东权利就是股东权、股权。股权法律关系就是股东基于自己地位与公司之间形成的法律关系。
  股东因出资而对公司享有的权利称为股东权,股东权利是综合性的,既有财产权也具有非财产权如表决权、诉权等,股利分配权是核心。股东权的内容一般包括财产权和管理参与权两部分,其中财产权是核心,是股东出资的目的所在,管理参与权则是手段,是保障股东实现其财产权的必要途径。
 
  〖评析〗
  本条虽然是规定的股东权利,但实际上是进一步纠正以前双重所有权(终极所有权,即作为出资者——国家同时对公司享有所有权)所导致根本上否定现代公司制度、使得产权关系混乱的实际状况。公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其对内对外关系的法律规范的总称,是市场主体法。因而本条开诚布公地表明了次修订公司法的指导思想与目的。
  依照分类标准,依股东权的重要程度为标准,股东权可以分为固有权与非固有权;依股东权行使的方式为标准,股东权可以分为单独股东权与少数股东权;依股东权行使主体为标准,股东权可以分为一般股东权与特别股东权。对于某一具体的股东权而言,上述分类存在重合,例如本条中规定的股东资产受益权既属于自益权,又属于非固有权、单独股东权、一般股东权。
  依股东权行使的目的和内容为标准进行划分,股东权可以分为自益权和共益权,这是公司法上对股东权最基本的分类。凡以股东自己的利益为目的而可单独主张的权利,为股东自益权,主要是财产权,如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。股东为自身利益的同时兼为公司利益而行使的权利,为股东共益权,主要是管理权,如表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计文件查阅权、会计账簿查阅权、检查人选任请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权和公司重整请求权等。但是两者间的界限并不是绝对的,这是由于某些共益权是作为自益权的手段而行使,从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点,例如会计文件查阅权、会计账簿查阅权和新股发行停止请求权等即属此类。股东重大事项决策权是属于股东共益权的一种权利。
 
  第五条 公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。
  公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。
 
  【释义】
  本条是关于公司经营活动应遵守的事项及公司权益保护的规定。
  公司是股东为谋求股东利益最大化而设立的经济组织。基于公司是一种社会组织,其行为必须遵守一定的社会秩序,依法经营这是对公司经营活动的最基本要求。
  公司的经营活动应当维护社会公共利益,接受监督,履行社会责任。同时公司受法律保护的权利和利益不受任何人侵犯。
 
  〖评析〗
  基于公司的社会责任与商业组织的本质,已删除了原《公司法》第14条中“加强社会主义精神文明建设”的规定。
  针对公司力量膨胀所带来的社会弊端,美国的Dodd教授在1932年的文章中率先提出公司对雇员、消费者和公众负有社会责任。引发了公司的社会责任问题的争论。由于其复杂性及其执行的困难性,没有被各国立法所接受,而在美国上世纪80年代在强调公司社会责任的“利益相关者”理论在立法上取得成功。。
  一般认为,公司的社会责任是指公司不仅对股东负有责任,而且应对股东之外的雇员、债权人、供应商、客户、社区经及公共利益负有责任。立法上的这样规定有利于预防公司滥用经济力量,有利于保护利益相关者的合法权益。
 
第六条 设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
  法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。
  公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。
  【释义】
  本条是关于公司设立准则和公众查询公司登记权利的规定。
  第1款规定我国有限责任公司或者股份有限公司的设立条件是法定的准则主义,只要符合设立条件就可直接到公司登记机关办理登记,而不再需要行政审批。第2款是公司设立的例外情形,主要适用金融业、保险业、证券业以及其他特别规定的行业公司的设立。[其他部门法、特别法]
  第3款是公众查询公司主要登记事项(名称、住所地、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、公司发起人的姓名或者名称、股东构成等)的权利。
 
  〖评析〗
  公司设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、准则设立等设立主义。准则设立主义是指法律事先规定设立要件,符合条件的即可申请登记,登记机关并不对申请文件进行实质性的审查,目前已为多数国家所采用。
  这里存在着一些与原我国公司设立登记(称开业登记)不同的是,1、无需行政审批,但要与其他部门法相适应,如证券法,今后外商投资企业法律法规以及登记也需要作相应的修改。2、注册资本的门槛高低与验资,实际上工商部门已对工商个体户不作验资要求。3、对章程不需要统一格式文本,也没有备案要求,但仍要提交作为登记文件。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
 
  第七条 依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
  公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
  公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。
 
  【释义】
  本条是关于公司营业执照及其变更的规定。
 
  〖评析〗
  值得注意的是,第2款中所列事项中增加了“实收资本”一项,这是与出资缴纳出资制度修改相对应的规定。对于债权人、利益相关者重要的不是注册资本,而是实际资产以及兑现履行能力,这样规定有利于了解公司的真实资本状况,避免依靠注册资本不稳定状态而作出交易判断。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第二十二条 公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。
  第二十三条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。
  第二十五条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。
 
  第八条 依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
  依照本法设立的股份有限公司,必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
 
  【释义】
  本条是关于公司名称中公司类型的规定。
 
  〖评析〗
  公司名称是成立公司的要件之一,是公司人格特定化的标记。公司名称具有唯一性、排他性和可转让性等法律特征。例如,依照《企业名称登记管理条例》的规定,公司名称应当由行政区划、字号、行业、公司形式组成。在公司名称中标明公司类型,可以让第三人充分了解公司的性质和责任形式,便于第三人进行经营决策,同时也便于行政机关的管理。
 
  第九条 有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司,应当符合本法规定的有限责任公司的条件。
  有限责任公司变更为股份有限公司的,或者股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
 
  【释义】
  本条是关于公司组织变更的规定。
  有限责任公司在经营过程中,可能根据发展的需要,对资金需求量增加,经营模式的扩大与扩张而要求变更为股份有限公司。由于有限责任公司比较封闭,涉及的公众利益有限,因此变更为股份有限公司在设立条件和程序上需要按照股份有限公司的要求办理[第77条]。
  而股份有限公司变更为有限责任公司,除债权、债务外,还要注意符合股东人数只能在50人(个)以下的规定。[第24条]
 
  〖评析〗
  公司组织变更是指在保持公司法人人格持续性的前提下,将公司从一种形态转变为另一形态的行为。这样规定达到简化程序、减少费用、保护公司、股东、第三人利益的目标,从而避免先行解散再依法设立的“新公司”的不必要,前期国营企业改制都采用了这种方法与程序,即变更、核名、注销原企业与核准新公司。
 
  第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
 
  【释义】
  本条是关于公司住所的规定。
 
  〖评析〗
  采用管理中心主义。主要办事机构所在地,指决定和处理公司事务的机构所在地,是管辖全部公司组织的中枢机构,即俗称的“公司总部”。
  住所是公司章程的必备条款之一,也是公司登记的事项之一。载明公司住所有法律意义在于:1、确定诉讼管辖地和法律文书送达地;2、确定登记、税收等管理机关;3、确定公司债务履行地;4、是涉外民事法律关系中确认准据法的依据之一。[《民法通则》第36条,与原《公司法》第10条相同]
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第二十四条 公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。
 
第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
  【释义】
  本条是关于公司章程及其效力的规定。
  章程是公司设立必不可少的法律文件,应当依照法律规定由公司股东共同制定公司章程。[第23条、第77条]
  其效力规定是强制性条款,不得以任何方式排除与变通。[第217条]
 
  〖评析〗
  按照以前发起设立的作法,以及外商投资企业的作法,往往先有一个协议再制定和签署章程,因此本条涉及到公司法上公司章程理论以及公司章程与公司设立协议的关系问题。
  公司章程理论。公司章程是公司必备的由公司的设立人制定的,并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。对于公司章程的性质,有契约说和自治法说两种观点。实质上,两种学说都反映了公司章程的自治性特点。此外,公司章程具有法定性,包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。
  公司章程所具有的法律意义在于:1、公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。公司的设立程序以订立章程开始,以设立登记结束。设立一个公司除了必须有法定的股东或发起人、法定最低资本、组织机构和场所外,还必须制定公司章程,没有章程公司就不可能成立;其次,公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程内容涵盖了公司中的所有重大问题,规定了公司利益各方的权利和义务从而成为公司的最基本的法律文件;最后,公司章程是公司内部管理的基本法律依据,是公司最重要的自治规则,是公司有效运行的重要基础。公司内部管理涉及股东,公司、管理机关及其人员,以及职工等多重利益主体,为平衡各方利益,规范对内和对外关系,必须制定公司章程,使公司得以正常运转。因此公司章程是公司活动的根本准则。
  公司章程与公司设立协设。
  公司设立协议又称发起人协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。公司章程是公司赖以存在和活动的基本依据,因此发起人协议中往往要将章程中的除法律规定以外的原则进行约定。
  两者的性质不同。设立协议是任意性文件,通常公司发起人都会订立此种协议。但除了股份有限公司、中外合资公司和中外合作公司外,法律并不强求当事人一定要订立设立协议:而公司章程则是必备性文件,任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。同时,设立协议是不要式法律文件,作为当事人之间的合同,主要根据当事人的意思表示形成,其内容更多地体现了当事人的意志和要求;而公司章程则是要式法律文件,除反映当事人的主观要求之外,更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求,因此,公司章程必须按公司法的规定制订,必须包含法定的记载事项,否则将导致章程的无效。
  两者的效力也不同。从效力的范围来看,由合同或协议的相对性决定,设立协议既由全体发起人订立,调整的是发起人之间的关系,因而只在发起人之间具有法律约束力;而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机掏与公司之间的法律关系,其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东,都受章程的约束。从效力的期间来看,设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为,因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止,公司的成立即意味着协议的终止;而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程,直至公司完全终止。
  当然,两者的差异并不否定二者之间存在内在的密切联系。公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项,如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项,不仅是公司章程的法定记载事项,而且也常为设立协议所约定。发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立行为外,也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成,在没有争议和符合公司法的前提下,设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收,甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用,一般不会发生二者间的矛盾和冲突。
  对于小型有限责任公司,不有必要制作设立协议书,或者在设立协议中没有必要过多约定章程的内容,直接起草章程即可,设立协议可以是出资协议,有些必要需要说的内容可以放在其中。。
 
  第十二条 公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。
  公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。
 
  【释义】
  本条是关于公司经营范围及其变更的规定。
  公司的经营范围是公司章程的绝对必要记载事项之一,经营范围的选择,由公司设立人在法律许可的范围内自主选择。通过修改公司章程,可以变更经营范围,但同时应当依照本条第1款的规定办理变更登记。公司的经营范围属于应当登记事项,只有将变更后的经营范围予以登记,才能使其生效,并便于第三人知悉,从而和出相应的经营判断。
 
  〖评析〗
  应当说,除法律有强制性规定的外,经营范围的约定已没有我国由计划经济转入商品经济的改革初期的那样重要程度,同时也得到了双轨制的深刻教训,因而超过经营范围的“越权无效”原则已被立法所摒弃。只是要让公众了解公司的行业,加之某些行业还实行资质管理,故公司高管人员和业务执行人仍受经营范围的拘束。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第二十二条 公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。
  第二十三条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。
  第二十四条 公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。
  第二十五条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。
 
第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。
  【释义】
  本条是关于公司法定代表人的规定。
  法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。[《民法通则》第38条]
  法定代表人由公司章程确定,可以由董事长、执行董事或者经理中的一人担任。董事长适用设有董事会的公司,执行董事适用小型不设董事会的有限责任公司,经理原则上适用董事长(执行董事)兼任经理的情形。
 
  〖评析〗
  之所以称之为“法定代表人”是由于其行为构成代表行为,而不是“代理行为”。代表行为有三个必要构成条件:1、具有代表身份,即公司产生并经工商登记公示;2、以公司法人的名义,即法定代表人的行为是为公司利益而从事的行为工商;3、在授权范围内,即不能超越公司章程授权范围。符合构成要件的行为由公司负责,否则由法定代表人本人承担后果。
  目前,虽然规定中没有了以前规定的一人制,但现行法定代表人制度仍只能一人担任,只是扩大了人选范围,今后可能实行复数代表制。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
 
  第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
  公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
 
  【释义】
  本条是关于分公司、子公司设立以及法律地位的规定。
 
  〖评析〗
  依现习惯,公司依据内部经营机构管辖关系可分为总公司(本公司)、分公司。分公司是总公司的不具有法人资格的分支机构或附属机构。
  而子公司具有法人资格,总公司是子公司的母公司,子公司的设立必须符合公司法的设立条件与程序规定。母公司拥有另一公司一定比例以上的股份,并能够对该公司的经营实际控制;子公司的半数烃上的股份受其他公司的控制。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
  第七章 分公司的登记
  第四十六条 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。
  第四十七条 分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围。
  分公司的名称应当符合国家有关规定。
  分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。
  第四十八条 公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。
  设立分公司,应当向公司登记机关提交下列文件:
  (一)公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书;
  (二)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;
  (三)营业场所使用证明;
  (四)分公司负责人任职文件和身份证明;
  (五)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
  法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准,或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,还应当提交有关批准文件。
  分公司的公司登记机关准予登记的,发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内,持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。
  第四十九条 分公司变更登记事项的,应当向公司登记机关申请变更登记。
  申请变更登记,应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的,应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件,分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,还应当提交有关批准文件。变更营业场所的,应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的,应当提交公司的任免文件以及其身份证明。
  公司登记机关准予变更登记的,换发《营业执照》。
  第五十条 分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的,公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后,应当收缴分公司的《营业执照》。
 
  第十五条 公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
 
  【释义】
  本条是关于公司转投资对象与行为限制的规定。
  取消了“不得超过公司净资产50%”的限制规定,但不得实施无限责任或连带责任的转投资行为。
 
  〖评析〗
  转投资,公司为获取能够产生收益(或更)的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为。
  原《公司法》对投资比例作了“不超过净资产50%”的规定。问题在于:1、这样的限制不能转投资两个公司以上;2、实际上都做不到,或处于违法状态;3、原验资或审计的真实性存在瑕疵。[原《公司法》第12条]
  但书规定,较科学,符合实际,也规范与保护了公司投资行为。
 
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
  前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
  【释义】
  本条是关于公司转投资以及对外担保决议程序的规定。[原《公司法》第60条第3款]
 
  〖评析〗
  本条规定是公司重大经营决策方面,最常见最容易发生公司内部争议的行为,需要由法律作出规范。问题是第2款的“过半数通过”是否符合实际,一般讲未过半数没有效力,不能形成决议,而章程中能否规定2/3以上或者更高,从法条上看是不行的,理论上讲应当允许借以保护持异议股东的利益。
  
 
  中华人民共和国公司法(1993年版及99、04年修改版)
  第六十条 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。
  董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。
  董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
 
  最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
  第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
 
  【问题】按照第16条规定,公司对外担保,有两个必备条件:一是要有公司章程的规定,二是要经过董事会或者股东会、股东大会的同意。对这一规定,存在两个问题:
  第一,如果公司章程没有规定,但是股东会同意公司对外提供担保,这是否违反第16条的规定?股东会有修改公司章程的权力,股东会同意公司对外提供担保,是否视同公司章程的规定?
  第二,债权人在接受公司提供的担保之前,是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议,看看是否符合公司法第16条的规定?如果债权人有这个责任,是不是不符合市场的效率原则?对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,债权人是否可以推定是符合公司章程、并经公司董事会或股东会同意的行为?
 
  1、如果公司章程中没有关于公司向其他企业投资或为他人提供担保应由哪级机构决议的规定(比如以前成立的公司章程中,根本没有考虑这个问题,现在又没有修改章程),那公司要对外投资或者单位,该由谁说了算?
  2、如果章程有规定,但公司在对外投资或者担保时,提供了虚假的决议,第三人如何能查明该决议的真假?如果未查出是假的,但已经发生的投资行为和担保行为是否有效,如果无效,公司承担什么责任,如何保护善意第三人的合法权利?
 
  全国28个城市中级人民法院“公司法理论与审判实务”研讨会综述
  自1994年7月1日《中华人民共和国公司法》施行以来,公司已经成为我国企业的主要形式。因为公司设立、公司人格、公司治理、公司担保、股东权利、公司债务、公司解散等问题引起的诉讼案件,在人民法院的民商事审判中,占有相当大的比例,且在公司法适用中出现了许多疑难问题和热点问题。11月27日至28日,全国28个城市中级人民法院在福建省三明市中级人民法院召开“公司法理论与审判实务”研讨会,针对公司法适用中的难点和热点,寻求可行的司法对策,并对正在修订中的公司法提出建议。记者力求梳理讨论中涉及的问题点,把相应的司法对策和立法建议展示给读者。
 
股东资格认定
  在审理公司案件特别是股权转让、股东瑕疵出资责任及股东权纠纷中涉及较多的往往是股东资格的确认问题,而公司法对此的规定又十分笼统、原则,因此,在我国公司法律制度未作修改或补充之前,如何解决股东资格的认定问题,对正确解决和合理处理公司诉讼纠纷相关问题具有重要的意义。
  债权人主要根据工商部门的登记情况来认定股东资格,工商登记对股东权利具有何种意义?
  哈尔滨中院民三庭和广州中院胡炜东、宁建文:工商登记属于宣示性登记,仅有证权功能,第三人有理由信赖登记材料的真实性,如果登记有瑕疵,按照商法外观主义原则,第三人仍可认为登记是真实的,并要求所登记的股东按登记的内容对外承担责任。因此,工商部门对公司股东的登记在股东资格认定时具有相对优先的效力,但不具有决定性的效力。
  确定公司内部有争议的股东资格时,如何解决是否实际出资与是否取得股东资格的关系?
  哈尔滨中院民三庭:在授权资本制的立法模式下,股东资格并不完全因出资而取得,当股东身份的其他形式要件具备时,其股东身份应当确认;公司及其他已出资股东可以依法追究其出资违约责任,令其在一定期限内填补出资,否则公司有权剥夺其股东资格。这种模式可以在司法实践中借鉴。济南中院:只有在该股东既未按约出资,又未按章程实际行使和享有股东权利,并缺少成为公司股东的真实意思表示时,其股东资格才不予认定,其应缴实际出资额应由其他设立人补交,以保证注册资本的充足和真实。
  在冒名出资与隐名出资情形下,股东资格如何认定?
  济南中院:如果实际出资人或盗用人仅仅是为了规避法律对一人公司的禁止性规定,在否定冒名者或被冒名者股东名分的同时,也应当否定公司的法人资格,按实际出资情况确认公司为独资企业或个体工商户,由实际经营人对其债务承担无限责任。宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛:若冒名者的行为未使成立的实体构成一人公司,则不宜认定公司成立无效或强制其解散,而应收缴该部分股权,通过拍卖或者由其他股东认购等方式,确定新的投资人为公司股东。
  与会代表:在隐名出资情况下,在公司内部发生股东权确认纠纷时,应当按其双方协议,确认实际的出资人为股东,特别是在有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,如无其他违背法律规定的情节,可以确认实际出资人对公司享有股权。对公司以外的债权人而言,除债权人知道或应当知道挂名人与出资人的真实约定外,挂名股东仍应当对外承担股东责任,对因此所遭受的损失可根据挂名协议向实际出资人追偿。
  股权转让情形下如何认定股东资格?
  宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛:1.在公司内部,由于法律未规定股权转让合同的成立、生效需经特殊的批准、登记手续,故在股东会通过股权转让决议后,股权转让合同经双方签字即生效,对公司的出资份额同时转移至股权受让方。在股权已转让但尚未变更登记的情形下,受让方有权向公司主张实质性的股东资格,公司不得再以股东名册、公司章程或工商登记来对抗或主张免责。2.对于公司外部,如果在工商登记文件中列明的股东仍未变更,而工商登记对外具有公信力,所以,善意第三人此时仍可信赖股权出让方为公司股东,并且不应因此种信赖而蒙受损失。比如,若股权出让方的债权人在此阶段要求变卖该股权来抵债,股权受让方仍不得以此来对抗该债权人,而只能以出让方履行不能或瑕疵履行为由追究其违约责任。
 
 
股东代表诉讼
  作为保护小股东权益的一项重要司法制度,股东代表诉讼已为现代两大法系国家所普遍接受,并成为公司法中保护小股东权利的一种特殊救济方式。实践中,少数股东提起的股东代表诉讼案件已经开始出现,且有蔓延之势。最高人民法院也已明确要求,人民法院对于股东代表诉讼案件应当立案受理。但是,由于目前缺乏立法支撑和司法经验借鉴,此类案件的审理难度不言而喻。
  股东代表诉讼程序上有何特点?
  鞍山中院民三庭:股东代表诉讼应设立诉讼前置程序。当股东发现公司利益受侵犯时,应当首先向公司监事会要求纠正,只有在这一措施未达效果时,才能起诉。监事会对股东申请的答复期限,应限制在60日以内。这一前提条件也有例外情况:当有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或诉讼时效即将超过,适用诉讼前置程序可能导致救济措施拖延的,应当允许股东直接向法院提起代表诉讼。提起诉讼后,应将有关诉讼事宜及时通知公司。
  为防止股东滥诉而破坏公司正常生产秩序或损毁公司商誉,应对原告资格进行哪些必要限制?
  鞍山中院民三庭:股东在起诉前持有公司股份的时间应以不少于6个月为宜。广州中院田绘:可以在起诉股东人数或持股比例上进行选择限定,并考虑不当行为发生后持有股票的原告的善意程度。济南中院:目前应以允许持有股份有限公司已发行股份总数0.5%或1%以上的股东提起代表诉讼为宜。鞍山中院民三庭:在实践中,如果股东存在以下三种情形,则应认定其不具备原告主体资格:一是股东提起代表诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利,或者是为了谋取其所在公司的竞争对手的利益;二是提起诉讼的股东曾经参加、批准或默许所诉的不正当行为;三是以损害公司或者其他股东的利益为代价,通过提起代表诉讼谋取一己私利。
  在股东代表诉讼中,公司是实质上的原告,案件的处理结果与其有着直接的利害关系,必须参加诉讼。如何界定公司的诉讼地位?
  鞍山中院民三庭、广州中院赵乘勇:宜将公司列为无独立请求权的第三人。汕头中院民二庭:公司应作为一种新型的第三人参与诉讼。济南中院:公司在代表诉讼中的地位与代位行使债权法律关系中的被代位人的地位颇为相似,要解决这一问题则必须对我国现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。
  为了防止股东代表诉讼被滥用,减少不正当的股东代表诉讼,法律可以赋予被告向法院申请原告提供诉讼担保的权利。如何行使这一权利?
  汕头中院民二庭:被告在提出申请时应当证明存在下列情况之一:原告所提起诉讼的事由不存在或不可能发生;原告所起诉的被告没有参与被起诉的行为;原告提起诉讼时具有恶意的其他情形。广州中院赵乘勇:股东所提供的担保可以采取保证人予以担保的方式,也可以是现金或流通证券的方式。在股东代表诉讼期间,如果原告股东所持股份下降,并跌至法定最低限额的,原告股东可以不再被要求提供担保。
  股东通过股东代表诉讼获得胜诉后,其利益归谁?
  镇江中院民二庭:由于股东代表诉讼的直接目的不是基于个人利益而是为了公司的利益,股东是以公司代表人的身份进行诉讼,因而胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司,而非为股东个人所独享。三明中院研究室:股东代表诉讼中如被告败诉,被告所得的收益应视为不当得利,且应赔偿基于侵权所造成的公司全部财产上的损害;如果被告明知且恶意地违背其对公司的义务而造成损害,还可以课以惩罚性的罚款。不过,在公司因为被告的违法行为获利时,被告也可以主张损益相抵,将公司的获利从损害责任中扣除。
  原告是否可以从被告处获取赔偿?若原告股东败诉,原告股东是否应对公司及被告承担赔偿责任?
  与会代表:原告股东代表公司进行诉讼,实质处于公司代理人的地位,代理行为的权利和义务直接归属于被代理人,因此,原告股东只能要求公司支付其支出的必要费用及报酬,而无权从被告处直接获得赔偿。若原告股东败诉,只有在其存在恶意的情况下,才承担赔偿责任,这样才能使保护中小股东利益与防止滥诉达到一致。
 
公司组织和治理机构
  我国公司法第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条虽然对瑕疵股东会决议有所涉及,但是相对于审判实务中出现的问题而言却过于简单。
  瑕疵股东会决议之诉的管辖如何确定?对瑕疵股东会决议之诉是否应进行限制?
  福州中院民二庭:对于上市公司因瑕疵股东大会决议引起的纠纷案件可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》“受理与管辖”部分中的有关规定的精神,统一由上市公司注册所在地中级人民法院管辖。
  西安中院:应限制瑕疵股东会决议之诉,限制内容包括:1.对撤销之诉提出时间的限制。应参照国外立法例,设立除斥期间制度,促使当事人在法定期限内行使撤销权,如不行使,则自然丧失。未来立法应参考国外立法例,将公司法上的撤销权限定为2个月较妥。对于该除斥期间起算点,以当事人知道或应当知道股东会决议存有瑕疵之时来确定较恰当。2.立法应予明确禁止明知股东会决议存有可撤销之瑕疵,但在会议期间却故意不提出异议,会后才向法院提出撤销之诉的股东的撤诉权。3.为了防止个别股东滥用诉权,应对那些针对显著轻微并无法影响股东会决议实质内容的瑕疵而提出的撤销之诉予以禁止。为强化这一限制,立法上还应设立提起撤销之诉的担保制度,以增强撤销之诉提起者的责任意识,减少其滥用诉权、图谋不当利益的机会。
  我国公司法虽然对董事的义务和责任做了些规定,但还不够详细,以致审判实践中做法不一。
  在董事需要对公司承担赔偿责任的情况下,赔偿范围如何确定?特别是公司因犯罪被处罚金能否纳入董事赔偿范围?
  镇江中院民二庭:公司因犯罪被处罚金不能纳入董事赔偿范围。因为罚金作为刑事责任的方式是一种严格的、绝对的个人责任,只能由犯罪主体来承担,具有不可替代性。这种刑罚方式不能转化为我国公司法第六十三条规定的应由董事、监事、经理承担的公司受到的损害。三明中院研究室:罚金是刑罚的一种,罚金收入归于国家,而不能归于受害人,这是一项传统的刑事政策。公司无权从罚金中获得利益,公司因董事行为所受到的损失,只能从向董事主张民事赔偿中获得补偿。
 
公司为股东担保的效力
  公司为股东担保的效力问题,是司法实践中争论比较大的问题,各地法院对此类担保效力的认定和处理也不很相同,其原因是对公司法第六十条第三款和《最高法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定理解不同。
  公司是否具有对外担保的能力?
  武汉中院民三庭:在公司法人制度下,公司具有权利能力,是不同于股东的另一个民事主体。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利、承担义务和责任,这其中当然也包括了对外担保的权利能力问题。三明中院研究室:如果说禁止公司为他人提供担保是为了保护公司股东利益及债权人利益,为了保护公司资本维持原则,那么,这一理由同样适用于非公司的企业法人。以此推理,企业法人对他人提供担保均应当受到禁止。这不但将使担保法所规定的担保制度形同虚设,而且也不符合当前我国经济生活的实际,还会使企业的主要债权人银行的利益遭受重大损失,甚至危及银行的生存。因此,一概否认公司对外担保能力的观点是有害的。
  董事会决定以公司名义对外提供担保,是否有效?
  佛山中院:对董事会决定提供担保的效力,应对有限责任公司与股份有限公司进行区分:股份有限公司董事会决定提供的担保无效;有限责任公司董事会决定提供的担保,如无法律规定的其他导致合同无效情形的,应认定担保合同有效。武汉中院民三庭:从立法目的来看,公司法第六十条第三款的规定仅在于防止董事、经理滥用个人权力,也即以此防止董事、经理个人与其利益相关的股东或者任何亲朋好友,进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易,并非在于限制公司董事会的权能。因此,董事会决定的担保应为有效。
  对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,司法实践中一般认定是公司行为。但是如果在公司对外担保的纠纷中,公司以该行为系董事、经理的个人决定为由提出担保无效,该如何认定?
  一些与会代表:可以适用合同法第四十九条表见代理的规定和第五十条代表人越权行为效力的规定,认定担保有效。武汉中院民三庭:债权人在接受此类担保时,必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件,以此证明此类担保的提供,决非董事、经理个人行为所致,以尽到善意人应尽的注意义务。否则,仅凭外在获得的公司印章、有关身份证明或营业执照,仍不足以证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司集体机关决议批准的此类担保,也应作无效处理。当然,出于保护善意第三人,建议在公司法修改时,规定公司董事、经理未经授权的担保并不当然无效,除非相对人就此应知或明知。这样合同法和公司法即可达成一致,第三人可以公司的董事、经理的行为为表见代理进行抗辩。
 
 
滥用公司人格与公司人格否认
  司法实践中,滥用公司人格的现象十分突出,对此,应适用公司人格否认制度,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。但目前公司法没有相应规定。因此,这一问题成了审判实践中的热点和此次研讨会的重点。
  认定滥用公司人格应具备哪些要件?
  珠海中院徐素平:应具备五个要件:1.公司的设立程序合法,公司取得独立的法人人格。2.存在着控制股东,而判断是否为控制股东应着重考虑该股东对公司组织和运营中的重大问题是否拥有实质性的决策权。3.有滥用公司人格的行为。在判断滥用行为时,应着重参考以下因素:(1)控制股东以其意志取代公司的意志,任意混同、处置公司财产;(2)公司没有完整合法的运作记录和财务记录;(3)控制股东利用公司的有限责任,以达到逃避债务或其它责任的目的,损害他人或社会利益。4.控制股东以被操纵公司名义表现为被操纵公司的行为。5.公司人格滥用行为产生了逃避法律和契约义务、损害他人利益的结果。
  股东滥用公司人格的责任有何特点?
  郑州中院民三庭:1.股东直索责任主要是为了保护债权人的利益而设的,在性质上是一种民事责任,是私法上的责任,而非行政责任或刑事责任。2.股东直索责任是公司责任的补充。一方面,股东对债权人承担直接责任并不排除公司自身对公司债权人的偿付义务;另一方面,如果公司具有足够的资产清偿债务,债权人也没有必要要求股东直接承担公司债务。3.股东直索责任不等于个人侵权责任,债权人直接向股东提出请求时,并不排除公司对债权人应负的责任,也并不意味着公司的责任完全转化为个人的侵权责任。
  对于因滥用公司人格而被追究个人责任的股东,其个人责任应为何种具体形态?
  郑州中院民三庭:股东应对债权人承担补充赔偿责任,即先由公司向债权人承担责任,在公司资产不足以清偿债务时,再由滥用公司人格的股东承担无限责任。
  公司人格否认规则与诉讼程序是否有关联?关联性如何?
  武汉中院研究室:虽然公司人格否认的效力仅存在于实体法中,但公司人格否认规则的具体适用却与诉讼程序法密切相关,这一规则必须依赖诉讼程序才能最终实现。与公司人格否认规则相关联产生的诉讼法上的问题,大致可分为两类:一类问题是当这一规则被适用于实体法时,其宗旨在诉讼中是如何被当事人作为理由提出主张和进行抗辩的;另一类问题是诉讼法上的法律关系问题,即一方所受的判决之效力(既判力和执行力)可否扩大到他方,并由此而引发一系列问题。
  在公司与公司混同时适用公司人格否认规则进行诉讼,如何确定被告?
  三明中院林承日、吴登龙:当前有两种意见,一种是单一体说,此说认为,如果新旧两个公司无论名称上还是实质上都被认定为完全相同,在诉讼程序上即可作为单一实体来看待,新旧两公司可理解为一个当事人,对其中一个公司的裁判,其执行效力及于另一公司;另一种是复合体说,此说认为,在公司法人人格被滥用的场合,公司与其背后者或新旧两公司都为当事人,但是以复合的特别当事人形态出现。我们认为,无论是“单一体说”还是“复合体说”,都应当从有利于保护当事人诉讼权利的角度确定案件的被告,而要达此目的,就应该将需要承担责任的公司和滥用公司人格的股东,或者将混同的所有公司都列为被告,并且赋予诉讼当事人的权利。
  通常提出滥用公司人格诉求的是债权人,若以“谁主张谁举证”这一简单原则要求债权人,无疑会使原被告双方的证明责任分配不公,影响债权人主张权利。如何解决滥用公司人格案件的举证责任?
  三明中院林承日、吴登龙和珠海中院徐素平:对主张被告滥用公司人格的原告,可以适用“初步证据规则”,即原告方提供一定程度的证据证明被告存在机构或者财产或者业务方面混同的事实,如两个公司一块牌子、一套人马等形式上的证据,即为满足举证责任要求,然后由被告举证证明不存在滥用公司人格情形。如果被告不能举证,则支持原告的主张。这样既照顾到了双方利益的平衡,也符合证据法的一般原理。
  在法院生效法律文书确认公司承担债务清偿责任后,债权人在申请强制执行期间,发现该承担债务的公司存在滥用公司人格的行为而应追究股东或者混同公司的责任时,法院可否径行裁定否认被执行的公司及关联公司的法人资格,而直接根据债权人的申请追究股东或者混同公司的责任?
  三明中院民二庭:股东或者公司是否存在滥用公司人格的行为,必须通过一定的程序证明。必须赋予被追究责任股东和公司举证、质证、辩论、上诉的权利,这只有通过诉讼程序才能解决,执行程序是无法承担这一功能的。
 
公司解散
  我国公司法及相关行政法规对公司由行政机关强制解散有详细规定,但是对股东特别是中小股东强制解散公司的请求权问题则没有规定,这在经济生活和司法实践中都产生了许多问题。
  在哪些情形下股东有权申请解散公司?
  南京中院:股东有权申请解散公司有四种情形:1.公司事务陷于僵局;2.股东遭受不公正的欺压;3.公司资产正在被滥用或浪费;4.公司人格被用于不正当目的。
  应如何设计股东申请解散公司的诉讼程序?
  重庆一中院郭瑞、贺少锋:1.关于诉讼性质、案由及管辖。解散公司之诉应该既非给付之诉,又非确认之诉,而只能是变更之诉;案由应统一为“公司解散纠纷”,属最高人民法院公布的《民事案件案由规定(试行)》中第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷”中“股权类纠纷”的一项;案件应由公司住所地法院管辖比较恰当。2.当事人主体资格的界定。解散公司之诉的原告是股东自然无疑,对提起诉讼的股东的持股数量应规定一个下限,如至少应持有公司10%以上股份。诉讼的被告则应为公司,并以与判决结果有“法律上的利害关系”的其他股东为第三人。3.具体裁判程序设计。可以通过调解的方式,促使其他股东购买原告股东的股权,以调解方式结案;如果调解不成,法院支持了原告的诉讼请求,判令强制解散公司,随之而来的必然是对公司财产进行清算,因此,可以利用判决的形式判决解散公司;如果二审维持一审判决或当事人没有上诉,再行裁定清算义务人组织清算,并根据清算结果,按照当事人的持股比例进行最终分配。
 
  中国政法大学赵旭东教授(新公司法修改小组成员)上的新公司法培训课,他认为公司违反章程规定对外投资和担保是无效的。在他主编的《新公司法条文解释》(人民法院出版社)也是这样的观点。
  从债权人有审查担保人章程和董事会、股东会决议的义务出发,在公司作为担保人时,无疑排除了表见代理行为及代表人行为在此类合同中适用的余地,公司违反章程对外提供的担保无效是当然的。看起来,公司法对公司提供担保的行为持严格的态度。
 
  [《证券法(2005修订)》]
  第一百三十条 国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本,净资本与负债的比例,净资本与净资产的比例,净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例,负债与净资产的比例,以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。
  证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
 
 
 
第十七条 公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产。
 
  公司应当采用多种形式,加强公司职工的职业教育和岗位培训,提高职工素质。
 
  【释义】
 
  本条是关于公司职工保护和教育的规定。
 
  第1款公司对职工的保护义务,保护职工受法律保护的权利和利益,以及依法为职工参加社会保险,加强劳动安全保护。第2款是加强职工的职业教育与岗位培训。
 
  〖评析〗
 
  这是对公司职工保护的原则规定,具体应当适用现行劳动法以相关法律规范。
 
  第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
 
  公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
 
  公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
 
  【释义】
 
  本条是关于公司工会、公司民主管理和职工利益保护的规定。
 
  〖评析〗
 
  这点是长期遭遇困扰,如何实现规范公司行为的实践课题,没有任何一个法律法规与文件能够解决这一难题,根本原因是“一抓就死,一放就乱”的制度观念问题与内部机制问题。对于劳动者的保护应当由劳动法规范与调整,对于民主管理是改善机构方面的问题。而两者混为一谈,不利于解决问题,反而形成对立,既未做到保护,也更不可能实现民主管理。
 
  从另一方面讲,长期以来监事及监事会的问题就没有从根本上解决。美国公司立法实行董事会下的审计分会,德国公司立法是股东会选举监事会,监事会选举董事会,日本实行监事人协会制度,由此可见,监督机制是各国共性问题,处于不利地位的监事会,不会在公司民主管理中发挥立法目标与实际作用。除劳动保护有劳动法作后盾外,民主管理通过法律规范很难得到实效,反而不少企业家对保证产品质量所采用的民主管理——质量控制小组到行之有效,表明我国公司的民主机制尚处于依赖企业家的自觉实施的阶段。
 
  对于工会还是国字号企业有些极弱作用,而小型有限责任公司,大中型民营股份有限公司中根本就没有工会组织,该条规定的适用范围存在问题。
 
第十九条 在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。
 
  【释义】
 
  本条是关于公司中党组织及其活动的规定。
 
  〖评析〗
 
  
 
  第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
 
  公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
 
  公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
 
  【释义】
 
  本条是关于公司股东行使权利限制和公司法人人格否认制度的规定。
 
  第1款是针对股东,与第11条相关,主要是受公司法以及公司章程的约束。规定了股东滥用权利的两类情形:第1类情形第2款规定股东承担赔偿责任;第2类情形承担连带责任。
 
  〖评析〗
 
  这是股东对公司、股东承担民事责任的规定。对内向公司或股东赔偿,而对外则是不承担民事责任的例外情形。股东行为损害公司债权人的利益,形成了公司法人人格被否认状态,自然股东要承担民事法律侵权的连带责任。[第3条]
 
  第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
 
  违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
 
  【释义】
 
  本条是关于限制不当利用关联关系的规定。[第217条]
 
  关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
 
  〖评析〗
 
  这是股东、高管人员对公司承担民事责任的规定,第2款规定为对公司承担赔偿责任。
 
  第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
 
  股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。
 
  股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。
 
  公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
 
  【释义】
 
  本条是关于股东大会、董事会决议无效和撤销的规定。
 
  第1款是因违反法律规定导致决议的无效。第2款是决议在程序上、或执行公司章程上存在瑕疵的,股东可以在60日内提出决议撤销之诉,给了股东诉权。超过此法定期限的,股东的撤销权归于消灭。
 
  第3款规定的是,无效与可撤销的决议即使公司办理了变更登记,仍无效或者仍被撤销。
 
  〖评析〗
 
  无效与可撤销的决议,表明决议的意思表示存在瑕疵,包括程序上的瑕疵与内容上的瑕疵。
 
 
第二章 有限责任公司的设立和组织机构
 
  
 
  第一节 设 立
 
  第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:
 
  (一)股东符合法定人数;
 
  (二)股东出资达到法定资本最低限额;
 
  (三)股东共同制定公司章程;
 
  (四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;
 
  (五)有公司住所。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司设立条件的规定。
 
  法定人数——第24条、法定资本最低限额——第26条第2款、公司章程——第25条、公司名称与有住所——第7条第2款、第10条、第25条
 
  〖评析〗
 
  
 
  第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东人数的规定。
 
  原《公司法》规定为2人以上,15人以下。现在股东人数下限为1人,上限为50人,包括法人股东。[第3节]
 
  〖评析〗
 
  在国营企业改制过程中,职工安置费(买断工龄)入股的人数往往超过法定人数,此时的变通办法是推选股东代表,而工商登记机关那里只有“股东代表”名单,久而久之被代表的职工股东往往不被认为是股东。现在50人对于小型国营企业改制可能问题不大,但对大中型国企改制发起有限责任公司设立改制可能仍存在问题。
 
  此时还存在一个问题,即新公司董事会成员在“股东代表”中产生,因为此时“股东代表”所代表的股份必然远远超过了自己的股份,从而剥夺了被代表的职工股东的被选举为董事的被选举权。
 
  迄今,在全国范围内,国企改制尚不足50%,其中国家控股占80%以上,国营企业改制任务尚很重,也许2015年完成国企改制的目标很难实现。
 
  第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项:
 
  (一)公司名称和住所;
 
  (二)公司经营范围;
 
  (三)公司注册资本;
 
  (四)股东的姓名或者名称;
 
  (五)股东的出资方式、出资额和出资时间;
 
  (六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
 
  (七)公司法定代表人;
 
  (八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
 
  股东应当在公司章程上签名、盖章。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司章程记载事项的规定。
 
  此法条采用列举加兜底方式表述,前7条是绝对记载事项,属于强制性规范。第8条自愿记载的其他事项。股东在章程上签字或盖章表示同意该文本,承认了该章程表达了自己的真实意思。
 
〖评析〗
 
  目前尚没有看到依据2005年修订的公司法拟定的章程范本。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
 
  第二十三条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。
 
  第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。
 
  有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司注册资本的规定。
 
  采取了降低设立门槛与可以分期履行(到位)缴纳出资额的新规定。
 
  取消了原10-50万元最低限额的规定,即使西部、边远地区以及贫困地区一般情形下都可以做到,实现真实资本出资与注册登记。
 
  〖评析〗
 
  注册资本,又称额面资本或者核定资本,是指公司成立时注册登记的资本总额。对于公司而言,没有资本作为财产条件,就根本无法开展经营活动,也无法对债务的偿还提供保证,不具备成为独立法人的资格。所以,法律一般规定,在公司设立时登记注册的过程中,需要审查其是否具备了资本这一必要条件,并将资本的数额作为登记注册的一个事项。由此可见,注册资本是公司获得民事权利能力和民事行为能力成为独立法人的必备要件,它实际上是公司的资本的一种表现形式。
 
  注册资本的最低限制数额,指的是公司设立时,在登记机关登记注册的资本总额应当达到法律规定的最低限额,否则公司不得成立。规定注册资本最低限额的意义在于使公司在成立时能具备为法律所认可的最低数额的资本,从而为公司的经营活动提供物质条件,也为公司承担财产责任提供基本的保证。
 
  法定资本制,是指公司注册资本数额必须在公司章程中予以确定,发起人在公司设立时必须一次性缴齐或募足,否则公司不能成立。采取这一制度的主要是大陆法系国家。我国目前采取的就是法定资本制。
 
  法定资本制按缴纳方式的不同,具体又可分为两种:一是一次性缴纳,即投资人必须一次性全额实际缴纳所有认购的资本,公司方可成立;二是分期缴纳,即股东可以分多次缴纳所认购的资本,第一次缴纳一定比例的资本后,公司即可成立,其余部分可以之后的在一定时间内陆续缴清,即从认购到实际完全缴纳之间可存在一个法定期间。
 
  第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
 
  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
 
  全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东出资的规定。
 
  第1款是几类广泛定义传统规定财产形态,而“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”是新增的,是包括实物、知识产权、土地使用权与股权,但不包括债权。
 
  第2款是对非货币财产的评估要求。
 
  第3款是针对原“以工业产权、非专利技术作价出资不得超过有限责任公司注册资本的20%”要求的取消与变通处理,即规定货币出资额的法定限制,而不要求限制无形资产的评估值,实质形成了无形资产评估值与其他资产总值越高所需要的货币资本额也随之提高。
 
  〖评析〗
 
  对于股权的进入公司法没有明确载明,而只有在司法解释中加以规定。
 
  实物出资即以民法上的物出资,包括房屋、车辆、设备、原材料、成品或半成品等。用于出资的实物首先应具有财产价值,因而才可能进行出资额和资本额的界定。而且,出资的实物可以是公司经营所需,也可以与公司的经营使用无关,其允许用于股东出资在于公司可以对其变现支配并实现其财产价值。此种实物是否可以作为出资,应由股东协商确定。
 
  知识产权,是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。传统的知识产权包括商标权、专利权和著作权。工业产权只包括商标权和专利权。现公司法已将出资形式由“工业产权”修改为“知识产权”,将著作权也纳入出资形式的范畴,扩大了无形资产的出资范围。
 
  土地使用权出资应注意以下几点:1、是使用权的出资,而不是所有权的出资;2、用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权,而不能是集体土地的使用权;3、用于出资的土地使用权只能是出让土地使用权,而不能是划拨土地使用权;4、用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。
 
  由于实物、知识产权、土地使用权等非货币财产是以物质或者权利的形态表现出来的,所以,为了确定它们在出资时所具有的财产价值,就需要对其进行评估作价,并对财产进行核实。非货币出资的财产价值从其自身无法客观体现,而需依赖人的主观评价,而公司资本又是通过货币量计算的,因此,非货币出资通常要在确定一个具体日期的基础上由中立的中介机构进行评估作价。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
 
  第十四条 股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。
 
  股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
 
  第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。
 
  股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
 
 
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【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东出资缴纳以及出资违约责任的规定。
 
  〖评析〗
 
  出资义务是股东最基本、最重要的义务之一。现公司法实行的是分期缴纳的法定资本制,股东可以分期缴付其认缴的出资,根据本条规定,股东负有的是按章程中规定的期限和数额足额缴纳其所认缴的出资额的出资义务。即有限责任公司的股东依第25条的规定,在公司章程中明确各自认缴的出资额以及出资时间,并依第26条的规定足额缴纳了首次出资额以后,应当根据章程中的规定按期足额缴纳剩余的出资。只有按期足额缴纳完认缴的全部出资后,股东的出资义务才算履行完毕。
 
  不同财产决定履行出资义务的方式是不同的,出资形式的特点与出资交付:
 
  货币出资的履行方式最为简单,只需货币的实际交付即可。本条规定,股东应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。
 
  非货币出资的履行方式则较为复杂,其中不仅需要实物或无形财产的实际交付,更需要相应的权属变更。
 
  实物的出资是股东将实物所有权转移给公司,应遵循物权变动的法律原则。动产物权的转移一般以交付为要件,而不动产物权的转移则一般以登记为要件。
 
  在非货币出资中,知识产权、土地使用权都是一种财产权利,被归为无体财产。这种财产不可能像有体物一样进行物理形态的移转,其交付转让与物的交付转让具有完全不同的特点。完整有效的权利交付应包括权属变更和权能移转两方面的内容。各种权利都有各自的权属证明形式,要实现权利的转移,首先要根据各种权利特定的权属证明形式进行相应的变更。同时,权能的移转是权利交付另一重要的方面,权能移转是指权利人享有的各种权利实际地转由受让人行使。权属的变更是法律上的权利交付,权能的移转是事实上的权利交付,两者共同构成权利移转不可分割的两个方面。
 
  另外,依第27条规定以可以用货币估价并可以依法转让的其他非货币财产作价出资的,也应当依照相关法律办理其财产权的转移手续。
 
  第2款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任,即股东如果不按照本条第1款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已按期足额缴纳出资的其它发起人承担违约责任。出资违约责任是出资责任的一种,是违反出资义务的法律后果。股东必须依法履行出资义务,违反出资义务的行为,在公司成立之前,数合同法上的违约行为,已足额缴纳出资的股东可以采取违约救济手段,就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿,是违约赔偿之诉。而且,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。
 
  第二十九条 股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
 
  【释义】
 
  本条是关于对出资进行验资的规定。
 
  通过验资,可以核实出资人对所提供的出资是否具有合法权利,也可以为公司登记机关审核全体股东出资是否符合本法规定的注册资本最低限额提供依据。
 
  〖评析〗
 
  验资,是依法设立的验资机构对公司股东出资情况进行检验并出具相应证明的行为。验资由依法设立的验资机构进行,依法设立的注册会计师事务所、注册审计师事务所、资产评估机构等,都属于依法设立的验资机构。验资的内容应包括股东出资是否符合法律、行政法规和公司章程的规定,是否存在弄虚作假的行为,非货币出资的评估作价是否公平、合理,货币出资是否已足额存人公司临时账户,非货币出资是否已办理权利移转登记手续等。
 
  验资结束后,验资机构应出具验资证明,验资证明为申请公司注册的必备文件。验资证明必须客观真实、验资机构或验资人员不得提供虚假证明文件,否则,将要承担相应的法律责任。
 
  需要解决的是验资真实性以及验资后的变相抽逃资本的问题,其中值得注意的是合资公司中的以提取出资“利息”方式抽走出资,名为出资实为借款的违法合资。
 
  [《司注册资本登记管理规定(2005修改)》【2005-12-27】]
 
  第十三条 设立公司的验资证明应当载明以下内容:
 
  (一) 公司名称;
 
  (二) 公司类型;
 
  (三) 股东或者发起人的名称或者姓名;
 
  (四) 公司注册资本额、股东或者发起人的认缴或者认购额、出资时间、出资方式;以募集方式设立的股份有限公司应当载明发起人认购的股份和该股份占公司股份总数的比例;
 
  (五) 公司实收资本额、实收资本占注册资本的比例、股东或者发起人实际缴纳出资额、出资时间、出资方式。以货币出资的说明股东或者发起人出资时间、出资额、公司的开户银行、户名及账号;以非货币出资的须说明其评估情况和评估结果,以及非货币出资权属转移情况;
 
  (六) 全部货币出资所占注册资本的比例;
 
  (七) 其他事项。
 
  第三十条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司申请设立登记的规定。
 
  〖评析〗
 
  办理公司登记全部事宜需要具体的人员,即股东会应当指定代表人或共同委托代理人承办,需要向登记机关提交《指定证明》或《委托证明》。
 
  依据公司法第6条、第7条的规定,公司登记机关接到申请后将依法进行审查,符合法定设立条件的,登记为有限责任公司,并发给公司营业执照,公司自营业执照签发日期起正式成立。
 
  [《公司登记管理条例(2005修订)》]
 
  第十七条 设立公司应当申请名称预先核准。
 
  法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准,或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在报送批准前办理公司名称预先核准,并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
 
 
第十八条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司,应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
 
  申请名称预先核准,应当提交下列文件:
 
  (一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;
 
  (二)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;
 
  (三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
 
  第十九条 预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。
 
  第二十条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司,应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人,申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的,申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
 
  申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:
 
  (一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;
 
  (二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;
 
  (三)公司章程;
 
  (四)依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除外;
 
  (五)股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;
 
  (六)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;
 
  (七)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;
 
  (八)公司法定代表人任职文件和身份证明;
 
  (九)企业名称预先核准通知书;
 
  (十)公司住所证明;
 
  (十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
 
  外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足,其中,投资公司可以在5年内缴足。
 
  法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。
 
  第三十一条 有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东出资差额填补责任的规定。
 
  〖评析〗
 
  有限责任公司成立以后,如果发现作为设立公司出资的非货币财产(如实物、知识产权、土地使用权等)的实际价额显著低于公司章程所定价额的,则意味着股东缴纳的出资存在着不实,没有达到章程中规定的注册资本的要求。也就是说公司通过股东出资所形成的实有资本的数额,少于社会公众通过公司章程所了解到的注册资本的数额。这一差额如果不予补足的话,将对交易安全产生不利影响,债权人的利益也可能收到损害。因此,本条赋予交付该出资的发起人以补交差额的义务,并且要求公司设立时的其他发起人承担连带补交责任。也就是说任意一个公司设立时的发起人都有义务缴纳未缴足的出资,直至公司发行的全部股本都被缴足为止。
 
  需要注意的是,发起人履行了连带缴纳责任之后,并不能因此而取得代为履行缴纳部分的股权,而只能向违反出资义务的发起人追偿代缴的股款,或者要求其他发起人分担。如何确定股东认缴的出资“显著低于”公司章程约定的价额,从国外的法律实践看,实物或无形财产的实际价额应根据公司成立前后一定时间内对该出资标的价值的综合评估额,并按照资本充实的原则来考察,如果该评估额与注册资本的价额相差比较大,影响到注册资本出现较大欠缺,或者对公司所经营的事业带来的障碍比较大,就可以视为构成“显著低于”要件。另外,承担差额填补的连带责任的仅限于公司成立时的其他股东,公司成立后加入公司的股东,不负有差额填补的连带责任。
 
  第三十二条 有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。
 
  出资证明书应当载明下列事项:
 
  (一)公司名称;
 
  (二)公司成立日期;
 
  (三)公司注册资本;
 
  (四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;
 
  (五)出资证明书的编号和核发日期。
 
  出资证明书由公司盖章。
 
  【释义】
 
  本条是关于股东出资证明书的规定。
 
  〖评析〗
 
  出资证明书,是证明投资人已经依法履行缴付出资义务,成为有限责任公司股东的法律文件,是股东对公司享有权利、承担责任的重要依据。
 
  成立日期,即公司营业执照的签发日期;注册资本,股东实缴出资的总额;公司盖章,只有公司盖章后,出资证明书才产生法律效力。
 
  第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:
 
  (一)股东的姓名或者名称及住所;
 
  (二)股东的出资额;
 
  (三)出资证明书编号。
 
  记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。
 
  公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东名册的规定。
 
 
〖评析〗
 
  记载内容:一是股东的姓名或者名称及住所;二是股东的出资额;三是股东出资证明书编号。
 
  股东名册在处理各股东关系上具有三方面的效力:一是确定的效力,即实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前,不能对抗公司,只有完成股东名册的登记或者名义变更后,才能依股东名册对公司主张行使股东权利;二是推定的效力,即公司仅以股东名册上现记载的股东推定为本公司的股东,给予股东待遇;三是免责的效力,即公司依法对股东名册上记载的股东履行了通告、公告等必须履行的义务后,即可免除责任。
 
  另外,公司在置备了股东名册后,还应当向公司登记机关登记股东姓名或名称以及股东的出资额这两项内容,以为公示,并且如果登记的这两个事项在登记过后因故发生变更的,还应当到登记机关办理变更登记。如果没有对这两个事项进行登记或者发生变更后没有及时办理变更登记的,不得对抗第三人。也就是说,股东名册中记载的股东仍然可以依据股东名册来主张行使股东权利,但是第三人将可以不依据股东名册,而以在登记机关登记的内容为准,来判断公司股东的姓名或名称以及出资额。
 
  第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
 
  股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东知情权的规定。
 
  〖评析〗
 
  有限责任公司是由股东出资设立的,对如何运用公司财产进行生产经营拥有决定权,有权了解公司财产的使用情况及有关的经营事项,并且有权对公司的经营管理者进行监督。因此,对反映公司财产使用情况和经营决策的有关资料,股东理应享有知情权,而知情权的具体表现就是查阅和复制这些资料的权利。
 
  公司的章程是公司经营行为的基本准则和公司制定其他规章的重要依据,对于股东来说,查阅和复制公司章程以便了解章程的内容以及最新变化的权利是其知情权的重要组成部分。
 
  股东是公司股东会成员,股东会是公司的权力机构,其职权主要是,决定公司的经营方针和投资计划,选任或者更换董事,监事等高级管理人员,审批有关公司利润分配、注册资本变更、发行公司债券、公司分立、合并等重大决议,修改公司章程等。股东会举行会议时,对所议事项应当进行记录,股东会会议决定事项的记录应由出席会议的股东签名。所以,股东会会议记录是关于公司重大经营决策的记录,是公司日常经营活动的依据。股东要行使经营决定权,了解公司的经营方针、发展计划和重要人事任免等情况,就需要查阅和复制股东会会议记录。本条对股东的这项权利从法律上予以了明确。
 
  董事会和监事会会议的决议是公司经营决策情况的重要部分。股东虽然不能直接参与董事会和监事会会议的决策,但决议的内容应当对股东公开,以使股东能更好地了解公司地经营状况,并且对董事会和监事会的工作进行有效的监督。因此,股东也有权查阅和复制董事会和监事会会议决议。
 
  公司财务会计报告是综合反映公司财务状况和经营成果的书面文件,按照会计法及有关法律的规定,有限责任公司应当于每一会计年度终了时依法制作财务会计报告。财务会计报告由会计报表及财务情况说明书及会计报表附注等有关文件组成,具体包括资产负债表、损益表、现金流量表等。查阅和复制财务会计报表,是股东了解公司财产使用情况,监督管理公司经营活动的必要前提,因而也是股东的一项必要权利。
 
  以上五项股东有权查阅和复制的公司资料中,公司的章程、董事会会议决议和监事会会议决议三项是新公司法中新增加的内容。体现了新公司法对股东知情权的重视,也有利于促进有限责任公司内部治理结构的完善。
 
  除此以外,第二款还明确规定了股东要求查阅公司会计帐簿的权利。根据这一规定,股东如果要查阅公司的会计帐簿,应当向公司提出书面请求,并说明目的。没有以书面形式提出请求并说明目的的,公司可以直接拒绝股东的查阅请求。之所以有这一严格的程序规定,是为了防止股东滥用查阅会计帐簿的权利,将查阅获得的信息用来实现非法目的,损害公司的合法权益。公司收到股东要求查阅会计帐簿的书面请求后,如果有合理根据认为股东查阅会计帐簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,也可以拒绝提供查阅,但应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。当股东被公司拒绝了查阅会计帐簿的请求后,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。人民法院将在查明情况后作出相应的处理。
 
  股东可以要求查阅公司会计帐簿。股东要求查阅公司会计帐簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司认为有合理根据而拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
 
  公司法上的股东知情权制度。
 
  股东知情权是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、账簿等有关公司经营决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题,实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员的活动的权利。
 
  股东知情权根据各国立法例的不同,可分为财务会计报告查阅权、帐簿查阅权和检查人选任权等权利;此三种权利内容虽然有不同,但都是为了保障股东能够即使、准确地获取公司的经营管理信息。
 
  现代公司制度中,股东权是公司权利体系的核心内容。然而由于公司制奉行所有权与经营权分离原则,大多数股东并不直接参与公司的经营管理,公司的日常经营和决策掌握在董事会和经理层手中,股东常常处于信息不对称的弱势地位,导致股东权无法真正实现。因而大多数国家公司法律中确认了股东知情权。
 
  然而,该项权利也存在滥用的可能,例如股东为了与公司进行同业竞争或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报。因此,对于该权利的行使,应给予适当的限制,如要求遵循诚实信用原则、善意公平和合理地行使知情权。由于目前对于股东知情权的保护尚嫌不足,因此不宜在公司法中明文规定对该项权利的限制,具体的限制可以由法官在个案中通过适用公司法总则及民法相应原则来实现。
 
  第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
 
  【释义】
 
  本条是关于股东收益权和优先权认缴出资权的规定。
 
 
  〖评析〗
 
  股东作为投资人,其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润,在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金之后。并在提取股东会决议提取的任意公积金之后的盈余,是可以向股东分配的红利。股东依据自己实缴的出资享有获取红利的权利,股东之间分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致,也就是说,股东应当按照实缴的出资比例分取红利。这里应当注意的是,之所以是按照“实缴”的出资比例,是因为新公司法采取的是分期缴纳的法定资本制,股东可以在两年内分期缴足自己认购的般本,也就是说股东认缴的出资与其实缴的出资并不一定是一致的。而没有实际缴纳的出资并未对公司的经营产生实际作用,分取红利时自然不应将其计算在内。因此本条规定股东应当以其当对已实际缴纳的出资在所有实缴出资中所占的比例来分取红利。
 
  同时,有限责任公司的股东有权优先按实缴的出资比例认缴公司新增资本。公司设立后,可能会因经营业务发展的需要而增加公司资本。由于有限责任公司具有人合性质,其股东比固定,股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系,因此,在公司需要增加资本时,应当由本公司的股东首先认缴,以防止新增股东而打破公司原有股东之间的紧密关系。在现有股东不认缴或不完全认缴时,再由其他投资者认缴,从而增加新的股东。并且本公司的股东优先认缴时,只能按其实缴出资占所有实缴出资的比例来认缴新增资本中的相应部分。无论是现有股东还是其他投资者认缴公司新增资本,都必须遵守法律规定,履行如实足额缴付出资的义务,其出资须经法定验资机构验资并出具证明,之后要依法向公司登记机关办理变更登记,并向认缴新增资本的股东签发出资证明书。公司新增股东后,应在股东名册上作出记载。
 
  应当注意的是,本条特别规定,“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说,如果全体股东一致同意,本条规定的分红方式以及优先认缴权可以被排除适用。至于以何种方式替代,则应当由全体股东以协商一致的途径来具体确定。这里实际上是将原公司法对利益分配的强制性规定改为了任意性规定,充分体现了新公司法对实践中存在多种分配形式的需求的尊重,也体现了公司法对民事主体依自己的意志处分自我利益的权利的尊重。
 
  第三十六条 公司成立后,股东不得抽逃出资。
 
  【释义】
 
  本条是关于股东不得抽逃出资的规定。
 
  〖评析〗
 
  股东的出资,是公司设立并从事生产经营活动的物质基础,股东出资形成的有限责任公司的全部法人财产,是公司对外承担债务责任的保证。所以,确保股东出资到位,是维护公司的正常经营与发展,保证公司必要的偿债能力,维护债权人利益的必要条件。所以,股东在公司成立后,不得将自己的出资从公司中抽逃,而使公司财产减少。如果违反法律规定抽逃投资,股东要承担相应的法律责任。
 
  
 
  在实践中,抽逃出资的表现形式主要有以下几种:
 
  1.将款项转入公司帐户验资后又转出;
 
  2.公司成立后,无任何根据而向股东转移公司资金或其他财产;
 
  3.在未依法提取法定公积金和法定公益金或未弥补上一年亏损前先行分配利润;
 
  4.在公司非盈利状态下,制作虚假财务报表虚增利润进行分配;
 
  5.公司回购股东的股权但未办理减资手续;
 
  6.股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本,变相获得公司财产等。
 
  上述这些行为都属于抽逃出资的行为,是被严厉禁止的。如果股东在缴纳完出资后因为某种原因一定要收回他的投资,那么他可以在有限责任公司成立以后,依法将其出资转让给其他股东或者以全体股东过半数同意将其出资转让给股东以外的人。这样有限责任公司的资本不会减少,他在公司的出资成为了受让人在公司的出资。
 
  需要特别注意的是,1、在本公司法前,对于抽逃公司资产,实际上是抽逃出资,法律上没有明确股东责任,而是由公司以及其法定代表人承担法律责任,而今就不同了,主要是以追究股东责任为主;2、外商投资企业属于有限责任公司性质,也适用公司法的规定,而外商投资企业往往是外商出资、中方出实物或无形资产,有外企以合资为名,实为借款,这样该外企的经营也往往停止不前,它们不是采用分红,且也无红可分,它们则往往采用提取资本金利息的方式来抽回出资,这严重的抽逃出资违法行为,应当追究出资法律责任。
 
  第二节 组织机构
 
  第三十七条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。
 
  【释义】
 
  本条是关于有限责任公司股东会组成及其法律地位的规定。
 
  〖评析〗
 
  股份制公司一般采用“三会”的会议制度,股东会是股东共同意志的机构即意思形成机构,也是公司的最高权力机构,因此往往法律上也赋予股东会较大的职权,也能够较好实现自治。但股东会同样要在法定范围内以及公司章程内行使职权。
 
  公司的组织机构是成立公司的必备的条件之一,是公司存续的必要保障,也是公司成为法人主体的组织条件,不论什么样的股份制公司,甚至其他企业、民营事业单位也采用设立股东会的组织形式,其最大特点在于:财产权得到最大化的明晰。
 
  第三十八条 股东会行使下列职权:
 
  (一)决定公司的经营方针和投资计划;
 
  (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
 
  (三)审议批准董事会的报告;
 
  (四)审议批准监事会或者监事的报告;
 
  (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
 
  (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
 
  (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
 
  (八)对发行公司债券作出决议;
 
  (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
 
  (十)修改公司章程;
 
  (十一)公司章程规定的其他职权。
 
  对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
 
 
 
第三十八条 股东会行使下列职权:
    (一)决定公司的经营方针和投资计划;
    (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
    (三)审议批准董事会的报告;
    (四)审议批准监事会或者监事的报告;
    (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
    (八)对发行公司债券作出决议;
    (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
    (十)修改公司章程;
    (十一)公司章程规定的其他职权。
    对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决
定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东会职权范围的规定。
    〖评析〗
    股东会是有限责任公司的最高权力机构和意思机关,体现全体股东的共同意志,因此,
股东会行使的职权一般是关系公司“生死存亡”的重大事项,即公司的经营方针和计划,发
行债,券、公司的人事、财务、增减资本、变更公司形式、公司合并、分立、解散、清算、修
改公司章程等等对公司有重大影响的事项。股东会有法定职权和公司章程规定职权两种,公
司可以章程的形式规定除法定职权以外的其他职权。
    前十项为法定职权,第十一项为授权公司章程规定的职权。
    法定职权包括:
    1.决定公司的经营方针和投资计划。
    股东投资公司就是为了获取回报,因此,公司的经营情况对股东的利益有切身的影响,
股东会当然有权对公司的经营方针和投资计划做出决定。当然,股东会不是亲自从事经营的
机关,而且也不可能对以后发生的事预料得十分精确,所以,股东会只是对经营的方针和计
划做出方向性的指引,而不可能提出具体的实施方案。
    2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。
    这是股东会有关人事方面的职权。公司是股东的公司,但是股东并不一定亲自参与公司
的日常经营活动,而是由董事会或执行董事代为之。由股东担任的董事是由股东会通过选举
方式选举和更换的。同时,公司还设有专门的机构或人员对董事会或董事的经营活动进行监
督,这一机构或人员即公司的监事会或监事。由股东出任的监事同样也是由股东会选举和更
换。这项职权反应了公司法第 4 条的规定:股东有选择管理者的权利。这是股东的固有权利,
不得限制或剥夺。股东正是通过股东会来行使这一权利,选举和更换非由职工代表担任的董
事、监事,即由股东代表出任的董事、监事,决定其报酬事项。根据公司法第 45 条的规定:
两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会
成员中应当有公司职工代表。其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。第
52 条规定,监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。因此,除了由股东出任 的董事、监事外,还可以有职工代表担任的董事、监事。而他们是由公司职工通过职工代表
大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此,对于他们的选举和更换并不纳入股东会
的职权范围。
    3、4.审议批准董事会、监事会或者监事的报告。
    该权限体现了董事会、监事会或者监事都要对股东会负责。董事会是公司的决策执行机
构,其方案直接影响到公司日常的经营管理活动,因此,必须经股东会审议批准方能实施,
一方面为了保证公司按照股东预期的方向发展,另一方面也是为了防止董事会滥用职权,损
害股东利益。监事会或监事的职责是监督检查董事会或董事的经营管理活动,因此,必须把
监督结果向股东会报告,以便股东了解公司经营的一切情况。同时,监事会或监事的自身的
活动情况也应向股东会汇报,关于监督内容、对象、步骤等也要得到股东会的审议批准。
    5、6.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、审议批准公司的利润分配方案和
弥补亏损方案。
    这是涉及公司财务以及股东收益权方面的事项。公司的财务是公司的命脉,不仅关系公
司本身的切身利益,而且还关系到公司的股东、债权人、公司职工及其他利益关系主体的利
益,它的重要性是不言而喻的。公司的利润分配与弥补亏损方案直接关系到股东的收益,股
东的收益权是般权的核心,是股东进行投资的最终极、最重要的权利。因此,在执行机构董
事会制订出公司的年度财务预算方案、决算方案以及公司的利润分配方案和弥补亏损方案
后,当然要由股东会进行审议,批准后方可执行。
    7.对公司增加或者减少注册资本作出决议。
    8.对发行公司债券作出决议。
    9.对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。
    10.修改公司章程。
    增资、减资、公司合并、分立、解散、清算、变更公司形式、修改公司章程对公司来讲
都是最为重要的、生死攸关的事项,公司注册资本是公司开展经营活动的物质基础,也是公
司对外担保的财产基础,其重要性是显然易见的。公司根据实际需要增资或减资的方案必须
经股东会作出决议。公司合并是指两个或两个以上的公司不经清算程序直接并为一个公司;
公司分立是指一个公司不经清算程序,分为两个或两个以上的公司;变更公司形式在我国是
指有限责任公司变更为股份有限公司;公司解散导致公司的终止,清算是指公司解散或宣告
破产后,对公司事务及财产做一了断,最终使公司终止;公司章程则是公司内部最高行为准
则,关系到公司的权利能力和行为能力,章程由全体股东制定,修改也应由股东会修改。以
上增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程这些事项
的结果也是和股东以及第三人的利益休戚相关的,所以必须由股东会做出决议,而且公司法
规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过(见《公司法》第 44 条)。发行公司债券即
公司举债,虽然法律没有规定公司举债要经过特别的决议;但是其对公司的影响也是不容忽
视的,一旦资不抵债将会导致公司破产,公司债券持有人将优先于股东受偿,不仅如此,公
司举债还涉及多方利益,甚至整个社会的稳定,因此,必须经股东会对其具体事宜作出决议。
    以上法定职权不得以公司章程或会议决议的形式变更。
    (十一)是新公司法新增的允许公司章程可以规定以上法定职权之外的其他职权。市场是
不断变化的,每个公司的具体情况也不尽相同,原公司法以列举的方式对股东会的职权进行
规定太过死板,不利于股东权利的保护,因此,新公司法只对股东会的最原生的、最重要的
职权作出强制规定,此外允许公司根据实际情况补充法定职权以外的其它职权。但是,这些
职权必须符合不得与法定职权相矛盾、不得违反有关法律、法规、不得剥夺股东的基本和原
生的固有权利的要求,否则无效。
    召开股东会会议行使职权是为了形成股东的共同意思,但是,会议的召开必然需要很大 的成本,对于有限责任公司来讲,由于股东人数一般不多,而且股东之间又具有很强的人合
性,可以相信,股东不召开股东会而以其他方式也能形成一致的意思,同时又可节约成本,
因此法律应当允许。正是基于此,第二款增加了以下规定:行使上述法定或章程规定的职权
时,如果对所涉及的事项股东以书面形式达成一致,可以不召开股东会会议,直接作出决定。
这项规定赋予有限责任公司股东形成决议的灵活性,同时大大节约了召开股东会议的成本。
但是,这种同意要求必须是由股东出具书面文件表示一致同意,并且由全体股东在决定文件
上签字、盖章,这种要件的严格一是为了提醒股东对所涉事项的谨慎注意,同时也为了事后
举证的方便。
 
 
第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。
    【释义】
    本条是关于首次股东会会议召集和主持的规定。
    〖评析〗
    仅仅适用于出资后出资人召开的首次股东会会议,是公司成立后的第一次股东会会议。
对有限责任公司而言,此时董事会、监事会尚未选举出来。
    首次会议结束,该条规定即不能再次适用。
 
第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。
    定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之
一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会
议。
    【释义】
    本条是关于股东会会议种类及召开的规定。
    〖评析〗
    股东会作为组织机构又必须形成自己统一的意志,所以般东会只能采取会议的方式来形
成决议,来实现股东对公司的控制权。
 
    定期会议也称普通会议,股东常会,股东年会,是指根据法律和公司章程的规定在一定
时间内必须召开的股东会议。定期会议主要决定股东会职权范围内的例行重大事项。对于有
限责任公司,股东会定期会议每两次会议之间的最长间隔期限以及具体召开时间,我国公司
法允许由公司章程决定,定期会议应按章程的规定按时召开,无故不得取消、提前或延迟。
    临时会议也称特别会议,是指定期会议以外的必要时候,由于发生法定事由或者根据法
定人员、机构的提议而召开的股东会议。
 
    第 2 款列举三种情形下,任一人员或机构提议召开临时会议,必须召开,无须上述人员
或机构共同提议。临时会议通过的决议效力等同于定期会议。
 
第四十一条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长
不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务
的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
    有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。
    董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监
事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权
的股东可以自行召集和主持。
 
    【释义】
    本条是关于股东会会议召集和主持规则的规定。
    〖评析〗
    召集和主持应当遵循本条规定的原则。召集与主持权,即是一种职权,也是一种职责,
除非特殊情形应当善良、勤勉地履行。
 
第四十二条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另
有规定或者全体股东另有约定的除外。
    股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。
    【释义】
    本条是关于召开股东会会议通知和会议记录的规定。
    〖评析〗
    为了提高会议效率和股东出席率,防止董事会或控股股东利用突袭手段控制会议,各国
公司法均对此作了规定。
    通知方式:对于有限责任公司,尤其规模较小的,可以灵活采取口头、电话、书面方式,
但必须在公司章程中作出规定。股份有限公司的通知制度比较严格。[→第 103 条]
 
第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东表决权行使方法的规定。
    〖评析〗
    公司法采用的是“资额主义”,即一股一权,同股同权。“但书”表明对于表决方法可以
由公司章程规定,章程作出规定的,从其规定;章程没有规定,按照公司法的规定。
    值得一提的是,本条规定的是按“出资比例”,对于首次会议是没有问题的,如果吸收
新股东、减资后奖励股份形成的新股东,如何行使表决权,法律没有考虑到,章程中应作规
定。
 
第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、
解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东会会议议事方式和表决程序的规定。
    〖评析〗
    第 1 款即普通决议事项由公司章程规定;第 2 款规定的事项法定采用特别决议。
 
第四十五条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有
规定的除外。
    两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董
事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董
事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
    董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司董事会组成的规定。
    〖评析〗
 
    董事会特征:公司重要的、法定的常设机构,对外代表机构,经营决策机构。实行一人
一票的表决权、组成人数一般为单数的制度。[第 49 条]
    重要的是,增加了职工董事,长期以来,不少人陷入“只有股东才有权被选举为董事”
的误区,董事会是公司日常经营决策机构,甚至是执行机构,所有权、决策权和经营权分离
的体制下,更合理、更具有监控性,因此,国家先在上市公司中推行了独立董事制度,本条
规定的职工董事也是这一构想的普遍化。
 
第四十六条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可
以连任。
    董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在
改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。
    【释义】
    本条是关于董事任期的规定。
    〖评析〗
 
第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:
    (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
    (二)执行股东会的决议;
    (三)决定公司的经营计划和投资方案;
    (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
    (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
    (八)决定公司内部管理机构的设置;
  (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘
公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
    (十)制定公司的基本管理制度;
    (十一)公司章程规定的其他职权。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司董事会职权的规定。
    〖评析〗
    第(一)、(二)项召集股东会会议,并向股东会报告工作,执行股东会的决议的职权直接
反映了董事会对股东会负责的特点。股东通过股东会会议行使权利,而股东往往比较分散,
因此需要有人或机构为之召集股东会会议,作为公司的常设机构,董事会责无旁贷应承担起
该义务。董事会是为了公司或者进一步说是为了股东的利益而管理公司的,因此,董事会应
该认真落实执行股东会的决议,并应该将其管理经营状况向股东会报告。
    第(三)项:决定公司的经营计划和投资方案。这点与股东会的职权相联系,股东会是决
定公司的经营方针和投资计划,也就是说,股东会最终决定公司的大致的发展方向,而具体
的实施方案由董事会决定。
    第(四)、(五)、(六)、(七)项:制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的
利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。
    董事会是实施经营管理的机关,因此,在公司运营中,董事会更了解公司的一些基本情
况,如财务预算,怎样才最适合公司的经营和发展;何时分配利润,是否有亏损需要弥补, 具体怎样进行;公司是否需要根据实际情况增加或较少资本等等。因此,应该由董事会按照
股东会决议的方针政策,根据公司的实际需要,提出切实可行的详细方案,再交由股东会进
行审议批准或决定。
    第(八)、(九)、(十)项:决定公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及
其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
制定公司的基本管理制度;
    董事会是公司的管理机关,公司的具体管理事宜需要由董事会根据公司具体情况做出决
定。为了提高管理的效率,应当允许董事会决定设置一定的内部管理机构,制定行之有效的
管理制度,聘任有管理能力和管理经验的专门人才作为经理,并根据经理的提名决定聘任或
者解聘公司副经理、财务负责人,以保证公司管理系统的高效有序。
    以上法定职权不得以公司章程或决议的形式进行变更。
    第(十一)项:公司章程规定的其他职权。以上十项是董事会的法定职权,而董事会在日
常的经营管理中,往往会面临更多地问题,需要处理更多的事项,为了让董事会更好的完成
工作,有必要在不违背上述法定职权以及法律、行政法规等的前提下,由公司在公司章程中
赋予董事会其他其认为必要的职权。
 
    各国立法关于董事会职权的规定方式有所不同,有的国家采用列举式明确授予董事会各
项职权,有的国家则采取排斥式规定必须由股东会行使的重要权力,除此之外的权力则由董
事会行使;有的国家立法未对董事会职权做出具体规定,而将其赋予公司章程去规定。但是,
为了提高公司经营运作效率,各国公司法普遍地均赋予了董事会比较广泛的职权。
    我国公司法对董事会的职权采取了列举式的规定与在概括式规定相结合的方式。
 
第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由
副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举
一名董事召集和主持。
    【释义】
    本条是关于董事会会议召集和主持的规定。
    〖评析〗
    为了保证董事会会议顺利召开,公司法完善了董事会会议的召集和主持制度。
    董事会作为一个机构是通过召开会议并形成决议的方式行使职权的。本条规定了董事会
会议的召集和主持人。董事会会议一般应由董事长召集和主持。只有在董事长不能履行或不
履行召集和主持董事会会议的职务时,才由副董事长召集和主持,并且副董事长应当召集和
主持。
 
第四十九条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
    董事会决议的表决,实行一人一票。
    【释义】
    本条是关于董事会议事方式和表决程序的规定。
    〖评析〗
    没有股份有限公司董事会的相应规定严格,对有限责任公司的规定具有相对灵活性。[第
112 条]
 
 
第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。
    【释义】
    本条是关于首次股东会会议召集和主持的规定。
    〖评析〗
    仅仅适用于出资后出资人召开的首次股东会会议,是公司成立后的第一次股东会会议。
对有限责任公司而言,此时董事会、监事会尚未选举出来。
    首次会议结束,该条规定即不能再次适用。
 
第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。
    定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之
一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会
议。
    【释义】
    本条是关于股东会会议种类及召开的规定。
    〖评析〗
    股东会作为组织机构又必须形成自己统一的意志,所以般东会只能采取会议的方式来形
成决议,来实现股东对公司的控制权。
 
    定期会议也称普通会议,股东常会,股东年会,是指根据法律和公司章程的规定在一定
时间内必须召开的股东会议。定期会议主要决定股东会职权范围内的例行重大事项。对于有
限责任公司,股东会定期会议每两次会议之间的最长间隔期限以及具体召开时间,我国公司
法允许由公司章程决定,定期会议应按章程的规定按时召开,无故不得取消、提前或延迟。
    临时会议也称特别会议,是指定期会议以外的必要时候,由于发生法定事由或者根据法
定人员、机构的提议而召开的股东会议。
 
    第 2 款列举三种情形下,任一人员或机构提议召开临时会议,必须召开,无须上述人员
或机构共同提议。临时会议通过的决议效力等同于定期会议。
 
第四十一条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长
不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务
的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
    有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。
    董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监
事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权
的股东可以自行召集和主持。
 
    【释义】
    本条是关于股东会会议召集和主持规则的规定。
    〖评析〗
    召集和主持应当遵循本条规定的原则。召集与主持权,即是一种职权,也是一种职责,
除非特殊情形应当善良、勤勉地履行。
 
第四十二条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另
有规定或者全体股东另有约定的除外。
    股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。
    【释义】
    本条是关于召开股东会会议通知和会议记录的规定。
    〖评析〗
    为了提高会议效率和股东出席率,防止董事会或控股股东利用突袭手段控制会议,各国
公司法均对此作了规定。
    通知方式:对于有限责任公司,尤其规模较小的,可以灵活采取口头、电话、书面方式,
但必须在公司章程中作出规定。股份有限公司的通知制度比较严格。[→第 103 条]
 
第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东表决权行使方法的规定。
    〖评析〗
    公司法采用的是“资额主义”,即一股一权,同股同权。“但书”表明对于表决方法可以
由公司章程规定,章程作出规定的,从其规定;章程没有规定,按照公司法的规定。
    值得一提的是,本条规定的是按“出资比例”,对于首次会议是没有问题的,如果吸收
新股东、减资后奖励股份形成的新股东,如何行使表决权,法律没有考虑到,章程中应作规
定。
 
第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、
解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股东会会议议事方式和表决程序的规定。
    〖评析〗
    第 1 款即普通决议事项由公司章程规定;第 2 款规定的事项法定采用特别决议。
 
第四十五条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有
规定的除外。
    两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董
事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董
事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
    董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司董事会组成的规定。
    〖评析〗
 
    董事会特征:公司重要的、法定的常设机构,对外代表机构,经营决策机构。实行一人
一票的表决权、组成人数一般为单数的制度。[第 49 条]
    重要的是,增加了职工董事,长期以来,不少人陷入“只有股东才有权被选举为董事”
的误区,董事会是公司日常经营决策机构,甚至是执行机构,所有权、决策权和经营权分离
的体制下,更合理、更具有监控性,因此,国家先在上市公司中推行了独立董事制度,本条
规定的职工董事也是这一构想的普遍化。
 
第四十六条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可
以连任。
    董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在
改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。
    【释义】
    本条是关于董事任期的规定。
    〖评析〗
 
第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:
    (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
    (二)执行股东会的决议;
    (三)决定公司的经营计划和投资方案;
    (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
    (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
    (八)决定公司内部管理机构的设置;
  (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘
公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
    (十)制定公司的基本管理制度;
    (十一)公司章程规定的其他职权。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司董事会职权的规定。
    〖评析〗
    第(一)、(二)项召集股东会会议,并向股东会报告工作,执行股东会的决议的职权直接
反映了董事会对股东会负责的特点。股东通过股东会会议行使权利,而股东往往比较分散,
因此需要有人或机构为之召集股东会会议,作为公司的常设机构,董事会责无旁贷应承担起
该义务。董事会是为了公司或者进一步说是为了股东的利益而管理公司的,因此,董事会应
该认真落实执行股东会的决议,并应该将其管理经营状况向股东会报告。
    第(三)项:决定公司的经营计划和投资方案。这点与股东会的职权相联系,股东会是决
定公司的经营方针和投资计划,也就是说,股东会最终决定公司的大致的发展方向,而具体
的实施方案由董事会决定。
    第(四)、(五)、(六)、(七)项:制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的
利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。
    董事会是实施经营管理的机关,因此,在公司运营中,董事会更了解公司的一些基本情
况,如财务预算,怎样才最适合公司的经营和发展;何时分配利润,是否有亏损需要弥补, 具体怎样进行;公司是否需要根据实际情况增加或较少资本等等。因此,应该由董事会按照
股东会决议的方针政策,根据公司的实际需要,提出切实可行的详细方案,再交由股东会进
行审议批准或决定。
    第(八)、(九)、(十)项:决定公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及
其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
制定公司的基本管理制度;
    董事会是公司的管理机关,公司的具体管理事宜需要由董事会根据公司具体情况做出决
定。为了提高管理的效率,应当允许董事会决定设置一定的内部管理机构,制定行之有效的
管理制度,聘任有管理能力和管理经验的专门人才作为经理,并根据经理的提名决定聘任或
者解聘公司副经理、财务负责人,以保证公司管理系统的高效有序。
    以上法定职权不得以公司章程或决议的形式进行变更。
    第(十一)项:公司章程规定的其他职权。以上十项是董事会的法定职权,而董事会在日
常的经营管理中,往往会面临更多地问题,需要处理更多的事项,为了让董事会更好的完成
工作,有必要在不违背上述法定职权以及法律、行政法规等的前提下,由公司在公司章程中
赋予董事会其他其认为必要的职权。
 
    各国立法关于董事会职权的规定方式有所不同,有的国家采用列举式明确授予董事会各
项职权,有的国家则采取排斥式规定必须由股东会行使的重要权力,除此之外的权力则由董
事会行使;有的国家立法未对董事会职权做出具体规定,而将其赋予公司章程去规定。但是,
为了提高公司经营运作效率,各国公司法普遍地均赋予了董事会比较广泛的职权。
    我国公司法对董事会的职权采取了列举式的规定与在概括式规定相结合的方式。
 
第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由
副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举
一名董事召集和主持。
    【释义】
    本条是关于董事会会议召集和主持的规定。
    〖评析〗
    为了保证董事会会议顺利召开,公司法完善了董事会会议的召集和主持制度。
    董事会作为一个机构是通过召开会议并形成决议的方式行使职权的。本条规定了董事会
会议的召集和主持人。董事会会议一般应由董事长召集和主持。只有在董事长不能履行或不
履行召集和主持董事会会议的职务时,才由副董事长召集和主持,并且副董事长应当召集和
主持。
 
第四十九条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
    董事会决议的表决,实行一人一票。
    【释义】
    本条是关于董事会议事方式和表决程序的规定。
    〖评析〗
    没有股份有限公司董事会的相应规定严格,对有限责任公司的规定具有相对灵活性。[第
112 条]
 
 
第五十条 有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:
    (一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
    (二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;
    (三)拟订公司内部管理机构设置方案;
    (四)拟订公司的基本管理制度;
    (五)制定公司的具体规章;
    (六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
    (七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;
    (八)董事会授予的其他职权。
    公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。
    经理列席董事会会议。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司经理的规定。
    〖评析〗
    本条规定经理为任设机构,法条中用的是“可以”,就是说,可以设也可以不设经理。
设经理的,经理由董事会决定聘任或者解聘,对董事会负责。
    董事会对公司的管理主要是决策性的,而经理则是具体管理事项的执行者,在董事会的
授权下,执行董事会决议,完成董事会交给的任务,维持公司正常运转。不同公司的经理的
实际权限并不完全相同,为了使公司能有效率地持续运营,公司法从公司运营的实践中总结
提炼出经理机关的一般职权范围,予以指导性规定。由于经理是公司的日常经营管理机关,
因此,其职权往往和日常的经营管理有关,依据本条规定,经理的职权包括:
    1.主持公司的生产经营管理活动,组织实施董事会决议;
    2.组织实施公司年度经营计划和投资方案。董事会拟定公司年度经营计划和投资方案
经股东会决议后,由经理负责实施;
    3.拟订公司内部管理机构设置方案。董事会有权决定内部管理机构的设置,具体方案
由经理根据业务需要拟定,报董事会通过。
    4.拟订公司的基本管理制度。公司基本管理制度经董事会批准后,公司各部门和人员
都应按照公司基本管理制度展开工作。
    5.制定公司的具体规章。经理有权根据公司基本管理制度制定切实可行的具体规章。
同时,经理又是由董事会聘任或解聘,对董事会负责,经理的职权中对这一点也有体现。
    6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。公司副经理协助经理进行各种业务工
作,在经理缺席时代为履行经理的职权;财务负责人总管公司的财务,在公司中处于重要地
位。两者虽然平时在经理领导下公司,但由于其在公司中地位的重要性和特殊性,因此任免
不由经理决定,经理只保留提名权,向董事会提请聘任或解聘。
    7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。为保证经
理日常管理活动的高效有序,法律允许经理决定任免除了应由董事会解聘或者解聘以外的其
他负责管理人员,形成以经理为领导的日常管理系统。提高管理效率。
    8.董事会授予的其他职权。经理具体负责公司的日常管理,因此,其职权涉及到各个
方面,广泛而具体,远不是以上各项所能包括,因此,本条赋予董事会根据实际情况授予经
理除上述八项以外的其他职权。
    同时本条又规定了公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。这就意味着公司可以通
过公司章程的形式改变以上所列职权,可以根据实际情况赋予经理职权,而不受上述条款限
制。
    为了更好的理解董事会决议的意图,更准确的执行董事会的决议,经理可以列席董事会
 
会议。
 
    公司法上的经理制度。
    1.经理
    经理是由董事会聘任的、负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。与股东
会、董事会、监事会不同,经理机关并非会议形式的机关.其行为不需要通过会议以多数原
则形成意志和决议,而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准,虽然公司也设副总经
理,但其只是由总经理提名协助其工作的辅助人员。
    现代社会,随着证券市场的发展,公司股权日益分散化,从而导致股东对公司管理的日
益漠视,并且随着经济分工的细化和竞争的激烈化,管理日益成为一门专业技能,股东也没
有能力对公司经营进行全方面的管理,因此,虽然各国公司法一般规定经理为依公司章程任
意设立的机构,但实践中,经理不仅成为公司组织机构中不可或缺的常设机构,而且其权力
有不断膨胀的趋势,即使如此,经理的基本性质仍未发生根本变化,经理仍为公司的业务执
行机构,公司经理由董事会聘任,对董事会负责,具体落实股东会看和董事会的决议,主持
公司的生产经营管理活动,维持公司运转。公司经理不同于公司董事、监事,他并非选举产
生,而是由董事会聘任产生,各国公司法多规定聘任经理为董事会的职权,董事会通过投票
决定公司经理的人选。在美国,有的公司董事会还下设提名委员会以寻找并向董事会推荐经
理等公司重要职务的合适人选。经过董事会表决通过的经理人选将与公司签订聘任合同,从
而完成聘任过程,成为公司的经理。因为经理由董事会聘任,其权力虽由公司法规定一般的
内容与权限,但其职务的取得源自于董事会,且董事会对其权力可做出扩大或缩小的决定。
因此,如果经理违法经营或者其能力、素质不足以管理公司,董事会认为其不适合管理本公
司,可以依法在召开的董事会会议中决定对经理的解聘。
    修改后的公司法在保持经理较高地位的同时,强化了公司对经理的监督和管理,将确定
经理职权这一本应属于公司自主行使的权利归还给公司,允许公司章程对经理职权作出与公
司法不同的规定,这有助于正确理解经理的法律地位,强化股东、董事会对经理的监督,促
使建立以股东会为最高权力机构,以董事会为日常管理机构,经理为董事会下属的执行机构
的层级监督管理体系.促进公司治理结构的完善。
    2.经理权
    (1)经理权的性质
    随着经理在现代公司中越来越重要的地位,经理权制度也开始在公司法上占有不可忽视
的一席之地。
    经理受聘于公司,属于公司雇员。经理权就其性质属于商法上的代理权。经理对内可以
为公司管理特定事务,对外可以以公司的名义与第三人进行法律行为,结果归公司承受。公
司与经理之间是委任关系。商事代理权的理论源于民法上的代理权理论,但是又有不同,有
其自己自身的特点。
    (2)经理权的权能
    经理权究其性质为商事代理权,其权能主要表现为业务管理权能和营业上的代表权能。
经理的管理权能是就内部关系即与公司关系而言的,即内部事务管理权能,经理负责公司日
常生产经营活动;经理的代表权能是指经理以公司名义与第三人进行活动,由公司承担该活
动的法律后果的能力。各国立法对经理这两种权能侧重程度不同。但是,强化经理的代表权
能是各国的立法趋势。而且,为了保护第三人的利益,只要具有授予经理权的外观,经管实
际上并未授权,亦不得对抗善意第三人。也就是说,第三人因合理信赖其为公司经理而与之
进行活动,即使其实际上未被授予从事该行为的权能,亦可产生经理权。
    (3)经理权范围的确定
 
    关于经理权范围的确定主要有三种方式:法定方式、意定方式和折衷方式。
    法定方式是指由法律明确规定经理权的范围。此为德国、日本等采用。
    所谓意定方式是指由公司章程对经理权的范围作出规定。
    所谓折衷方式,是指经理权的范围通过法定和意定这两种方式共同确定,既有法律规定
的范围,又有协商确定的内容,例如法国。
    我国新公司法对于经理权的范围采取的是意定方式,虽然法律列举了一系列的经理职
权,但是在最后一款也规定“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”也就是说,公司
章程有不受上款约束,另授经理权的权利。上述列举仅起到参考的作用,或者说在公司章程
不另规定经理权范围的时候,才适用上述列举职权。
 
第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事
会。执行董事可以兼任公司经理。
    执行董事的职权由公司章程规定。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司不设董事会,只设一名执行董事的规定。
    〖评析〗
    适用于小规模公司,执行董事的职权义务基本与董事会、董事长的职权义务为主要内容。
 
第五十二条 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的
有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。
    监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三
分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职
工大会或者其他形式民主选举产生。
    监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;
监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持
监事会会议。
    董事、高级管理人员不得兼任监事。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司监事会的规定。
    〖评析〗
    根据本条第一款规定,对于有限责任公司,监事会不是每个公 司的必设机构。如果公
司的股东人数较少或者规模较小的,可以设 一至二名监事,而不设监事会。这是考虑到有
的公司股东较少,股 东的人数都未必能达到法定监事会的最低人数限额,同时规模不大.监
督管理起来并不复杂,因此没有必要重复设置机构,造成资源浪 费。为了执行监督职责,
可以只设一至二名监事。除此以外的公司 应该设监事会,其成员人数不得少于三人,且董
事、高级管理人员。 不得兼任监事。这是因为,监事的职责包括监督公司的董事以及高 级
管理人员的行为,为了保证监事的独立性,避免监事与被监督人 有利害关系,作此规定。第
二款规定,监事会的成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。也就是说,监事会
中必须有职工代表存在,因为除了股东之外,职工利益在公司利害相关者的利益中是最重要
的,代表投资者利益的股东和代表生产者利益的职工都应该有权对公司事项进行监督。职工
代表的具体比例可以由公司章程根据自身情况规定,但是不得低于 1/3,这是新公司法增
加的比例限制,以保证职工代表对监事会的有效参与,而非流于形式。监事会中的职工代表
由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 本条第三款与原公
司法相比,将“监事会应在其组成人员中推选 1 名召集人”改为“监事会设主席 1 人”的规 定,并修改了监事会主席的产生办法,由推选改为选举,即由全体监事过半数选举产生,更
增加了产生过程的民主性、权威性。同时明确了其职权,主要负责召集、主持监事会会议,
以便促使其积极行使职权,以免发生推诿的现象。本条还增加了监事会主席因客观原因不能
履行职务或者因主观原因拒绝履行职务时的解决办法,由半数以上监事共同推举 1 名监事
召集和主持监事会会议。目的是防止主席滥用召集主持权,使得监事会会议不能正常召开。
【相关理论】 本条涉及公司法上的监事会制度。 监事会是依法产生,对董事和高级管理人
员的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监
督,行使监督职能,是公司的监督机构。监事会具有以下特点: 1.监事会是由依法产生的
监事组成的 监事一般由股东会选举产生。我国还规定,监事会应当包括股东代表和适当比
例的公司职工代表,监事会中豹职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他
形式民主选举产生。 2.监事会是对公司事务进行监督的机构 监事会的监督职能一般包括
两个方面:一方面是对董事、高级管理人员的经营行为进行监督;另一方面是财务监督,也
称专业监督,各国公司法均将财务监督作为监督机构职权的重要部分。 3. 监事会行使职权
的独立性 保持充分的独立性是进行有效监督的重要前提。 4.监事个人与监事会并行行使
监督职权 监事会的职责是发现公司经营违法、违规或违背股东利益的行为。因此,为了充
分掌握信息,法律规定了监事对公司业务和财务资料有平等的监督检查权。
 
第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。
    监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在
改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。
    【释义】
    本条是关于公司的规定。
    〖评析〗
    本条是关于监事任期的规定。【本条释解】 根据本条规定,监事的任期不同于董事,
监事的任期是法定的,每届为三年。在任期届满后,重新选举又当选的监事,可以继续担任,
连任多少届没有限制。 另外,本条新增了第二款规定,监事任期届满后没有及时改选出新
的监事,或者监事在任期内辞职,这两种情况下因其离任而导致监事会成员低于法定人数的,
在选举出的监事就任前,为了符合于法律关于监事会人数的规定,同时为了维护公司利益,
防止出现监督的空白,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事的职
务。
 
第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:
    (一)检查公司财务;
    (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、
公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;
  (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以
纠正;
  (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职
责时召集和主持股东会会议;
    (五)向股东会会议提出提案;
    (六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
    (七)公司章程规定的其他职权。
    【释义】
    本条是关于公司的规定。
 
 
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    〖评析〗
    事会或监事的职权基本与这两方面有关。 法定职权包括: 1检查公司财务。公司财
务状况对公司经营状况具有重大的影 响。因此,各国公司法均将财务监督作为监事会、监
事职权的重要 组成邵分。 2对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反
法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。董事、
高级管理人员对外代表公司,他们在执行公司职务时所做行为的后果由公司承担,如果他们
执行公司职务时有违反法律、行政法规或损害他人利益等行为,公司也要承担相应的责任,
并且,公司利益的最终归属者也是股东,因此,他们执行公司职务时的某些行为还有可能对
股东的利益造成损害,为了避免公司和股东因此所遭受的不利益,监事会、监事应当对其执
行公司职务的行为进行监督。必要时,还可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会
决议的董事、高级管理人员向股东会提出罢免的建议,这就使得监督更加有实质性的意义。
3当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正。公
司虽是股东的公司,但是,却是由董事、高级管理人员代为管理公司,负责公司的经营活动,
因此,他们有条件和可能侵犯公司利益,这时,为了维护公司和股东的利益,就要由监事会、
监事对其侵害行为进行监督,要求其予以纠正。 4提议召开临时股东会会议。 5向股东会
会议提出提案。在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会
会议;监事会或监事是公司监督机关,在其行使监督职权时可能会发现有需要召开股东会会
议,则可以提议召开。同时,监事会或监事有权向股东会议提出议案。 6依照本法第 152
条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼。《公司法》第 l 52 条规定,当董事、高级管理
人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,有限责
任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东,
可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼,要求董
事、高级管理人员承担赔偿责任。董事或者高级管理人员在执行职务时,其行为可能会给公
司造成损失,侵犯公司的权益,此时公司有权追究董事、高级管理人员的责任,但因董事或
高级管理人员在公司中的特殊地位,他们本身可能恰好就是公司的代表机关,那么就会形成
“自己诉自己”的情形。为了防止董事或高级管理人员本身怠于代表公司行使诉权,作为公
司监督机关的监事会或监事可以根据股东的请求,代表公司提起诉讼,要求董事、高级管理
人员承担赔偿责任。 第(7)项赋予公司章程在不违背法律、行政法规和法定职权的前提下,
规定监事会或监事的其他职权。监事会或监事负责监督、检查公司的各项工作,其监督范围
很广,以上列举的职权并不能完全涵盖。因此,公司章程可以根据自身的实际情况依法赋予
或减少监事会其他公司认为必要的职权。原公司法对监事会或监事的职权规定有很多缺陷,
很难保证其监督工作的有效开展,因此,新公司法在原公司法规定的基础上,赋予监事会和
监事更加有效实施监督的职权。例如对董事、高级管理人员的罢免建议,对董事、高级管理
人员提起诉讼等等,使得监事会或者监事的监督职权更具有实质意义。
 
第五十五条 监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。
    监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可
以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。
    【释义】
    本条是关于监事会、监事的质询、建议及调查权的规定。
    〖评析〗
    只能在“经营情况异常”时,才有第 2 款之调查职权。但本条并未载明“经营情况异常”
的内容及范围,公司法在这里出现职权与内容规定不协调的瑕疵。
 
 
第五十六条 监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。
    监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    监事会决议应当经半数以上监事通过。
    监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
    【释义】
    本条是关于监事会会议的规定。
    〖评析〗
    意在强化监事会的监督权。
 
第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。
    【释义】
    本条是关于监事会、监事履行职责发生的费用承担的规定。
    〖评析〗
    支出费用必须是与履行职责有关,且必须是合理和必要。
 
(未完待续)
 
 
                       ※第三节 一人有限责任公司的特别规定
    〖评析〗
    2005 年 10 月 27 日通过的《公司法》增加了一人公司的有关规定。公司法修改之前,很多学者皆主张我国应承认一人公司,与其无视其存在的事实,不如让其浮出水面,对其加以规定,这样会更有利于公司的发展与完善,促进经济的发展。似乎增加了一人公司,可以
能解决原有的实质一人公司中所有的问题。《公司法》确实用了七个条文对一人公司作了规定,构成了对公司人合社团性的突破。但这一规定,能真的有利于解决原有的问题,且需要通过实践检验与证实。
    世界各国对一人公司的自由性规定。列支敦士登 1925 年《关于自然人公司的法律》第637 条公开承认一人公司,1980 年前德国每 4 家有限责任公司中就至少有 1 家公司由实质一人股东组成。德国《有限责任公司法》自 1981 年起允许设立一人有限公司,《股份法》自1994 年起允许设立一人股份有限公司。法国亦自 1985 年起允许设立一人有限责任公司,并于 1994 年开始允许股东一人设立股份有限公司。基于欧盟许多成员国已经开始承认一人公司的法律地位:为推动各国中小企业的发展,欧盟理事会于 1989 年 12 月 21 日通过了《关于一人公司的第 12 号公司法指令》,并要求各成员国在 1992 年 1 月 1 日以前按照该指令的要求,修改本国公司立法。日本 1990 年修改《商法典》,允许投资者设立一人股份有限公司,删除了股份公司之设立应由 7 人以上发起人的法律限制。同年,日本修改《有限责任公司法》,
删除了该法第 8 条有关有限责任公司最低股东人数的要求。我国台湾地区曾常见“人头股东”(名义股东)拥有一股的情形。为符合企业经营实务的需要,我国台湾地区 2001 年 11 月修改《公司法》,公开承认一人公司。只不过,一人有限责任公司的股东包括所有民事主体,
而一人股份有限公司的股东仅包括政府和法人。
    我国 1993 年《公司法》从公司社团性出发,要求有限责任公司股东为 2 人以上、50 人以下,股份有限公司股东为 5 人以上。对设立意义上的一人公司采取了“原则禁止、例外允许”的态度:原则禁止法人、自然人设立一人公司,破例允许国有独资公司和外商独资公司。
因其唯一股东是国家,国有独资公司当然是一人公司,而其设立主体又严格限制为国家授权投资的机构或部门。外国投资者也可依《外资企业法》在中国设立一人有限责任公司。现实生活中,常有投资者为规避禁止设立一人公司之规定而寻找名义股东。此即实质意义上的一
人公司。使得显名股东与隐名股东、显名股东与公司、显名股东与债权人之间的纠纷不断,法律关系紊乱。
  《公司法》规定一个自然人或一个法人可以设立一人有限责任公司,从而使一人公司得以浮出水面,无论自然人还是法人均可以根据新公司法的有关规定,设立一人公司。其没有股东会,基于唯一股东行使权利,从而公司法有关多元化股东之间的权利制约与平衡的机制无法适用,基于零内耗,经营方式与组织方式都可以因此更为灵活,或许这就是一人公司的最大优势、最强大之竞争力,一人公司的运营良好,将会极大的推动公司的发展。
 
    公司法上的“鸡肋”。而今允许设立一人公司的政策,显然将释放出人们更多的创业冲动,也许不少个体经营户看重“10 万元可以自己说了算”的极权而转向公司组织。在欣慰之中,十分遗憾的是,《公司法》一方面允许一人公司的设立,另一方面又对其严加限制,不得十分的“言不由衷”。《公司法》分别从股东身份、注册资本、设立登记记载事项、财务与法人人格否认等方面对一人公司作了更为严格的规定。在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时,主要预设了五项“风险防范”制度:
 
    1、于一般有限公司的 3 万元低限相比,太高严格的资本确定原则,一人有限责任公司的注册资本不得低于 10 万元,并须一次缴足;
    2、虽为公众公平,但对其公司有失公平——必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资,以予公示;
 
    3、法人一人公司不限制,难以体现公平——一个自然人只能设立一个一人公司,该一人公司不能再设立新的一个公司;
    4、分清个人财产与公司财产,大幅增加成本——应当在每一会计年度编制财务会计报告,并经依法设立的会计师事务所审计;
    5、举证责任倒置,由股东来证明——在发生债务纠纷时,一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的,如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产,股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利,而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。
    从实际上讲,由于一人有责任公司股东只有自然入或法人一个人,股东很容易将自己的财产和公司的财产混同,一旦发生债务,一人有限公司股东以其出资额对公司承担有限任,将演变成股东对公司债务承担无限连带责任。因此我还是得仔细考虑一下风险。另外,一人有限责任公司的程序比较复杂,每年度都要提供经会计师事务所审计的财务报告,显然对增加成本而言“审计费太高了”。
    而从公司法的公司自治理论上讲,对于如此严厉的控制措施,不少投资者会在设立一人公司问题多加考虑,除非其实在找不到合作伙伴或者就是为了自己一人控制公司。一人公司的法人人格否认制度,相对于一般有限责任公司的法人人格否认制度来讲,更为严格,只要股东不能证明其财产独立于公司财产的,便要对公司债务承担连带责任,而一般有限责任公司的法人人格否认条件是:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。这对于一人公司来说就非常严酷了,设立者可能、当然会寻求一般有限责任公司的形式来逃避,而从《公司法》的制度设计来看,这一规定是轻易可以规避的,只要再找一个其他人来成为挂名股东即可成为一般有限责任公司,而不再受这么严格的规制。换句话来讲,就是只要一个实质股东再找一个或一个以上的挂名股东便可规避《公司法》有关一人公司的规定。因此说,《公司法》有关一人公司的规定,并不能对解决实质一人公司的问题,它完全有可能只是增添了一种新的公司形式供投资人选择而已,投资人是否会选择得要看其对于公司形式进行比较后的理解与认识。
    另一问题是解决股权归一。其前国家只允许国有独资公司与外商独资公司的存在,而不允许自然人、其他法人和非法人组织设立一人公司。因此当出现股东之间进行股权转让到股权归于一个股东时,公司是否允许存在的问题便在实践中产生了很大的反差与争议。有的认为,股权转让是基于契约自由与财产所有者处分其财产的自由进行的,《合同法》对此并没有作禁止规定,这也不构成合同无效的情形,因此股权转让有效;但同时也有学者认为,我国政策与法律并不允许一人公司的存在,如果出现股权归一的现象,则等于承认了一人公司,这与我国《公司法》中要求的公司股东至少是两个的规定不符,因此不允许股权归一,导致股权归一的转让行为无效,而且如果出现股权归一时,工商行政管理机关是不予注册登记的。而今,股东之间或向外转让股权,若出现股权归一时,现《公司法》有了一人公司的规定,其转让又是有效的,即注册登记有了法律依据,《公司法》显然有积极的作用。但在股权归一后,针对一人公司的严格规定,该唯一股东仍然会通过寻找新的挂名股东的作法来规避。也许借用“统一司法”的理念,统一适用适度的法人人格否认制度也可解决或缓解这一缺陷。
第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。
    本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司的定义与法律适用的规定。
    〖评析〗
    本条规定,一人有限责任公司指的是一个自然人或者一个法人出资设立的有限责任公司,是旧公司法中没有规定的特殊公司形式。考虑到一人有限责任公司在降低创业门槛,缓解就业压力,优化资源的利用,推动经济发展等方面的积极意义,为了顺应现代立法发展的潮流,公司法以立法的形式将其纳入了法律规制的轨道,并在本节中以专节的形式规定了一人有限责任公司。
    一人有限责任公司既是一人公司,也是有限责任公司,它既有一人公司的特点,也有有限责任公司的特点。因此,本条规定,一人有限责任公司除了适用第四节的特别规定以外,应当适用有限责任公司的一般规定。
 
    本条的另一层含义是,对于一人有限责任公司而言,当有限责任公司的一般规定与本节的规定相冲突时,以本节的规定为准。这是因为这两者之间的关系是一般法与特别法的关系,根据法理,在适用时应该特别法优于一般法。
 
第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
    一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司设立的规定。
    〖评析〗
    一人有限责任公司的设立不同于一般有限责任公司,它的最低注册资本限额是人民币10 万元,而不是 3 万元。这个不同是考虑到一人有限责任公司只有一个股东,所有经营管理活动都由这唯一的股东来操控,经营风险比较大,而其责任形式又是有限责任,仅以出资为限对外承担偿还义务,对于其债权人来说有着很大的风险,因此规定一个较高的注册资本限额可以在一定程度上减少这种风险,使一人有限责任公司具备更好的资金基础。这加强了对债权人利益的保护,也防止了一人有限责任公司对社会经济秩序的稳定产生不利的影响。
    公司法规定,一般有限责任公司的出资实行的是分期缴纳的法定资本制度,即公司全体股东首次缴纳的出资额可以是注册资本的 20%,但不得低于 20%,也不得低于最低注册资本额,其余部分可以自公司成立之日起 2 年内缴足。这在很大程度上放宽了对设立公司时应缴
纳的注册资本的要求,降低了公司设立的门槛。但对于一人有限责任公司,新公司法规定必须一次足额缴纳公司章程规定的出资额。分期缴纳的法定资本制虽然放宽了公司设立的限制,使更多的人能够利用公司这种有限责任的组织形式来创造财富,但不能有效地过滤设立人资金能力的缺陷也是显而易见的,而对于一人有限责任公司这种本身存在一定风险的特殊形式来说,谨慎和稳定是应该重点考虑的,所以公司法对一人有限责任公司仍然要求的是一次性足额缴纳。
    第二款规定,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。且自然人投资设立的一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。这是对于溢设一人公司的禁止。投资者利用一人公司的公司法律人格,滥设一人公司以恶意逃避法律责任的行为是违背公司法规定一人有限责任公司的目的和宗旨的,极易造成社会经济秩序的混乱,危害到了交易安全,应当被严厉禁止。一个自然人只能设立一个一人公司,且该公司不能设立新的一人公司的规定很好地限制了滥设行为的发生,保障了交易的安全。值得注意的是,对于法人投资设立一人有限责任公司,公司法则没有限制,且法人投资设立的一人有限责任公司也没有被禁止投资设立新的一人有限责任公司。
第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司注明投资主体性质的规定。
    〖评析〗
    第 58 第 2 款的规定,一人有限责任公司的设立主体既可以是自然人,也可以是法人。我们知道,自然人与法人是有着显著区别的。自然人是在自然环境中产生并生存的人。法人是民法赋予权利能力的基于成员或者独立财产所形成的团体。团体性是法人区别于自然人的最显著也是最根本的区别。法人韵设立与运行在法律上都有着明确的规定,其决定的作出是其内部的自然人之间相互协助相互制约的结果。由此可见,同为一人有限责任公司,自然人设立的一人公司和法人设立一人公司之间是有着一定区别的,而作为商事活动中的其他主体来说,有必要、也应当有权知道一人有限责任公司的设立人是自然人还是法人,从而作出自己的某些判断。因此公司法作出了这一规定,赋予一人有限责任公司公开其设立人性质的义务,也就是在公司登记时,应当注明是自然人独资还是法人独资,并在公司的营业执照中载明,以便公司的债权人和其他关系人查阅和了解。
第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司章程制定的规定。
    〖评析〗
    章程内容应当与有限责任公司的章程一样。[第 25 条]
第六十二条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时,
应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司股东会的特别规定。
    〖评析〗
    虽然没有必要设立股东会,但仍有权行使公司法中规定的一般有限责任公司的所有职权。对第 38 条第 1 款 13 项内容作出决议的必须书面作出,并作为记录与证明置备于公司。
第六十三条 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师
事务所审计。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司编制财务会计报告的规定。
    〖评析〗
    原公司法对于公司的财务会计报告的规定仅限于“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东”,并未要求进行审计。然而实践中,由于缺乏足够的外部监管,公司的财务违规现象屡见不鲜,极大地损害了社会诚信体系,同时虚假的财务信息也给经济活动的开展造成了极大的障碍,严重损害了债权人的合法利益,已经成为制约社会经济发展,影响社会稳定的一大不利因素。在加大财务监管力度的呼声不断高涨的形势下,公司法在第 165 条明确规定:“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。”这表明所有的有限责任公司和股份有限公司都要在每一会计年度终了时编制财务会计报告,且都要经过会计师事务所的依法审计。本条中关于一人有限责任公司编制财务会计报告的规定是对前述规定的强调。
 
    当然,公司法对于财务会计报告的问题,只能作这样的一般性原则规定,具体的相关问题应当由会计法、企业会计准则、企业财务通则等会计法律、法规来进行调整。
第六十四条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
    【释义】
    本条是关于一人有限责任公司股东在特定情况下对公司债务承担连带责任的规定。
    〖评析〗
    一般情况下,一人有限责任公司的股东与其他有限责任公司股东一样,是以其对公司的出资额为限,对公司的债务承担责任。而本条规定,如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于其自己的财产的,则应当以其全部财产对公司债务承担连带责任。
    独立的财产是法人拥有独立人格的必要基础,如果公司的财产不能独立于股东自己财产,二者混同的话.实际上也就意味着该公司已经丧失了独立的法人人格,而沦为了股东实现特定目的的工具,股东自己可以随意挪用公司的财产,公司债权人的利益得不到保障,社
会经济秩序将因此而产生混乱。
    一人有限责任公司由于其股东的单一性,缺少其他非一人有限责任公司所具有的内部相互制约,因而非常容易产生公司财产与股东财产混同的现象。新公司法在确定一人有限责任公司合法性的同时,为了防止股东滥用公司的独立法人人格,将公司财产与自己的财产混同,实现非法目的,特别在本条中赋予了一人有限责任公司的股东以证明公司财产独立于自己财产的义务,如果股东主能有效证明这一点,则其应当对公司的全部债务承担连带的清偿责任,即要以自己的全部财产承担对公司的债务的清偿义务。
 
 
 
第四节 国有独资公司的特别规定
第六十五条 国有独资公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。
    本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
    【释义】
    本条是关于国有独资公司的定义以及法律适用的规定。
 
    〖评析〗
 
第六十六条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
    【释义】
    本条是关于制定国有独资公司章程的规定。
    〖评析〗
 
第六十七条 国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
    前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。
    【释义】
    本条是关于股东会在国有独资公司行使的特别规定。
    〖评析〗
 
第六十八条 国有独资公司设董事会,依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。
    董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
    董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
    【释义】
    本条是关于国有独资公司董事会的规定。
    〖评析〗
 
第六十九条 国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行
使职权。
    经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。
    【释义】
    本条是关于国有独资公司经理的设置、产生和职权的规定。
    〖评析〗
 
第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
    【释义】
    本条是关于国有独资公司董事长、副董事长、董事、高级管理人员兼职禁止的规定
 
〖评析〗
    公司竞业禁止。
 
第七十一条 国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
    监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
    监事会行使本法第五十四条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。
    【释义】
    本条是关于国有独资公司监事会的规定。
    〖评析〗
 
 
 
                         第三章 有限责任公司的股权转让
 
第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
    股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
    经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
    公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司股权转让的规定。
    〖评析〗
    从理论上讲,股东的出资是可以转让的,由于公司的性质不同,法律(主要是公司法、证券法等部门法)对出资转让的限制也不同。对重视人合因素的有限责任公司来说,内部转让不涉及第三人(公司外、股东以外)的利益,股东之间的相互信任也没有发生变化,而向外转让会因吸收新股东而影响股东间的信任基础。因此,法律对内部转让限制较松,而对外部转让限制较严格,同时为保持一致性也就有股东对转让出资的优先购买权。
    内部转让--股东之间转让股份无需其他股东同意,转让的受让方协商一致,转让即可成立。
    外部转让--经其他股东半数同意,意味着拟转让股权的股东被排除了表决权,法条规定了通知并答复的期限为 30 日。
    第 2 款规定“不同意就购买,不购买就视这同意转让”,但没有规定此时的“购买转让股权的价格的确定原则”,实践中会出现“欲转让股权价格抬高”、或者“不同意转让的股东只同意低价购买该股权”,即使适用“同等条件下”的原则,也存在诸多弊端,这需要外部法律约束机制的建立与完善。
    第 3 款:“同等条件下”是指转让方对其他股东和第三人的转让条件相同。
    第 4 款:多个股东主张行使优先权,以出资比例即按照股东各自所占公司股份的比例购买,从而保证了准确反映出各股东在公司中的地位。
 
    股权转让--不论在形式上,还是实质上都股东权利的转让。公司运作中,常用的“出资转让”与“股份转让”,两者、同“股权转让”在使用时意思没有实质性差别,只是“股权转让”使用较少。出资是公司设立前出资人或股东的行为,公司一经成立出资人的出资即转化为公司法人财产,即出资财产的所有权转移,对应的,出资人获得的是股东权,而非财产,因此此时不是,也不可能转让“出资”,故法条上界定为“股权转让”在概念上是最准确、最清楚的。而第 74 条规定的“注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书”存在着混淆了法律概念界限的问题,只是实际意义似乎是“新股东顶下了原股东的出资”,为人们所接受,注销原出资证明书是正确的,取而代之的应是“股权受让证明书”或“持股证明
书”,公司发起人的出资与新股东购买的股权是不同的,应当有所区别,或者在公司章程中加以界定。
 
第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
    【释义】
    本条是关于人民法院强制执行有限责任公司股东股权的规定
    〖评析〗
    这条在实质上,是在人民法院强制执行下的股权转让。在此前没有法律或司法解释对此有明确规定,只是在司法实践中早已如此办理。该法条对“股权可执行”进行了澄清与肯定。
    问题是,公司法在此情形下,仍未对以“股权出资”作出明确载明。被执行的在没有变现可能的条件下,股权可能有两种基本用途:1、执行给债权人持有;2、是由申请执行人持有;即不发生公司减资,而是股东变更,出现了新股东。这是股东依据第 74 条的规定,实质就是出资人(或称出资人替换)。
 
第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
    【释义】
    本条是关于股权转让后公司章程,出资证明书及股东名册变更的规定。
    〖评析〗
    这是修改公司章程不需股东会表决的唯一例外。
 
第七十五条 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
  (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
    (二)公司合并、分立、转让主要财产的;
  (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通
过决议修改章程使公司存续的。
    自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可
以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
    【释义】
    本条是关于异议股东股权收买请求权的规定。
    〖评析〗
    保持资本确立、保持、不变的法定资本制度三原则
    这是“资本多数决原则”的相对限制,或称对中小股东权益的维护以及对决议投反对票的股东的救济措施。“没有救济途径,实体权利也将是空话”股份收买请求权允许股东退股,公司回购股份,实质上发生的公司减资,股东人数减少。收买回的股份可以采用配股或奖励员工,此时公司资本可能不变,但股东人数可能恢复不减少。
    由于是减资行为,异议股东的股份收买请求权的行使应当受公司减资制度的约束。
 
第七十六条 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。
    【释义】
    本条是关于有限责任公司中发生股东死亡时股权继承的规定。
    〖评析〗
    首先应当是股东资格的继承,这一资格继承是因股东权作为非实物财产性的遗产继承而产生。股东资格应当不直接涉及人身权,而是由出资与人出资或股东出资所决定,因此符合我国《继承法》,应当可以继承。
    股东资格的继承就直接带来了股东权利以及分红权,即继承权在经济利益上的反映。但是由于股东以及股东会在公司的、诸如人合性、老股东利益、继承人、股东人数剧增等特殊性,因此法律上不能作出强制性规定,该法条必然得的有“但书”任意规范。
 
    [参考章程条款]
    经股东过半数通过,同意在死亡股东的法定继承人提出书面继承股权的申请,方成为股东继受。股东会决议不同意继承申请或未形成股东会决议的,公司应当以合理的价格收购该股份,否则法定继承人有权向公司股东以外的人转让股权
 
 
    第四章 股份有限公司的设立和组织机构
 
                                第一节 设 立
 
第七十七条 设立股份有限公司,应当具备下列条件:
    (一)发起人符合法定人数;
    (二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额;
    (三)股份发行、筹办事项符合法律规定;
    (四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
    (五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;
    (六)有公司住所。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司的设立条件的规定。
    〖评析〗
    第一项 发起人符合法定人数(包括公司成立后的股东人数):2 人(含 2 人)以上 200人以下(含 200 人)[第 79 条]
    发起人是指订立创佃公司的协议,提出设立公司的申请,向公司出资或认购股份,并对公司设立承担责任的人(包括自然人与法人)。
    第二项 认购、股本、法定资本最低限额:[→第 81 条]
 
    第 1 款 发起方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起认购的股本总额,首次出资额不得低于注册资本的 20%,分期自公司成立的两年内缴足;投资公司可以在五年内缴足;在缴足前不得向他人募集股份。
    第 2 款 募集方式设立的,注册资本为在登记机关登记的实收股本总额。第 85 条规定,募集方式设立的,发起人不得少于公司股份总数的 35%
    第 3 款 500 万元以上(含 500 万元)
    第三项 专门针对股份有限公司,股份发行是股份有限公司所特有的法律行为,是指股份有限公司为了筹集公司资本,出售和募集股份的法律行为。这里是专指设立发行。
    第四项 公司章程:发起设立的由发起人共同制订,经募集方式设立的还需要经创立大会通过。
    创立大会--认购人认购后,股份有限公司成立之前,由全体发起人、认股人、参加、决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及成立之后的重大事项的决策机关。
    第五项 组织机构主要是指“三会”,即股东会、董事会与监事会。
 
第七十八条 股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。
    发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
    募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者
向特定对象募集而设立公司。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司设立方式的规定。
    〖评析〗
    公司法规定了发起设立与募集设立两种设立方式以及区别:发起方式是发起人认购所发行的全部股份;募集设立是发起人认购部分(不低于 35% →第 85 条规定),其余采用公开募集(公募)或者定向募集。本法条又恢复了定向募集方式(私募)。公募与私募的区别在于是向不特定的社会公众公开募集,还是向特定的对象募集。1992 年我国《股份有限公司规范意见》就规定了定向募集方式,1993 年公司法删除,现在恢复,意在拓宽投资渠道.方便公司设立。
 
第七十九条 设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司发起人的人数和资格的规定。
    〖评析〗
    除具体人数外,对在境内居住的人数的低限有所控制。住所:中国公民户籍所在地的居住地、或者经常居住地在中国境内;对外国公民,是指其经常居住地在中国境内;对法人而言,是指其主要办事机构所在地在中国境内,一般称为"总部",但"总部"未必是主要办事机构。这样规定表明希望对发起人实现有效的国家管理。
 
第八十条 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。
    发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司发起人筹办义务以及发起人协议的规定
    〖评析〗
    筹办事务包括:1、材料准备;2、申请的提交;3、公司办公地的选址、租赁、签订合同以及办公室修饰等等。
    发起人协议:这是公司法的新增要求,但实践中早已实行也是必需的。发起人协议非常重要,它以书面形式约定各自在公司设立过程中的权利和义务,当发生争议时,应当依据发起人协议来解决争议。
 
第八十一条 股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。
    股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
    股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司注册资本的规定。
    〖评析〗
,    与有限责任公司注册资本最低限额相不同的是“法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定”,这是考虑到 500 万元的低限并不足以保证其具备与其从事的行业相适应的责任能力。
    其他要求事项[第 77 条〖评析〗]相应部分。
 
第八十二条 股份有限公司章程应当载明下列事项:
    (一)公司名称和住所;
    (二)公司经营范围;
    (三)公司设立方式;
    (四)公司股份总数、每股金额和注册资本;
    (五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;
    (六)董事会的组成、职权和议事规则;
    (七)公司法定代表人;
    (八)监事会的组成、职权和议事规则;
    (九)公司利润分配办法;
    (十)公司的解散事由与清算办法;
    (十一)公司的通知和公告办法;
    (十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司章程内容的规定。
    〖评析〗
    第一项 公司在登记机关注册的正式名称以及主要办事机构所在地;第二项 设立公司可以从事的经营业务范围;第三项 发起设立还是募集设立;第四项 公司资本总共有多少股,每股所代表的资本数额,公司成立时向登记机关登记的财产总额(即总股本);第五项 发起人的姓名(自然人)或名称(法人)、各发起人所认购的股份数额、以何种形式出资及缴付股款的具体时间期限;第六项 董事会成员的具体数额和人员、所享有的职权以及召集、举行会议、作出决议所应遵守的准则;第七项 代表公司行使职权的具体人员;第八项 监事会成员的具体数额和人员、所享有的职权以及召集、举行会议、作出决议所应遵守的准则;第九项 如何弥补亏损、提取公积金、法定公益金后所余利润如何具体进行分配;第十项 导致公司解散的事件、情形以及解散后如何具体进行清算;第十一项 公司组织议事具体通过何种方式进行通知和公告;最后一项 公司章程任意记载事项,股东大会可自愿记载。
    依据效力不同,公司章程记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项与任意记载事项。前者属于强制性规范,若不记载或者记载违法将导致章程无效,其后果就是公司设立无效。任意记载事项是前两者之外,在不违反法律、行政法规强制性规定和社会公共利益的前提下,由章程的共同制定者协商同意自愿记载于公司章程的事项。
 
第八十三条 发起人的出资方式,适用本法第二十七条的规定。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司发起人出资方式的规定。
    〖评析〗
    法条上规定适用公司法第 27 条的规定。即规定为货币与实物、知识产权、土地使用权等非货币财产两类,原公司法修正案第 25 条规定的是“货币以及实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权”5 种出资形式,现扩大了范围,放宽了对股份有限公司的限制。
    有专家认为包括股权与债权,实际上达成妥协的是“股权”,而债权则未通过。即使“股权”也未在法律上出现,可能在司法解释中给予载明。股权有可能价值不实或不稳定,而债权存在着难以实现(兑现),因此第 27 条对其他形式规定较严格,尽可能的避免这些情形。
 
第八十四条 以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。
    发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。
    发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。
    【释义】
    本条关于发起设立股份有限公司出资缴纳的程序及发起人的出资违约责任的规定。
    〖评析〗
    发起设立的,发起人应当书面认足出资,即以书面方式承诺认购首次发行的股份,所有发起人承诺认购的总和必须等于公司章程中规定的首次发行的全部股份(即公司注册资本额);出资分全部缴纳与分期缴纳两种;分期缴纳的,应缴纳足首期出资外,以非货币财产出资的应当依法办理其财产转入转移手续,公司章程应对交付办理转移手续作出明确具体规定。同时需要依法对违反出资义务所应承担违约责任作出明确规定。
    首次缴纳出资后,即选出董事会和监事会,并由董事会办理有关向公司登记机关申请设立登记事宜
 
第八十五条 以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总
数的百分之三十五;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。
    【释义】
    本条是关于募集方式设立的发起人应认购股份的最低限额的规定。
    〖评析〗
    法律规定的,对以公募方式发起设立公司的发起人的基本要求。
 
第八十六条 发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项,由认股人填写认购股数、金额、住所,并签名、盖章。认
股人按照所认购股数缴纳股款。
    【释义】
    本条是关于招股说明书的公告及认股书的规定。
    〖评析〗
    招股说明书必须公告这是法定的、强制性规定。如何公告公司法没有载明,应依《证券法》第 70 条、第 25 条规定。发起人应当依照第 87 条规定制作认股书。
 
    《证券法(2005 年修订)》第 70 条、第 25 条
    第七十条 依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。
    第二十五条 证券发行申请经核准,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
    发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。
    发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。
 
第八十七条 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:
    (一)发起人认购的股份数;
    (二)每股的票面金额和发行价格;
    (三)无记名股票的发行总数;
    (四)募集资金的用途;
    (五)认股人的权利、义务;
    (六)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
    【释义】
    本条是关于招股说明书应记载事项的规定。
    〖评析〗
    招股说明书是供社会公众了解发起人和将要设立公司的情况,说明公司股份发行的有关事宜,指导公众购买公司股份的规范性文件。
    依据本条与《证券法》的规定,发起人公开募集股份时,必须向国务院证券监督管理机构报送包括招股说明书在内的一些主要文件供审查。
    本条规定的记载事项均为绝对必要记载事项,其中募集资金的用途是新增加的内容。关于第六项记载事项在公司法第 104 条作具体规定。
 
    《证券法(2005 年修订)》
    第十四条 公司公开发行新股,应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:
    (一)公司营业执照;
    (二)公司章程;
    (三)股东大会决议;
    (四)招股说明书;
    (五)财务会计报告;
    (六)代收股款银行的名称及地址;
    (七)承销机构名称及有关的协议。
    依照本法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
 
第八十八条 发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。
    【释义】
    本条是关于公开募集股份时承销的规定。
    〖评析〗
 
    《证券法(2005 年修订)》
    第三十条 证券公司承销证券,应当同发行人签订代销或者包销协议,载明下列事项:
    (一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名;
    (二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格;
    (三)代销、包销的期限及起止日期;
    (四)代销、包销的付款方式及日期;
    (五)代销、包销的费用和结算办法;
    (六)违约责任;
    (七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
 
第八十九条 发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。
    代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务。
    【释义】
    本条是关于公开募集股份股未收取方式的规定。
    〖评析〗
    签订代收股款协议,银行负有向有关部门出具收款证明的义务,以使有关部门能够知悉公司资金情况,便于对证券的管理、对所收股款的审验。
 
第九十条 发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。
    发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,
要求发起人返还。
    【释义】
    本条是关于股份按期募足及未募足时应当如何办理的规定。
    〖评析〗
    认股人属于社会公众中的认购人。
    第 2 款股份未募足的,或者募足但未在股款缴足后 30 天内召开创立大会的,认股可以要求发起人发还认股款以及银行同期存款利息。
    创立大会的召开[第 91 条]
 
第九十一条 发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。
    创立大会行使下列职权:
    (一)审议发起人关于公司筹办情况的报告;
    (二)通过公司章程;
    (三)选举董事会成员;
    (四)选举监事会成员;
    (五)对公司的设立费用进行审核;
 
    (六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;
    (七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。
    创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
    【释义】
    本条是关于举行创立大会的程序以及创立大会职权和决议程序的规定。
    〖评析〗
 
第九十二条 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
    【释义】
    本条是关于发起人、认股人不得擅自抽回其股本的规定。
    〖评析〗
    不得抽回股本与不得抽回出资的规定原理一样[第 36 条]
    例外的情形[第 90 条第 2 款]
 
第九十三条 董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记:
    (一)公司登记申请书;
    (二)创立大会的会议记录;
    (三)公司章程;
    (四)验资证明;
    (五)法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明;
    (六)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明;
    (七)公司住所证明。
    以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
    【释义】
    本条是关于申请登记的规定。
    〖评析〗
    第 2 款是募集设立公开发行股票需要报送的第 8 项文件;设立登记时需要提交的文件更详细、具体。
 
    [《公司登记管理条例(2005 修订)》]
    第二十一条 设立股份有限公司,应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的,应当于创立大会结束后 30 日内向公司登记机关申请设立登记。
    申请设立股份有限公司,应当向公司登记机关提交下列文件:
    (一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;
    (二)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明;
    (三)公司章程;
    (四)依法设立的验资机构出具的验资证明;
    (五)发起人首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转
移手续的证明文件;
    (六)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;
    (七)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证
明;
    (八)公司法定代表人任职文件和身份证明;
    (九)企业名称预先核准通知书;
    (十)公司住所证明;
    (十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
    以募集方式设立股份有限公司的,还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股
份有限公司公开发行股票的,还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
    法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的,还应当提交有
关批准文件。
    第二十二条 公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登
记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交
有关批准文件。
    第二十三条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作
相应修改。
    第二十四条 公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。
    第二十五条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业
执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,
开立银行账户,申请纳税登记。
 
 
第九十四条 股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。
    股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司发起人的缴纳担保责任和差额填补责任的规定。
    〖评析〗
    缴纳担保责任:第 81 条规定,发起设立股份有限公司的资本形成采用的是分期缴纳的法定资本制,即注册资本为登记的股本总额,可分期缴足,首期不低于 20%即可,其余自公
司成立之日起 2 年内缴足,其余部分具体规定由公司章程来规定。与有限责任公司不同的是,除补交足外,其他已交足的发起人承担连带责任。。
    发起人履行连带责任之后,并不能取得代为履行缴纳部分的股权,只能违反出资义务的发起人追偿代缴的股款,也不能要求其他发起人分担。
    差额填补责任:1、主要是对非货币形式的出资,价值不足与公司章程所定份额之间的出现“显著”差额,其责任与第 1 款一样;2、“显著低于”的具体定性定量的衡量标准没有
规定出来,或许留给司法解释。
 
第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任:
  (一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;
  (二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;
  (三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。
    【释义】
   本条是关于发起人在股份有限公司设立过程中的责任的规定。
    〖评析〗
    在股份有限公司的设立过程中,发起人依法筹办公司设立的各种事务,发起人在公司设立过程中的行为,直接影响到公司能不能成立,以及成立以后公司的状况。所以,发起人对
设立股份有限公司,应当承担法定的责任。这些责任包括:
    1.公司不能成立时的责任
    公司不能成立,是指发起人未能够完成设立行为,股份有限公司最终没有成立。
    公司不能成立的原因较多,概括起来,大致有六种:
    (1) 因投资环境发生变化,发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动;
    (2) 发起人未能够就出资方式、组织人员选任等内容达成一致,于是终止合作,不再继续公司设立活动;
    (3) 发起人没有认足公司应发行的全部股份或者募集设立向社会公开发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足;
    (4) 发起人未按期召开创立大会;
    (5) 创立大会决议不设立公司;
    (6) 公司设立在条件上不符合法律规定或者在程序上有瑕疵,公司登记机关以合法理由不予登记,拒绝核发营业执照。公司无论何种原因不能成立。发起人都应当承担法定的责任。
如果公司不能成立,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
    在股份有限公司不能成立时,发起人应承担的责任包括:对设立行为所产生的债务和费用负连带责任,以及对认殷人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责
任。也就是说,公司不能成立时,全体发起人都负有偿还因设立行为所产生的债务和费用的义务,也负有偿还认股人的股款及其银行同期存款利息的义务。对此而拥有权利的债权人、
收取费用的人以及认购人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还,被要求的发起人不得拒绝。设立行为所产生的债务和费用原则上应由成立后的公司承担,但
当公司不能成立时,先前发生的与设立公司相关的费用及债务就失去了公司这一拟定的承担主体,只能改由实施设立行为的主体即发起人来承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关
系,因此各国公司立法一般都规定对此准用合伙的有关规定,即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。至于发起人相互之间的责任承担,应按其约定或投资比例进行划
分。
    2.发起人对自己过失行为应当承担的责任
    发起人在股份有限公司的设立过程中,应当善意地履行好作为筹办人的义务,使股份有限公司能够顺利地成立。股份有限公司成立后,将依法继受设立过程中所产生的债权债务。
但是,根据本条规定,如果发起人在设立过程中,因为自己的过失,而导致股份有限公司的利益受到损害,那么成立后的股份有限公司将有权要求发起人赔偿这些损失。在实践中,公
司有权向发起人请求损害赔偿的情形主要有:发起人对公司所负担的设立费用因滥用而致使公司受损失;发起人因设立公司而得到特别利益或报酬,使公司利益减少;发起人用以抵作
股款的财产估价过高而令公司受损;等等。值得注意的是,发起人对公司承担损害赔偿责任是一种过失责任,即发起人只对自己的主观上存在过失的行为承担责任。
 
第九十六条 有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。
    【释义】
    本条是关于变更时股份折合及公开发行股份的规定。
    〖评析〗
     前提是有限责任公司依法变更为股份有限公司时;
    应当依法将有限责任公司的资产折合为股份。有限责任公司经法定程序变更为股份有限公司以后,其资产就成为股份有限公司的资产,有限责任公司的原股东也因此而持有由有限
责任公司的资产折合成的股份。
    由于有限责任公司在其运营过程中,既会有资产,也会有负债,而法律规定股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额,所以,有限责任公司的资产,在计入
股份有限公司的股本时,应当减去其负债的部分,即计入股份有限公司股本的有限责任公司的资产,应当是有限责任公司的净资产,而不是其资产总额,有限责任公司的原股东所持有
的股份总额,也就应当是由这些净资产折合而成的股份总额,而不应当是由有限责任公司的资产总额折合而成的股份总额,以确保公司资本的真实,防止损害其他股东以及第三人的利
益。
    有限责任公司在变更为股份有限公司时,可以自行决定注册资本的数额,只要注册资本的数额达到公司法对股份有限公司注册资本的最低限额即可,而不必将其所有的净资产全部
作为股份有限公司的股本。因此规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额可以等于或者低于,但不得高于公司的净资产额。
    有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时应当依法公开发行股份。依法是指依照股份有限公司设立发行股份的全部法律规定来办理。
 
第九十七条 股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司有关公司文件的置备的规定。
    〖评析〗
    由于股份有限公司股份发行的公开性以及股份转让的自由性,使得股份有限公司的资本具有高度分散的特点,公司的股东数量多、分布广。作为公司的股东,他们有权对公司的基
本信息以及经营状况有一个全面、客观的了解,以便依据这些信息作出自己的判断,由此来决定是否依法转让自己所持有的股份、对股东大会决议的事项持何种态度,另外,他们也有
权了解到公司董事会、监事会等公司组织机构的运营情况,以便依法对其进行监督。为了保证股份有限公司股东的上述权利能够实现,规定股份有限公司应当将公司章程、股东名册、
公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司,以便股东进行查阅。另外,这样也同时是为了便于有关主管机构依法对公司进行
必要的监督。
 
第九十八条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东知情权的规定。
    〖评析〗
    在实质上规定了股东知情权。股东出席股东大会、对审议事项行使表决权,需要对公司的相关情况有一定的了解。然而,股东不直接参与公司的日常管理,对公司经营状况并不了
解,因此需要一定的途径获取相应的资料。知情权的规定就为股东了解公司状况提供了可能,有利于股东权益的实现和保护。
    基于公司的经营状况直接关系到股东的利益,规定股东有权就公司经营提出建议和质询,有利于集思广益,公司管理机关改善经营。
 
第二节 股东大会
 
第九十九条 股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东大会组成及法律地位的规定。
    〖评析〗
    股东大会是公司最高权力机关,公司是股东的公司,因此公司必须代表股东的意思。股东大会仅在重要事项的决策意义上为公司的权力机构,而不能以公司的名义对第三人为意思表示。[→第 37 条]
 
第一百条 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东大会职权范围的规定。
    〖评析〗
    股份有限公司股东大会与有限责任公司股东会基本相同。[第 38 条]
 
第一百零一条 股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:
    (一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;
    (二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;
    (三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;
    (四)董事会认为必要时;
    (五)监事会提议召开时;
    (六)公司章程规定的其他情形。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东大会会议召开的规定。
    〖评析〗
    年会,即常会、定期会议依法一年召开一次,对有限责任公司公司法没有这样的约束。
    临时会议的第一项依据的是公司法第 109 条;第四项“必要”是指发生了重大事项;第五项是监事会在行使监督职权时发现的问题需要股东大会研究或作出决定的情形;第六项为体现贯彻公司自治原则的兜底法条。
    按照第 109 条之规定,股份有限公司董事会成员为 5-19 人,即董事会最低限人数不得少于 5 人;因此章程规定的董事人数至少分别为 7、9、11、13、15、17、19 七个人数档,要保证三分之二的董事人数为分别为 5、6、7、9、10、11、13 人。
    有限责任公司对第(二)项未强制规定必须召开股东大会;第(三)项规定的持股比例仍有稍偏高之嫌。
 
第一百零二条 股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同
推举一名董事主持。
    董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以
自行召集和主持。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东大会召集与主持的规定。
    〖评析〗
    传统情形下,由董事会召集、董事长主持。但考虑到董事会与股东发生利益冲突的情形,规定了股东请求召开临时会议,意在有利于中小股东利益的保护。
    同时,为防止负方向上出现问题,即股东恶意行使“股东大会自行召集权”,法定连续90 日持有股份的要求,即单独或会计都必须“连续 90 日持有 10%股份”。
 
第一百零三条 召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东;发行无记名股票
的,应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
    单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提
交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。
    股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。
    无记名股票持有人出席股东大会会议的,应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东大会会议通知和股东提案制度的规定。
    〖评析〗
    本条除对会议通知有严格要求外,重要的是增加了股东提案权,即股东可以向股东大会提出议案的权利,立法意思与前条股东的临时会议召开权一致。
 
第一百零四条 股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。
    股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司
形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东表决权及股东大会决议多数的规定。
    〖评析〗
    第一款,规定民股东大会表决实行一股一权的原则。同时明确载明“公司持有的本公司股份没有表决权”。第二款是对普通决议与特别决议的事项作出了法定。
 
第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表
决。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司重大资产交易、提供担保决议程序的规定。
    〖评析〗
    本条是新增条文。规定了上述事项属于股东权利,而不属于董事会,但未载明是否通过特别决议才有效,需要章程中作出规定。
 
第一百零六条 股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。
    本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。
    【释义】
    本条是关于董事、监事选举适用累积投票制的规定。
    〖评析〗
    累积投票制只适用于董事、监事选举,如果采用一权一票可能形成控股股东操纵选举。适用累积投票制前提是公司章程作出规定或股东大会作出决议。
 
    直接投票制,指在行使股东会表决权时,针对某一项决议,股东只能将其持有股份代表的表决票数一次性直接投在这些决议上,它体现的是一种由大股东控制公司的权利义务对等
的理念。累积投票制则允许股东可以将其在选举每位董事或监事上的表决票数累加,即股东的总票数为其持有股份决定的表决权票数乘以须选举的董事或监事的人数,股东可以选择将
总票数集中投予某一位或几位候选人名下。这两种投票制均以“同股同权”、“一股一权”为基础,但在表决票数的计算和具体投向上存在根本差异。
    累积投票制形成于 19 世纪的美国,在 20 世纪时为其他发达国家的公司法所普遍采用。2002 年 1 月,中国证监会和国家经济贸易委员会出台的《上市公司治理准则》第三十一条
曾就累积投票制作出过尝试性规定,“在董事的选举过程中,应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在 30%以上的上市公
司,应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”但是,由于原公司法采用的是直接投票制,并没有关于累积投票的类似规定,故在
推行中遇到很大的阻力。针对目前上市公司“一股独大”比较突出的情况,对多数股东滥用表决权予以限制是十分必要的。因此,为缓冲大股东利用表决权优势产生的对公司的控制,
增强小股东在公司治理中的话语权,并致力于公司治理结构的完善,现公司法在股份有限公司股东选举董事、监事的问题上,明确规定可实行累积投票制,为该制度提供了法律上的支
撑。
 
    举例说明:假设 A 公司有两名股东(略去其他小股东的持股情况),股东甲拥有 26 股,股东乙拥有 74 股,如果选 3 名董事,每位股东可各提名 3 名候选人。在实行直接投票制的
情况下,甲投给自己提出的 3 个候选人每人的表决权不会多于 26 票,远低于乙投给其提出的 3 个候选人每人 74 票的表决权,此时甲不可能选出自己提名的董事。如果实行累积投票
制,则意味着每股具有等同于待选董事人数的表决权(选 3 人即每股有 3 票),那么股东甲总共有 78(26×3)个表决权,乙拥有 222(74×3)个表决权。甲如果将他拥有的 78 个表
决权集中投给自己提名的一名董事,乙无论如何分配其总共拥有的 222 个表决权,也不可能使其提名的 3 个候选人每人的表决权同时多于 74 票,如此一来,就可以保障中小股东有可
能选出自己信任的董事或监事。
 
    应当指出,在全体股东享有累积投票权的情况下,选举结果固然与股东持股数量有关,但持股数量多的股东的选举策略稍有失误,就有可能在选举中惨败。同样以前文所举的 A
公司为例,假设此时的股东甲拥有 60 股,而股东乙拥有 40 股,在股东大会上应选出 5 名董事。甲准备将 300(60×5)个表决权平均投于 5 名候选人身上(即每位候选人获得 60 票);
而乙通过某种途径得知这一情况后,可将 200(40×5)个表决权按不同比例分别投于 5 名候选人身上,产生下列投票结果:
    甲 1-60 票,甲 2-60 票,甲 3-60 票,甲 4-60 票,甲 5-60 票,乙 1-67 票,乙 2-66 票,乙 3-65 票,乙 4-1 票,乙 5-1 票这样,大股东甲只选出了自己提名的两名董事,而小股东乙却选出了三名董事。又假设股东甲事前知晓了股东乙准备选出三名董事,他通过适当调整自己的投票策略,仍然可以确保选出自己提名的四名董事,投票结果可能如下:
    甲 1-73 票,甲 2-74 票,甲 3-75 票,甲 4-76 票,甲 5-2 票,乙 1-67 票,乙 2-66 票,乙 3-65 票,乙 4-1 票,乙 5-1 票看似数字游戏的投票策略,其实也有一定的
规律可循。根据美国公司法学者威廉姆斯(C.Williams)和坎贝尔(Campbell)的研究,股东运用以下公式可以精确地计算出自己欲选举特定董事所需的股份数:X=(Y×N1)/(N2+1)+1 其中,X 代表某股东欲选出特定数额的董事所需的最低股份数,Y 代表股东
大会上享有投票权的股份总数,N1 代表某股东欲选出的董事人数,N2 代表应选出的董事总人数。例如,某公司发行在外的股份总数为 3000 股(Y),股东大会拟选举 3 名(N2)董事。
某股东拟选举自己及其妻子(N1=2)担任董事,那么他至少需持有(3000×2)/(3+1)+1=1501 股。
    以上例证说明,运用累积投票制选举董事和监事的过程,其实已不单纯是资本实力互相较量的过程,更是各股东综合运用自身资本力量与智慧力量、互相竞争、互相角逐的过程。
尽管理论上关于累积投票制本身利弊的探讨还在继续,但并不妨碍我们在实践中运用这一制度来表达中小股东的声音,而这也正是立法者的初衷所在。
 
第一百零七条 股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。
    【释义】
    本条是关于表决权代理制度的规定。
    〖评析〗
    表决权代理上指股东授权他人(代理人)代表自己,出席股东大会行使表决权。
 
第一百零八条 股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司股东大会会议记录制度的规定。
    〖评析〗
    作成书面的记录自然就有证据的作用,是公司登记机关、法院以及仲裁机关处理股东间、
股东与公司间权益纠纷的依据。由于公司对原法条股东大会主持人的范围进行了较大扩展,
因此要求主持人在会议记录上签字。
 
第三节 董事会、经理
 
第一百零九条 股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。
    董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
    本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定,适用于股份有限公司董事。
    本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事会。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司董事会组成、任期及职权的规定。
    〖评析〗
    第一款规定了人数为 5-19 人,应为单数,但未限制偶数。增加了职工董事,即董事会中必须有职工代表,值得注意的是,该股份有限公司的职工代表不应是公司股东。第三款董事任期不得超过三年一届,可连选连任。第四款表明,股份有限公司董事会职权与有限责任
公司董事会职权相同。
 
第一百一十条 董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
    董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司董事长、副董事长产生及职务履行的规定。
    〖评析〗
 
第一百一十一条 董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全
体董事和监事。
    代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会
临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。
    董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
    【释义】
    本条是关于董事会会议召集和主持的规定。
    〖评析〗
    董事会的会议应当通知全体监事,通知方式应在章程中规定,一般应为书面形式并载明
会议事由,虽然第三款有召开临时会议的可以“另定”通知方式和通知时限,但最好在章程
中预先作出规定,以避免为此扯皮。
 
第一百一十二条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全
体董事的过半数通过。
    董事会决议的表决,实行一人一票。
    【释义】
    本条是关于董事会会议决议机制的规定。
    〖评析〗
    一般讲,达到法定比例的董事出席并经法定比例的董事表决通过做出的决议方为有效的
董事会会议,这涉及了公司法上的“董事会决议多数理论”,我国仍采用法定形式规定之。
    有一个重要问题公司法并未作出明确,即“全体董事的过半数”,是狭义的还是,广义
概括,应当认为是董事会全体成员,而非到会董事人数。[→第 110 条、第 111 条]
 
第一百一十三条 董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他
董事代为出席,委托书中应载明授权范围。
    董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签
名。
    董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、
股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在
表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
    【释义】
    本条是关于董事会会议出席、记录及董事对决议责任的规定。
    〖评析〗
    出席会议的董事必须在会议记录上签字,对决议负责,出现公司损失的要承担赔偿责任,
这是各国公司法普遍确认的原则,改变长期以来国企领导乱整不负责的成规。第三款董事会
对股东会负责,违反股东决议、章程自然要承担责任与赔偿是自不用说的。
    董事的免责条件,1、有证据证明曾表明异议;2、表决时提出异议;3、异议表示记载
于会议记录。
 
第一百一十四条 股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
    本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定,适用于股份有限公司经理。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司经理设置及职权的规定。
    〖评析〗
    要求公司应当设经理,由董事会聘任对董事会负责。职权与有限责任公司第 50 条规定
一样,由章程规定。[第 50 条]
 
第一百一十五条 公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司董事会成员兼任经理的规定。
    〖评析〗
 
第一百一十六条 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司向董事、监事、高级管理人员提供借款的禁止规定。
    〖评析〗
 
第一百一十七条 公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情
况。
    【释义】
    本条是关于董事、监事、高级管理人员披露报酬的规定。
    〖评析〗
    公司应当定期披露,不得隐瞒、虚报。
 
                               第四节 监事会
 
第一百一十八条 股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。
    监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三
分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职
工大会或者其他形式民主选举产生。
 
    监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。
监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会
副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上
监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
    董事、高级管理人员不得兼任监事。
    本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定,适用于股份有限公司监事。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司监事会组成、职务履行、兼任禁止及任期的规定。
    〖评析〗
    对于较大公司必须设主席、副主席,这是公司的新增规定。监事任期不得超过三年一届,
可连选连任。[第 53 条]
 
第一百一十九条 本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定,适用
于股份有限公司监事会。
    监事会行使职权所必需的费用,由公司承担。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司监事会职权及行使职权费用的规定。
    〖评析〗
    [第 54 条 第 55 条]
 
第一百二十条 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。
    监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
    监事会决议应当经半数以上监事通过。
    监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
    【释义】
    本条是关于监事会会议的规定。
    〖评析〗
    新增条文。
 
 
                       第五节 上市公司组织机构的特别规定
 
第一百二十一条 本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
    【释义】
    本条是关于上市公司含义的规定。
    〖评析〗
    上市公司,依法公开发行股票,并在获得证券交易所审查批准后,其股票在证券交易所
上市交易的股份有限公司。
 
第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百
分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通
过。
    【释义】
    本条是关于上市公司购买、出售重大资产、重大担保决议程序的规定。
    〖评析〗
 
    必须采用特别决议方为有效。股东大会决议分为普通决议和特别决议。本条规定了两项
须经股东大会特别决议通过的情形:一是上市公司在一年内购买、出售重大资产;二是上市
公司担保金额超过公司资产总额 30%。
    中国证监会发布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》(证监
公司字[2001]105 号)中规定,“上市公司重大购买、出售资产的行为,是指上市公司购买、
出售资产达到下列标准之一的情形:(1)购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年
度经审计的合并报表总资产的比例达 50%以上;(2)购买、出售的资产净额(资产扣除所承担
的负债)占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达 50%以上;(3)购
买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经
审计的合并报表主营业务收入的比例达 50%以上。上市公司在 12 个月内连续对同一或相关
资产分次购买、出售的,以其累计数计算购买、出售的数额。”新公司法修改后的标准显然
高于中国证监会的标准,只要上市公司在一年内累计购买、出售的重大资产或者担保的金额
超过公司资产总额的 30%,就应当由股东大会通过特别决议来决定,董事会、高级管理人员
等不得擅自处理。
    与普通决议经出席会议的股东所持表决权过半数通过的标准不同,重大资产决策权须经
出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。这里的“三分之二以上”应如何界定? 依据“特
别法无规定则适用普通法”的原则,应适用民法中的规定。民法通则第 155 条规定,民法所
称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。
另外,《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》
第 29 条的规定,也可以作为辅助性参考,“半数以上”、“2/3 以上”均含本数,“过半数”
不含本数。
 
第一百二十三条 上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。
    【释义】
    本条是关于上市公司设立独立董事的规定。
    〖评析〗
    本条创立了上市公司独立董事制度,是新公司法修改的重大创新之一。根据本条规定,
上市公司须设立独立董事,具体办法由国务院规定。
    目前而言,我国关于上市公司独立董事制度的规定,主要体现为国务院证券监督管理机
构对上市公司董事会、监事会的特别规定。这主要是指中国证监会对上市公司所作的具体规
定,包括《上市公司章程指引》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《中国证
券监督管理委员会关于规范上市公司行为若干问题的通知》、《上市公司治理准则》等部门规
章中关于董事会和监事会的特别规定。上市公司在遵守《公司法》规定的同时,还应当符合
国务院证券监督管理机构在部门规章中所作的特别规定。
 
    建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度变革。在美国公司法中,董事
可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下,外部董事与独立董事有时互换使用。
如果采取三分法,董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。
其中,只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。其中,内部董事指兼任公司雇员的
董事;有关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则指不在
上市公司担任董事之外的其他职务,并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客
观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司
的经营管理人员,独立董事属于外部董事的范畴。又由于独立董事与公司不存在实质性利害
关系,独立董事又不同于其他外部董事,尤其是股东代表董事。
 
    所谓独立董事是指来自公司外部,用以制衡执行董事,确保公司安全稳健运行,保护股
东利益不受侵犯的董事。它是从西方国家的非雇员董事或非执行董事发展而来的。早在 20
世纪 30 年代,美国证监会就建议公众公司设立“非雇员董事”;80 年代,英国建立了“非执
行董事促进协会”。相对于执行董事(内部董事)而言,独立董事是能够在比较客观公正立场
上,敢于质询、批评甚至公开谴责公司管理层,确保公司遵守良好治理守则的捍卫者。在决定
公司战略和政策,保护股东利益以及增强公司董事会的效率方面,独立董事也能够发挥不可
替代的作用。目前,在世界大多数国家和地区,独立董事的作用日益受到重视,其在董事会中
所占的比例也越来越高。据经济合作与发展组织(OECD)统计,1999 年,美国董事会中独立
董事的比重达 62%,英国为 34%,法国为 29%。美国上市公司董事会的席位在 20 世纪 70 年代
之前,基本上为内部董事所把持。即使偶尔有些公司为外部董事设有一两个席位,外部董事
往往由公司总裁的亲朋好友担任。其结果是,外部董事对公司总裁言听计从,俨然好好先生,
无法发挥应有作用。70 年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独
立董事组成的审计委员会,以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全
美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。殆至
1980 年,企业圆桌会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司的董事会多数成员为独
立董事,而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。到了 90 年
代,大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。在上市公司的董
事会席位中,独立董事席位大约为 2/3。独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例
如,据经合组织(OEcD)1999 年调查结果表明,董事会中独立董事所占的比例在英国为 34%,
法国 29%。
    由于独立董事独立于任何一股东、不在公司内部任职、与公司或公司人员没有经济的或
家庭的密切关系等原因,独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理
人员,维护全体股东和整个社会的权益。除应具备公司法和其他相关法律法规赋予的职能外,
还拥有提议权、建议权、发表权、独立建议权、知情权、监督权等职权。我国原公司法并未
规定独立董事制度,但该制度率先在我国海外上市公司中试点,后在上市公司中普遍适用。
我国原公司法确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。监事会与董事
会均为平行的公司机关,同时对股东大会负责;监事会被赋予了法定的监督之责。由于在原
公司法制定过程中,立法者没有把独立董事制度考虑进去,也就不会为独立董事预留法定监
督权限。如此以来,在上市公司推行独立董事时,似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。
尽管独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性,加强公司的竞争力,
预防公司总裁和其他公司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股东利益,强化公司内部民主机
制,维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用,然而,实践中也出现了独立
董事“花瓶化”、“荣誉化”等一系列问题。向所有上市公司全面推开独立董事制度,此举之
善意值得肯定,但亦是有一定风险的,这有待于理论上的进一步研究和相关法律法规的进一
步细化。我国上市公司改制不彻底,运作不规范,特别是法人治理结构方面存在的问题比较
突出,主要包括:所有者特别是国有出资人不到位,代表国有出资人的权益主体不明确,国
家作为股东的权益没有得到充分的保障;股权结构不合理,在部分国有控股和民营控股的上
市公司中存在“一股独大”的问题,董事会人员组成中以内部人和控股股东代表为主,缺少
外部董事、独立董事,因此没有适当的权利制衡,使中小股东权益得不到保障;“内部人控
制”现象严重,经理班子控制上市公司的财产和资金,对企业内部构筑起绝对的控制权;上
市公司与控股股东之间存在过多的关联关系,在人员、财务、资产上没有实现三分开,控股
股东以此控制或操纵上市公司,使公司的小股东权益受到损害;董事缺乏诚信义务,权利义
务不对等,出现损害公司和股东利益的行为后没有承担相应的责任;监事会没有发挥应有和
及时的监督作用。这种情况下,建立独立董事制度、完善上市公司治理结构就显得更加必要
和紧迫。
    上市公司建立独立董事制度的意义主要体现在三个方面:1、改善上市公司治理结构,
提高上市公司质量。随着我国加入 WTO 的临近,市场开放程度提高,迫切要求建立一个让国
内外投资者有信心的,由比较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此,实行独立董事
制度对我国经济的成功转轨,对中国经济成功地融入全球化的大潮,有着十分重要的意义。
2、有利于公司的专业化运作,提高企业持续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的
判断,为公司发展提供有建设性的意见,协助管理层推进经营活动,从而有利于公司提高决
策水平,改善公司声誉,提高公司价值。实践证明,独立董事与较高的公司价值相关,具有
积极的独立董事的公司,比具有被动的非独立董事公司运行得更好。3、强化董事会的制约
机制,保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。
针对我国上市公司治理结构存在的突出问题,建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其
控股地位做出不利于公司和外部股东的行为,另一方面还可以独立监督公司管理阶层,减轻
内部人控制带来的问题,保障中小股东的权益。
    上市公司建立独立董事制度应考虑:针对我国上市公司董事会结构中存在的种种缺陷,
有必要尽快建立和完善适合我国上市公司实际需要的独立董事制度。但建立独立董事制度不
能脱离中国国情。如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行的公司治理框架内,从而即
发挥独立董事的监督效能,又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬,当是制度设计
时必须考虑的问题。断不可不顾国内外情形的差异而盲目移植,否则适得其反。首先,我国
的总体社会环境问题。我国是以公有制为主体的国家,市场经济发育时间不长,游戏规则还
引进不成熟,企业的自律行为远远不够。
    其次,是监事会、董事会并存的问题。这也是独立董事移植中最应注意的问题。独立董
事制度在美英等国家的流行,与这些国家公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。美英
等国公司权利属于一元模式,即股东大会选举董事会,董事会任命主要经营者,公司内部没
有一个常设的监督机构。我国属于二元权利模式,公司内部存在着一个监督董事会和管理层
的常设机构———监事会。我国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定,但“监
事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”,监事与公司存在紧密的利益关系,许多
监事受制于公司管理层,其来源决定了其行为很难独立;《公司法》规定监事会的职能主要
是“检查公司财务”和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督,从严格意义上讲,这些
职能对监事来讲形同虚设,财务的检查若非是专业人士一般是较难发现问题的,至于对管理
层违法行为的监督更不应是监事的范围,而是司法部门的问题。监事既没有行使职能的业务
能力,也不具备去行使职能的权利和利益冲动,使我国上市公司的监事会地位非常尴尬。事
实上,我国上市公司数量已经超过千家,出问题的不在少数,在披露的公告中还没有发现一
家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。我国在建立独立董事
制度时应考虑到监事会存在的现实,并制定切实可行的措施使监事会能够有效运行起来,独
立董事与监事会在监督方面应各有侧重,功能互补。如制定详细的监事会条例,强化监事会
的独立性和专业性,使监事会能真正发挥对财务的检查作用。
    再次,人才问题,即职业管理层的缺失。在市场经济发达国家,所有权与经营权有效分
离产生了庞大的职业经理层,他们具有良好的职业操守,成熟的从业心态,强大的专业优势
和综合管理能力,并有相应的社会角色标准与压力对其进行约束,可以说职业经理层与所有
权、经营权的分离互为因果。在我国,职业经理阶层远未建立,企业管理非职业化现象非常
严重。相应地,有能力担任合格独立董事的人员也不多,他们可能知识具备了,但缺少市场
化条件下企业经营管理经验,对公司业务的判断能力不够;一些人可能经验、能力具备,但
时间不允许或自律不够,不能独立地、公正地履行职责。
    上市公司建立独立董事制度应采取的措施,虽然我国与英美国家在实施独立董事制度的
背景上不尽相同,但考虑到我国现存体制的缺陷,作为独立董事制度在我国设立还是很有必
要的。为了进一步发挥独立董事作用,建立行之有效的独立董事制度,应积极地采取措施:
    完善独立董事及相关法律法规建设,使独立董事具有发挥作用的制度保证。按照公司法
规定,上市公司设立独立董事的“具体办法”由国务院制定。“具体办法”应包括独立董事
任免、信息支持、行使职权的机制。另外,推动建立民事赔偿机制和董事责任保险等配套措
施,使独立董事有完善的公司治理结构和市场运作的法律保障作坚实后盾。加强独立董事的
培训和管理,建立独立董事人才库,以供上市公司选聘。独立董事自身也要提高素质,加强
自律,勤勉尽责,保证有足够的时间和精力投入上市公司,在董事会的运作过程中保持独立
判断,切实代表全体股东利益。促进与保证上市公司为独立董事履行职责提供必要的条件,
独立董事行使职权时,上市公司有关人员应当积极配合。公司应当保证独立董事享有与其他
董事同等的知情权,并为独立董事提供适当的津贴和责任保险,为独立董事履行职责提供保
障。强化公司治理,夯实公司治理层面的信用基础,使公司治理水准与公司价值紧密结合。
在社会层面上,包括独立董事在内的所有董事在董事会决策时有责任和义务代表全体股东的
利益,与公司的利益保持充分一致,以此作为行为准则而自觉地加以实践。
    应当注意的是,独立董事不可能解决公司治理结构存在的所有问题,独立董事真正发挥
作用,还依赖上市公司治理观念与水准的大幅提升,并且要逐步解决独立董事与监事会之间
的关系,两者的地位不能互相代替,只能在制度建设上、职责分工上细化避免重叠起到相互
促进。
 
第一百二十四条 上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保
管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜。
    【释义】
    本条是关于公司的规定。
    随着我国《公司法》的修订,我国关于董事会秘书的立法正逐步走出起步阶段,董事会
秘书的法律制度逐步走向规范化,以期真正发挥董事会秘书在现代公司治理中的作用。根据
在我国修改后的《上市公司章程指引》的规定,董事会秘书主要职责有:(1)负责公司股东
大会的相关文件及筹备、记录、文件保管事宜;(2)负责董事会会议的相关文件及筹备、记
录、文件保管事宜;(3)负责公司股权管理;(4)负责办理信息披露事务。
    〖评析〗
    董事会秘书在英美公司法上被称作公司秘书,最早追溯到 1841 年的英国法报告的案例
中。董事会秘书制度的发展在英国基本可以分为三个阶段:最初,董事会秘书仅作为公司的
普通雇员,处理一些文书事务,与普通的“秘书”无本质区别,在公司法上甚至没有规定董
事会秘书制度是公司的法定机关。1948 年,公司法仍然明确规定当缺乏明确的授权时,董
事会秘书的职权仅限于公司的内部管理事项。第二阶段,董事会秘书所承担的责任越来越多,
在公司中的地位日益上升,开始发挥重要作用,1971 年,董事会秘书作为公司法定机关的
地位得到确认,其职权扩大到可作为公司代理对外签订合同。英国 1985 年公司法和 1989
年公司法都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等方面进行了更为详细的规定,特殊属性
的赋予使董事会秘书开始在公司治理结构中成为关键因素。第三阶段,在 20 世纪末期,董
事会秘书的地位和职能被重新认识,出台了一些关于公司董事会秘书设立可由公司自主决定
的规定。2002 年,英国政府出版白皮书提出取消立法中对小型私人公司董事会秘书的强制
性规定。争议意见来源于由此可能引发的董事会秘书职能的缺位,即一个有效的董事会秘书
是保证“不老实”的董事不偏离正常轨道的主要制约因素,不设立董事会秘书会在一定程度
上减少了对董事滥用职权行为的制约力。
    董事会秘书作为高管人员在中国公司设置,经历了从境外上市的外资殷,到境内上市的
外资股,再到境内上市的内资股的渐进过程。中国公司法上的董事会秘书制度开始于深圳市,
1993 年,深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区股份有限公司条例》专条规定,董事
会设秘书,秘书负责董事会的日常事务,受董事会聘任,对董事会负责。1996 年 3 月,上
海市证券管理办公室、上海证券交易所发布了《关于 B 股上市公司设立董事会秘书的暂行规
定》,要求 B 股公司必须设立董事会秘书,董秘为公司高管人员,明确提出任职条件和职权,
旨在规范上市公司行为,提高董事会工作效率,保护投资者利益。1996 年 8 月,上海证券
交易所发布了《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法(试行)》,明确所有获准上市
的公司必须聘任董事会秘书,强调董事会秘书为高级管理人员,同时提出五条任职条件,九
条职权范围,六条任免程序,以及三条法律责任,基本确认了董事会秘书制度的框架。1997
年 3 月,上海证券交易所、上海市证券管理办公室联合发布了《关于建立上市公司董事会秘
书例会制度并进一步发挥董秘作用的通知》,强调建立董事会秘书例会制度,涉及董事会秘
书的人选配备、工作条件及职责权限等方面,该通知对支持和推动董事会秘书工作,提升上
市公司董事会秘书地位及促进上市公司规范化运作有重要意义。1997 年 12 月,中国证监会
发布《上市公司章程指引》,专章列示“董事会秘书”条款,要求所有上市公司都必须配备
董事会秘书,作为上市公司的“根本法”真正确立了董事会秘书在上市公司中的地位和作用。
2001 年,深沪证券交易所修订的《股票上市规则》中都肯定董事会秘书为高管人员,并对
董事会秘书任职资格、职责、任免作出更详尽的规定。2004 年,沪深证券交易所修订的新
版《股票上市规则》中进一步强调了董事会秘书在上市公司中的高管资格和相关职责,一增
加了董事会秘书职权范围的规定,董事会秘书有权要求公司董事、监事和其他高级管理人员
对其工作予配合与支持;新《规则》对董事会秘书任职资格提出更高的要求,并明确规定上
市公司不得无故解聘董事会秘书,规范了公司在董事会秘书出现空缺、不能履行职责等特殊
情况下的应对措施。新《规则》表明,董事会秘书的任命并不只是公司内部的事情,董事会
秘书成为投资者与上市公司沟通的重要桥梁。
    在英美法系国家,董事会秘书制度设置的最初目的是为了完善公司内部的管理,使公司
运转更加规范和协调。它随着公司制度的发展而衍生,并从公司法角度进行规制。在中国设
立董事会秘书制度的主要目的是为了满足公司上市后的规范运作和监管要求,也更多地表现
为证监会和证券交易所从证券法的角度进行规制。纵观中国与在英美法系国家董事会秘书制
度设立与制度变迁,其核心区别体现在立法目的、法规的制度主体及对公司治理的影响三个
方面。在各国董事会秘书制度的发展中,共同之处是当面对取消董事会秘书强制性规定的建
议时,都会伴有争议或否决,这在一定程度上说明了董事会秘书在公司发展中日益重要的地
位和作用。
     英美法系国家董事会秘书的法律地位经过了一个不断上升的过程。在英国,董事会秘书
的职责涉及处理董事会相关文件及联络等事宜、签署根据董事会决定授权发行的公司股份证
书和行政管理性合同、及时信息披露文件和信息等方面。英国董事会秘书在公司管理方面的
职权具体包括:(1)参加包括董事会会议在内的公司的所有会议,并负责会议记录;(2)保管
公司的各项会议记录、决定、合同、股东名册等文件,并证明其与其副本的真实性;(3)认
定所有发出的通知依公司章程细则而言均属正当,或均为法律所要求;(4)作为公司印章的
保管人,并认定公司印章在所有文件上代表公司的使用均系经过正当授权}(5)根据公司主管
机关的要求及时准确地提供和披露有关文件和信息;(6)与总裁或一名副总裁一起,签署根
据董事会决定授权发行的公司股份证书;(7)据董事会的随时指定,主持处理其他属于董事
会秘书处职责的事务等。
     在我国,根据中国证监会、沪深证券交易所制定的有关规定,上市公司均应设立董事会
秘书。董事会秘书属于公司组织机构的一部分,作为上市公司高级管理人员,负责处理董事
会执行职权所产生的事务,但缺乏规范性,很多公司董事会秘书难有实质意义的高管地位。
大型国有企业改制后的上市公司,董事会秘书的地位和收人大多与部门中层管理人员相当,
很难发展为尽职的高管人员,更无法实现披露、协调及监管联络的治理职能。
    与英国公司法规定有限责任公司和股份有限公司均需设立董事会秘书不同,我国新公司
法只规定上市公司须设立董事会秘书,而对未上市的股份有限公司和有限责任公司却没有同
样的规定。实践中,董事会秘书在处理董事会执行职权所涉及的事务中起着不可或缺的作用,
为了健全公司组织机构,更好地发挥董事会职能,应当尽早将相关证券规章中涉及公司治理
结构及董事会秘书的章目纳入公司法规定。凡依照《公司法》所成立的公司均应设立董事会
秘书,并明确其作为公司高级管理人员的法律地位。
 
第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对
该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关
系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的
无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
    【释义】
    本条是关于关联交易董事表决回避的规定。
    〖评析〗
    对上市公司的关联交易,许多国家都通过立法加以规制。关联交易的生效要件就是界定
关联交易合法性的基本标准。尽管各国立法对关联交易的具体生效条件规定不一,但由于各
国大体上都是采取双轨制的方式对关联交易实行规制,即一方面通过证券法律法规要求上市
公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露,另一方面通过有关公司法律规范对公司与
其关联方之间的交易实施实质性的限制,因此,各国关于关联交易的生效条件大都包括实质
条件和程序条件两方面。
    1.程序条件
    程序条件是关联交易订立过程方面的法律要求。为了制约关联交易中的不公正行为,各
国对关联交易的订立大都规定了关联交易的披露制度和批准制度。换言之,关联交易生效的
程序条件主要是两个,一是披露;二是批准。
    (1) 关于披露。充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。在美国,除了会计
准则的规定外,其证券法规定所有有关公司及其董事、高级职员和关联人的重要信息都要向
潜在股东披露,使股东能够控制公司的管理层,从而保护自己。联邦证券法律的披露规则对
于“关联方交易”有特殊的披露要求,披露的标准更严格。我国已经颁布的涉及关联交易信
息披露的有关规定有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司
信息披露的内容与格式准则》、《上市公司章程指引》、《股票上市规则》和《上市公司治理准
则》等等。这些规定对关联交易的披露内容、披露方式等作了明确的规定。总的来说,披露
文件应提供足够资料使股东能据此评估该项交易对上市公司的影响。
    (2) 关于批准。各国公司立法大都规定了关联交易的特殊批准制度,即对关联交易一般
根据其影响程度,在取得有关机关(股东会或者董事会,尤其是股东会)的批准同意后,关联
交易才能对公司产生法律效力。为确保关联交易的程序公正,大多设立股东表决权排除制度
和独立董事制度。股东表决权排除制度就是排除与某一决议事项有利害关系的股东或其代理
人在股东大会上就该决议事项行使表决权的机会。独立董事制度的引入是由独立董事就关联
交易行为发表其独立意见,以打破董事会由“内部人”控制的局面,防止不正当的关联交易。
通过这些程序,可以在公司机关内部对关联交易的合法性予以审查,并判定其是否对公司和
股东公正。我国公司法对关联交易采用的是关联董事表决权排除制度,即该董事会会议由
1/2 以上无关联关系董事出席即可举行,与关联方有任何利害关系的董事,在董事会对该事
项进行表决时,应当予以回避。董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。若出
席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。我国
证监会发布的《股票上市规则》也规定了详细的回避程序。
    2.实质条件
    关联交易生效的实质条件是指关联交易的内容要合法。经过披露和审批程序的关联交易
仅表明其程序合法,并不产生关联交易内容合法的必然结果。如果关联交易内容不合法,即
便经过公司机关批准,仍属于无效的关联交易。
    关联交易内容合法,这里的“法”不仅涉及到公司法,而且涉及到证券法、税法以及反
垄断法等可能对关联交易予以调整的法律法规。总体而言,归结起来,关联交易的内容必须
满足以下一些条件:(1)符合诚实信用原则;(2)符合公平、公正、等价有偿原则;(3)不得
损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益;(4)不得违反国家法律法规的禁止性规定
等。
    就我国立法来看,关联交易的内容必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券
法》、《税法》及国务院行政法规等。从民法和合同法角度看,关联交易是否实质有效,主要
看(1)关联方是否以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)关联方是否恶意串通,
损害国家、集体或者第三人利益;(3)是否以合法形式掩盖非法目的;(4)是否损害社会公共
利益;(5)是否违反法律、行政法规的强制性规定。从公司法角度看,主要看关联交易的内
容是否违反公司法禁止性规定。
    就我国实践来看,值得探讨的是,我国证监会对有关关联交易设置了许多“指引”、“规
则”等。由于证监会的规定效力属于行政规章,那么,违反证监会的规定是否必然导致关联
交易无效? 对此,学界意见不一。我们认为,首先,按照《合同法》规定,只有违反法律、
行政法规的强制性规定的合同才能确定为无效。其次,对证监会的规定要具体分析,对证监
会的强制性或禁止性规定,若规定的要求只是对法律法规的具体化,即证监会的规定与法律
宗旨保持一致,那么,违反证监会规定的行为必然违反法律法规的有关规定,关联交易无效;
若证监会的强制性或禁止性规定与法律法规不一致,应依法律法规来判定效力。至于违反证
监会的非强制性或禁止性规定,不能认为关联交易无效,而应由证监会责令责任人对有瑕疵
行为予以适当的修正或补救。
    对司法介入关联交易的效力审查,理论界与实务界的争点主要集中在法院应当如何介入
审查?对此问题,有两种见解:一是认为法院的司法审查只应停留在程序审查;二是法院应
当介入实质审查。
    第一种见解的理由主要是,由于商事活动外观性、技术性、交易安全需要,保障董事积
极决策以及考虑到法官在商业知识方面的匮乏等,法院传统上就是尊重商业判断原则。法院
若介入实质审查,必定要牺牲商事交易的可预见性和确定性,由此造成诉讼成堆,大量案件
久悬不决,既影响交易安全,也增加了诉讼成本。第二种见解的最主要的理由是,法院对关
联交易的公正性享有最终的审查权。法院只有介入实质审查,才有利于保护公司和小股东的
利益,实现真正公平、实质正义。根据我国《公司法》的规定,应当回避表决的董事未回避
表决的,上市公司有权自作出决议之日起 3 个月内向人民法院提出撤销有关合同、交易。法
院首先要进行审查,查明关联交易是否符合程序和实质要件,若不符合,则法院可依法撤销
该合同或交易。例外的是,若法院经查明交易对方是善意第三人,则不得撤销该合同或交易。
我国《公司法》的规定表明人民法院行使的是实质审查。在人民法院撤销决议后,上市公司
还应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
 
    所谓关联交易是指关联企业之问的资产(包括有形资产和无形资产)流转行为。要判断是
否存在关联交易,首先要衡量交易双方是否为关联企业。所谓关联企业是指两个或两个以上
的企业之间因为控制、从属、投资而形成的具有利益关系的企业体。广义上讲,母子公司也
是关联企业,但按交易对公司是否公平合理,可将关联交易分为公平、公正的关联交易和不
公平、不公正的关联交易,其中前者是法律允许的,而后者则需要加以规制。
    有必要对不公平关联交易作出认定。通常,当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用
原则,对公司和其它股东造成侵害时,就应认定为不公平关联交易。主要有以下几种表现形
式:编制虚假利润和制造虚假资产、公司为关联方提供担保、占用公司资金或无偿拖欠公司
货款、控制股东与公司进行不公平的资产买卖、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常
交易条件、控制股东的债务与公司债权充抵和控制股东掠夺公司利润等,由此可以看出,不
公平的关联交易严重危害到公司的独立性和资产的完整性,损害了债权人的利益。在对关联
交易进行规制时,更多的是适用事前的监控方法,如设立独立董事制度、股东表决权排除制
度、累积投票权制度等;而对事后的补救,不仅可以适用公司法人格否认法理,还应建立请
求法院否认股东大会、董事会决议效力制度和股东代表诉讼制度,前者的依据是我国《公司
法》的规定,即股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东
有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。后者则是在当控股股东迫使公
司为不公平关联交易行为使公司利益受损时,由于控股股东牢牢控制了公司,而且往往是公
司的法定代表人,公司很难、甚至不可能向侵权人提起诉讼,以挽回公司的损失。此时,由
于公司的利益是股东利益的根本所在,少数股东的利益间接受到损害。此时可以提起股东代
表诉讼救济受损的股东权利。
    除了上述母子公司和关联企业两种情况下的法律后果外,还有一种情况是共同的董事长
的行为仅仅是在不同公司间产生了利益转移,并没有出现人格混同现象。此时,无论利益转
移是否无对价或对价不平等,作为受损害一方的公司及其股东或债权人有权依据民法上的相
关规定行使不当得利请求权和撤销权。对于不当得利请求权,公司及其股东可以因为自己受
损害而相关公司受利益却无法定原因的事实来要求受利益公司返还不当得利。而撤消权一般
是由公司的债权人依据我国《合同法》第 74 条的规定,因为债务人公司将其财产无偿或低
价转移给相关公司,而主张对此行为加以撤销。
 
                     第五章 股份有限公司的股份发行和转让
 
                                第一节 股份发行
 
第一百二十六条 股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相等。
    公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司的资本构成形式和股票性质的规定。
    〖评析〗
    股份是股东持有的公司资本的基本构成单位,也是划分股东权利义务的基本构成单位。
其主要法律特征:1、不可分性;2、等额性;3、权利平等性;4、可转让性;5、责任的有
限性。
    股票的法律特征:1、公司成立后以公司名义发行;2、一种非设权证券,股票只是股份
的一种表现形式,是表示已经发生的股权的一种载体(证券),股权因股份认缴而发生,而
并不因股票的发行而创设;3、一种有价证券;4、要式证券[→第 129 条、第 130 条]; 5、
一种流通证券;6、永久证券,除非公司不存在。
 
第一百二十七条 股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权
利。
    同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的
股份,每股应当支付相同价额。
    【释义】
    本条是关于股份发行原则的规定。
    〖评析〗
 
第一百二十八条 股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金
额。
    【释义】
    本条是关于股票发行价格的规定。
    〖评析〗
 
第一百二十九条 股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。
    股票应当载明下列主要事项:
    (一)公司名称;
    (二)公司成立日期;
    (三)股票种类、票面金额及代表的股份数;
    (四)股票的编号。
    股票由法定代表人签名,公司盖章。
    发起人的股票,应当标明发起人股票字样。
    【释义】
    本条是关于股票形式要件的规定。
    〖评析〗
 
第一百三十条 公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。
    公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称
或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。
    【释义】
    本条是关于记名股票与无记名股票分类的规定。
    〖评析〗
 
第一百三十一条 公司发行记名股票的,应当置备股东名册,记载下列事项:
    (一)股东的姓名或者名称及住所;
    (二)各股东所持股份数;
    (三)各股东所持股票的编号;
    (四)各股东取得股份的日期。
    发行无记名股票的,公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。
    【释义】
    本条是关于股东名册的规定。
    〖评析〗
    股东名册是股份有限公司依法必须置备的法定文件,公司法规定,记名股票的转让,不
仅要持有人背书,而且需要办理过户手续,其转让才具有对抗公司和第三人的法律效力。且
法律推定股东名册上的股东为真正的股东,因此股东名册对保障股东权益具有重大意义。
 
第一百三十二条 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。
    【释义】
    本条是关于法律授权国务院作出公司发行本法规定以外的其他种类的股份规定的补充
性规定。
    〖评析〗
    也就是说,除公司法规定的记名不记名两种股票外,其他种类,如优先股、普通股、无
表决权股等由国务院另行规定。
 
第一百三十三条 股份有限公司成立后,即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交
付股票。
    【释义】
    本条是关于股份有限公司向股东交付股票时间的规定。
    〖评析〗
 
第一百三十四条 公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:
    (一)新股种类及数额;
    (二)新股发行价格;
    (三)新股发行的起止日期;
    (四)向原有股东发行新股的种类及数额。
    【释义】
    本条是关于股东大会审议发行新股的规定。
    〖评析〗
    由于公司法没有具体规定,一般认为,普通决议即为有效。
 
第一百三十五条 公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时,必须公告新股招股
说明书和财务会计报告,并制作认股书。
    本法第八十八条、第八十九条的规定,适用于公司公开发行新股。
    【释义】
    本条是关于发行新股程序的规定。
    〖评析〗
 
第一百三十六条 公司发行新股,可以根据公司经营情况和财务状况,确定其作价方案。
    【释义】
    本条是关于新股的作价方案的规定。
    〖评析〗
 
第一百三十七条 公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记,并公告。
    【释义】
    本条是关于募足股款后变更登记并公告的规定。
    〖评析〗
 
 
                             第二节 股份转让
 
第一百三十八条 股东持有的股份可以依法转让。
    【释义】
    本条是关于股份可转让的规定。
    〖评析〗
    公司法第 142 条对公司董事、监事、高管进行股份转让有限制规定。
 
第一百三十九条 股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规
定的其他方式进行。
    【释义】
    本条是关于股份转让场所的规定。
    〖评析〗
    针对原公司规定的不现实性,以及无法促进交易的问题作了放宽限制。
 
第一百四十条 记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转
让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。
    股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定
的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。
    【释义】
    本条是关于记名股票转让方式及时间限制的规定。
    〖评析〗
 
第一百四十一条 无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
    【释义】
    本条是关于无记名股票转让方式的规定。
    〖评析〗
 
第一百四十二条 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开
发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
    公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,
在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司
股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持
有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股
份作出其他限制性规定。
    【释义】
    本条是关于发起人及公司高管人员所持有的本公司股份转让限制的规定。
    〖评析〗
 
第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
    (一)减少公司注册资本;
    (二)与持有本公司股份的其他公司合并;
    (三)将股份奖励给本公司职工;
    (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
    公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。
公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注
销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。
    公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的
百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让
给职工。
    公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
    【释义】
    本条是关于本公司股票回购与质押的规定。
    〖评析〗
    股份奖励获得的股份持有期内不得转让。合并或分立时允许股东退股并由公司回购。质
押即在股票上设立的担保关系。
 
第一百四十四条 记名股票被盗、遗失或者灭失,股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼
法》规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后,股
东可以向公司申请补发股票。
    【释义】
    本条是关于记名股票被盗、遗失或者灭失后补救措施的规定。
    〖评析〗
    公示催告程序是我国民事诉讼法规定的一个特别程序,它是指按照规定可以背书转让的
票据、证券的持有人,因证券、票据被盗、遗失或者灭失,可以向有管辖权的基层人民法院
申请公示催告程序。记名股票属于可背书转让的证券,在被盗、遗失或者灭失时,可以申请
公示催告程序。无记名股票转让无需背书,则不适用公示催告程序。
    被盗、遗失或灭失的记名股票的公示催告程序由股东的申请引起。股东的申请应采用书
面形式,申请书应写明票面金额、股份数额、发行公司名称、持股人、背书人等股票记载的
内容和申请的理由和事实。人民法院决定受理申请,应当同时通知发行公司停止该记名股票
股东权的行使,并在三日之内发布公告,催促利害关系人申报权利。公示催告期间的长短,
由人民法院根据案件的具体情况决定。但最短不得少于 60 日。公告应张贴于人民法院公告
栏,并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登;人民法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该
交易所。股份发行公司接到人民法院的止付通知后,应接通知执行,直至公示催告程序终结。
在公示催告期间,转让票据权利的行为无效。利害关系人应在公示催告程序期间向人民法院
申报,人民法院接到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和股
份发行公司。申请人或申报人可以向人民法院起诉。
    公示催告期间届满讨,无人申报权利的,经申请人申请,人民法院应作出除权判决,宣
告该记名股票失效。判决应当公告,并通知股份发行公司,自判决公告之日起,股东可以向
公司申请补发股票。利害关系人因正当理由不能在除权判决之前向人民法院申报的,自知道
或应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。
 
第一百四十五条 上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交
易。
    【释义】
    本条是关于上市公司股票上市交易规则的规定。
    〖评析〗
    这是一条准用性条款。
 
 
第一百四十六条 上市公司必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务状况、经营情况及
重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
    【释义】
    本条是关于上市公司信息披露的规定。
    为保证投资者在及时了解公司生产经营情况的基础上做出投资决策,保证所有投资者都
处于平等地位,维持证券交易公平、公开、公正原则,本条规定了上市公司的信息披露制度。
即上市公司有义务定期公开其财务状况和经营状况,并将可能对上市公司股票市场价格产生
较大影响的重大事件及时向社会公布,并说明事件实质。
    本次公司法修改,将“重大诉讼”列入信息披露的主要内容之一。重大诉讼指标的较大
或者影响面较广的诉讼。此类诉讼的成败关系到公司的经营状况、资产变更以及形象和声誉,
足以影响投资者的决策,因此有必要让投资者及时了解相关情况,从而作出理性的判断。
    信息公开的方式是将公司的财务状况、经营情况以及重大诉讼等可能对上市公司股票市
场价格产生较大影响的重大事件刊登在中国证券监督管理委员会指定的全国性报刊上,同时
还可以在证券交易所指定的地方报刊上公布相关信息。
    财务会计报告是反映公司财务状况的和经营状况的重要文件,本法规定每会计年度内半
年公布一次.使投资者知悉公司的经营情况和运营状态。会计年度是总结企业经营活动、进
行会计核算所规定的起止时间,通常为一年,可以是历年,也可以是营业年。我国所有的企
业、行政事业单位都将 1 月 1 日起至 12 月 31 日作为会计年度。财务会计报告的内容,参照
本法第八章的规定。
    〖评析〗
    信息披露制度是指证券市场上的有关当事人在证券的发行、上市和交易等一系列环节
中,依照法律、证券主管机关或证券交易所的规定,以一定的方式向社会公众公开与证券有
关的信息而形成的一整套行为惯例和活动准则。信息披露制度有利于保护投资者的合法利
益,保证公开、公平、公正原则的实现,强化上市公司的经营管理,优化资源配置,提高证
券市场的效率,是现代证券市场的基石之一。
    信息披露制度源于英国和美国。英国在“南海泡沫事件”后,于 1844 年出台的合股公
司法中关于“招股说明书”的规定中,首次确立了强制性信息披露原则(The PrincipIe 0f
compulsory Disclosure)。当今世界信息披露制度最完善、最成熟的立法在美国。它关于信
息披露的要求最初源于 1 9n 年堪萨斯州的《蓝天法》 (B1ueSkyLaw)。1933 年的《证券法》
中美国首次规定实行财务公开制度,这被认为是世界上最早的信息披露制度。
    信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径,是各国证券
法律制度的重要原则。上市公司信息披露制度是证券市场发展到一定阶段,相互联系、相互
作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。世界各国证券立法莫不将上
市公司的各种信息披露作为法律法规的重要内容。在我国,上市公司长期以来受到《公司法》
和《证券法》的双重规制,信息披露在这两个法律中均有所要求。信息披露制度是证券法“三
公”原则中“公开原则”的具体要求和反映,也是证券监管的重要方式。
    证券产品的特殊性是促使信息披露制度产生的根本原因。其一,价值预期性,即证券产
品的价值与其未来的状况有关;其二,价值不确定性,即证券产品的价值与人们的预期可能
不一致,会随着各种因素的变化而变化;其三,外部性,即证券市场具有公众参与性;其四,
信息决定性,即消费者完全是按照证券产品所传递出的各种信息来判断其价值。证券市场上
的信息非对称性是导致信息披露制度成为证券市场制度核心的直接原因。这种非对称性主要
表现在两个方面:其一,信息在筹资者与投资者之间的分布不对称。通常企业管理人员比投
资者更多地了解企业内部经营活动,因此在对弈关系中占据优势地位,而投资者只能通过管
理者提供的信息间接评价市场价值,导致证券价格与其内在价值的偏离。其二,信息在投资
者之间分布不均匀。由于信息分布的不均匀以及信息传播具有一定的时滞,在股票市场中可
能出现内幕交易的情况。那些具有信息优势的人,可以事先知道有关部门的政策动向或者公
司重大的经营决策,并以此获得暴利,而那些不具有信息优势的人,就可能成为受害者,还
会加剧社会财富的不公平分配。
    虽然我国证券市场发展十年多来,已逐步向规范化、法律化发展,信息披露制度也已建
立较为完整的体系;但是上市公司在信息披露中仍存在不少违规行为,散布虚假信息、隐匿
真实信息或滥用信息操纵市场、欺诈投资者、转嫁风险的现象时有发生,从而干扰了证券市
场的完善和有序化,引起了管理层的关注。违规形式主要包括:(1)信息披露不真实、不准
确。有些上市公司的信息披露严重失实,从招股说明书到临时、定期报告,一直是谎话连篇。
1998 年在“西藏圣地”的股权纠纷中,投资者发现西藏圣地的第一大股东四川省经济技术
协作开发公司自西藏圣地发行设立至今出资未到位(其原定出资 1624.2 万元,占全部股份的
32.57%),缺此出资,西藏圣地的资金根本就达不到上市要求,但圣地自上市以来,不但对
此一直未作披露,而且企图加以掩盖。轰动一时的“琼民源”更以其 1996 年年度报告虚构
利润 5.4 亿元,虚增资本公积金 6.57 亿元而震惊股市。(2)信息披露不充分、不完整。上市
公司应依法充分公开内容完整的财务报告,充分公开实际发生的法定重大事件范围内的事
项。事实上,中国上市公司的财务报表大多是不完整的,对于关联交易等重大事项很少有作
充分披露的。如,“蓝田股份”将公司股票公开发行前的总股本由 8370 万股改为 6696 万股,
对国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减,却一直未公开披露这件缩减公司股本的
重大事项,受到中国证监会的严厉查处。“棱光实业” 长期隐瞒对关联企业的担保事件,致
使投资者损失严莺。(3)信息披露不及时。众所周知,上市公司披露的信息与其股票的市场
价格是息息相关的,信息往往起到价格信号的作用。从这个角度理解,在证券市场上,时间
就是金钱。及时的信息披露,有助于投资者作出正确的投资判断;不及时的信息披露,却为
内幕人员利用时间差进行内幕交易、牟取暴利或及时避险提供了条件,这对于普通的中小投
资者而言,无疑是极不公平、不公正的。在我国上市公司的违规案例中,信息披露不及时并
不少见:棱光实业 1997 年年报、1998 年中报与年报均称,“公司无重大诉讼、仲裁事项”,
而在 1999 年 6 月 11 日刊登的公告表明,公司自 1997 年 9 月到 1999 年 3 月有 8 起涉诉均
未及时披露,涉诉金额近 1.9 亿元。
    从宏观环境看,中国上市公司信息披露违规行为屡禁不止的原因主要有三条:第一,法
规不完善、监管不严是产生信息披露不规范的首要原因。第二,证券公司、会计师事务所及
律师事务所等中介机构把关不严、法制观念不强、道德水平不高,为上市公司“出谋划策”,
对违规行为推波助澜。第三,上市公司内部人员及其相关人员保密意识和法律意识不强,导
致公司内幕信息随意或提早泄露。可见,一个比较公平合理的证券价格应能够随时比较完整
地反映影响人们的预期因素。而上市公司的信息披露制度是决定影响预期因素能否被及时反
映到证券价格中及其被反映程度的基础。
 
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公司法条文释义与评析(下)    热     ★★★
[ 作者:佚名    转贴自:本站原创    点击数:1365    更新时间:2007-10-13    文章录入:admin ]
 
 
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   第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
 
第一百四十七条 有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
    (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
   (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑
罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;
   (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有
个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
   (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人
责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
    (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
    公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者
聘任无效。
    董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职
务。
    【释义】
    本条是关于公司董事、监事和高级管理人员任职资格的规定。
    〖评析〗
    任职资格即任职条件,包括积极条件和消极条件。第一款为消极条件,法定五种消极条
件。由于属于强制性规范因此第二款作了遵守强调,否则为无效。第三款属于第一款的进一
步适用。
    从资质水平角度,证券公司高管应当符合 2006 年 1 月 1 日生效的《证券公司高级管理
人员资质水平测试指引(2005 修订)》。
 
第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司
负有忠实义务和勤勉义务。
    董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的
财产。
    【释义】
    本条是关于公司董事、监事和高级管理人员忠实义务、勤勉义务的规定。
    〖评析〗
    新增法条。
    忠实义务--信托义务,是指董事、监事和高级管理人员在执行公司事务时,应以公司利
益为最高准则,不得以损害公司利益为代价而追究自己或者他人利益。大陆法系公司法基于
委任关系、英美法系公司法基于信托关系导出董事、监事和高级管理人员的忠实义务。表现
为竞业禁止、不得进行抵触利益交易、不得利用公司机会、不得占用公司资金、不得泄露公
司秘密等。
    勤勉义务--注意义务、善管义务,是董事、监事和高级管理人员在执行公司事务时,应
以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。其产生的根
源也是基于信托关系及委任关系,对于不同的主体,勤勉义务的表现形式也不同。
    忠实义务要求不为某些行为,属于消极义务;勤勉义务要求保证为一定行为,属于积极
义务,两者结合方可保证公司利益的最大化。
 
    利用职务--利用职务上的主管、经管、经手的权力。
    收受贿赂--收受财物,包括财产性的或非财务性的不正当利益。
    侵占公司财产--侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公司财产。
 
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
    (一)挪用公司资金;
    (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
  (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷
给他人或者以公司财产为他人提供担保;
  (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进
行交易;
  (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商
业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
    (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
    (七)擅自披露公司秘密;
    (八)违反对公司忠实义务的其他行为。
    董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
    【释义】
    本条是关于董事、高级管理人员禁止行为的规定。
    〖评析〗
    本条涉及到公司法上的竞业禁止理论、利益冲突交易理论和公司机会理论。
    竞业禁止--对特定营业具有特定法律关系的特定人所为的竞争性行为的禁止。
    公司法上的竞业禁止--公司的董事、高级管理人员从事与公司同类的营业或者损害公司
利益的活动的禁止,不论此种营业是自营还是为他人经营。我国公司法上规定的竞业禁止属
于法定竞业禁止。
    利益冲突交易--利益冲突当事人之间的交易,公司法上的利益冲突交易,则指董事、高
级管理人员与任职公司发生的交易。
 
第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章
程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
    【释义】
    本条是关于公司董事、监事和高级管理人员赔偿责任的规定。
    〖评析〗
    大陆法公司法理论认为,董事、监事和高级管理人员与公司之间存在着委任关系,公司
为委任人,董事、监事和高级管理人员为受任人,其所为行为视这公司的行为,由公司承担
行为的法律效果。
    如果其执行职务违反法律法规以及公司章程,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
 
第一百五十一条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、
监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
    董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关
情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。
    【释义】
    本条是关于董事、监事和高级管理人员列席股东会议及董事、高级管理人员配合监事会
(监事)行使职权的规定。
    〖评析〗
 
第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的
股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,
可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本
法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公
司的执行董事向人民法院提起诉讼。
    监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股
东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、
不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利
益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
    他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的
规定向人民法院提起诉讼。
    【释义】
    本条是关于公司的规定。
    〖评析〗
    本条是关于股东代表诉讼的规定。
    新增条文
    1、提出要求公司、董事会、监事会承担赔偿责任的请求权,有限责任公司不论股东出
资多少,均可提出第一款规定的请求,而股份有限公司的股东必须 180 日单独或者合计持有
公司 1%以上股份,才能提出。
    2、在股东的请求被拒绝,或没有在规定的期限内提起诉讼时,股东直接提起诉讼。
    3、他人侵犯公司利益给公司造成损失的,股东可以依照前两款规定起诉。
 
    公司法上的股东代表诉讼制度--该制度最初形成于 19 世纪的英美国家,是作为衡平法
上的一项特殊制度出现的,其直接目的是为了保护公司利益,但结果上间接地保护了中小股
东的利益。
    代表诉讼,又称派生诉讼,是指当公司的董事、监事和高级管理人员等主体侵害了公司
权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。
 
第一百五十三条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东
利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。
    【释义】
    本条是关于股东直接诉讼的规定。
    〖评析〗
    新增条文
    股东直接诉讼,是指股东为自己的利益,以自己的名义向公司或者其他权利侵害人提起
的诉讼。与股东代表诉讼相比,二者在产生的根据、所受的限制、维护的利益、诉讼结果的
归属等方面存在不同。
    本条规定的股东直接诉讼的范围是比较窄的。实际上应该是非常广泛的。
 
 
第七章 公司债券
 
〖评析〗
    公司法适用的众多对象,应当是有限责任公司,而能够发行公司债券的公司是很少很少
的,加之我国公司资金信用与偿债诚信未建立自律机制,以及证券管理极严格,因此发行债
券不是一般公司可能考虑或纳入举债计划的,故本章不是一般公司必需重点掌握与了解的。
 
第一百五十四条 本法所称公司债券,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付
息的有价证券。
    公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。
    【释义】
    本条是关于公司债券的概念和发行条件的规定。
    〖评析〗
    公司发行债券是一种特殊募集资金的方式,发行债券与发行股票不一样的是,在债券持
有人与公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。
    公司债券具有的特征:1、发行主体必须是符合条件的各类公司;2、以借贷方式向公众
筹集资金,利率固定、风险较小、易于吸资;3、一种要式证券,符合公司法第 167 条之规
定;4、有价证券。
 
    [《证券法(2005 年修订)》]
    第十六条 公开发行公司债券,应当符合下列条件:
  (一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人
民币六千万元;
    (二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
    (三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
    (四)筹集的资金投向符合国家产业政策;
    (五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;
    (六)国务院规定的其他条件。
    公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支
出。
    上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合
本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。
 
    第十八条 有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债券:
    (一)前一次公开发行的公司债券尚未募足;
  (二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于
继续状态;
    (三)违反本法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。
 
第一百五十五条 发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后,应当公告公司债券募集
办法。
    公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:
    (一)公司名称;
    (二)债券募集资金的用途;
    (三)债券总额和债券的票面金额;
    (四)债券利率的确定方式;
    (五)还本付息的期限和方式;
    (六)债券担保情况;
    (七)债券的发行价格、发行的起止日期;
    (八)公司净资产额;
    (九)已发行的尚未到期的公司债券总额;
    (十)公司债券的承销机构。
    【释义】
    本条是关于公司债券募集办法内容的规定。
    〖评析〗
    “债券总额和债券的票面金额”与公司净资产、募集资金用途、债券总金额、最近 3
年平均可分配利润以及支付 1 年利息的能力等主要项目指标确定,证监会批准。“债券担保”
是本次新增项目。
 
第一百五十六条 公司以实物券方式发行公司债券的,必须在债券上载明公司名称、债券票
面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。
    【释义】
    本条是关于公司债券票面记载事项的规定。
    〖评析〗
    本条将原公司法“董事长签名”修改为“法定代表人签名”,意味着签名是代表公司的
职务行为,由公司承担承诺履行债券上约定的义务与承担法律责任。
    商业惯例,印刷在债券上的法定代表人签名必须是书写体,而不是印刷体。
 
第一百五十七条 公司债券,可以为记名债券,也可以为无记名债券。
    【释义】
    本条是关于公司债券分类的规定。
    〖评析〗
    公司债券的分类:
    1、无担保公司债券与担保公司债券,公司法规定的属于担保公司债券;
    2、记名公司债券与无记名公司债券,公司法规定两种均可;
    3、上市的公司债券与非上市的公司债券,第 160 条规定,我国公司债券是可以上市交
易的;
    4、国内公司债券与境外公司债券,公司法不适用境外公司债券;
    5、实物债券、凭证式债券、记帐式债券,后者越来越流行;
    6、可转换公司债券与不可转换公司债券,按本章最后一条即第 163 条,我国公司债券
是可能是可转换的。
 
第一百五十八条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。
    发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:
    (一)债券持有人的姓名或者名称及住所;
    (二)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;
    (三)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;
    (四)债券的发行日期。
    发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方
式、发行日期及债券的编号。
    【释义】
    本条是关于公司债券存根薄置备的规定。
    〖评析〗
    由于某些种类的债券转让不需要背书,另外公司债券也在特定条件下可以转化为股票,
为了保护债券的发行对象以及有利于监管,因此法律规定必须做到置备存根薄,是规范债券
发行的重要措施之一。
 
第一百五十九条 记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相
关制度。
     【释义】
     本条是关于公司债券登记结算制度的规定。
     〖评析〗
     本条是新增的法条。法律规定必须建立对记名债券的登记结算机构的一系列的登记结算
制度。
     登记结算机构不以盈利为目的,须经证监会批准。
 
第一百六十条 公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。
     公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。
     【释义】
     本条是关于公司债券转让价格及上市交易的规定。
     〖评析〗
     债券转让价格主要受到银行存款利率与债券供求关系所影响,因此应当由债券买卖双
方,即转让人与受让人商议确定。这种转让可能是在债券市场上,也可能不在市场买卖。而
第 2 款规定的证券交易所交易是新增的,转让方式与价格必须符合该债券进场的该交易所的
交易规则。
     公司债券转让的法律后果,公司债券转让,财产权利也随之转让,出让人基于持有债券
对发行公司所享有的到期请求还本付息的请求权当然也随之转让,同时这种公司债的转让不
须(也不可能)通知作为债务人的发行公司。
 
第一百六十一条 记名公司债券,由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他
方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
     无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
     【释义】
     本条是关于公司债券转让方式的规定。
     〖评析〗
     本条的实质是法律规定公司债券转让的效力产生界线,即什么情形下,什么样的行为转
让即发生效力。
     对于记名债券,法定条件比较苛刻,1、须背书;2、转让手续完成或符合法律规定的其
他转让方式;3、转让(交易)写成后须在公司债券存根薄上办理过户,否则不能对抗发行
公司或第三人。
 
第一百六十二条 上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债
券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券,应当报国务院
证券监督管理机构核准。
     发行可转换为股票的公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券
存根簿上载明可转换公司债券的数额。
     【释义】
     本条是关于可转换公司债券发行的规定。
     〖评析〗
     1997 年 3 月 25 日国务院证券委员会发布《可转换公司债券管理暂行办法》规定,其有
资格发行可转换债券的只有符合条件的上市公司或重点国有企业,但公司法本条并没有此规
定,“重点国有企业”至少应当是已发行了股票的国营股份有限公司,否则债券如何转股。
    发行程序:1、股东大会决议。现在问题是《可转换公司债券管理暂行办法》是否修改,
是否仍可执行,原规定“重点国企由其主管部门同意”存在严重问题,主管部门即国家行政
机关,以后债券发生问题,其主管部门是否承担责任?
    2、核准:由中国证监会核准。3、募集说明书。4、发行:由证券承销机构承销。5、上
市:在发行人股票上市的证券交易所上市,订立上市协议,并报中国证监会备案,上市前的
法定期间内刊登上市公告书。
 
    [可转换公司债券管理暂行办法]
    第二条 本办法适用于中华人民共和国境内符合本办法规定的上市公司和重点国有企业
(以下统称发行人)在境内发行的人民币认购的可转换公司债券。
 
    第九条 上市公司发行可转换公司债券,应当符合下列条件:
   (一)最近3年连续盈利,且最近3年净资产利润率平均在10%以上;属于能源 、原
材料、基础设施类的公司可以略低,但是不得低于7%;
    (二)可转换公司债券发行后,资产负债率不高于70%;
    (三)累计债券余额不超过公司净资产额的40%;
    (四)募集资金的投向符合国家产业政策;
    (五)可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平;
    (六)可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元;
    (七)国务院证券委员会规定的其他条件。
    第十条 重点国有企业发行可转换公司债券除应当符合本办法第九条第(三)、( 四)、
(五)、(六)、(七)项条件外,还应当符合下列条件:
   (一)最近3年连续盈利,且最近3年的财务报告已经具有从事证券业务资格的会计师
事务所审计;
    (二)有明确、可行的企业改制和上市计划;
    (三)有可靠的偿债能力;
    (四)有具有代为清偿债务能力的保证人的担保。
 
    第十五条 有下列情形之一的,不得发行可转换公司债券:
    (一)前一次发行的债券尚未募足的;
    (二)对已发行的债券有延迟支付本息的事实,且仍处于继续延期支付状态的。
 
    [ 中国证券监督管理委员会令第 2 号-上市公司发行可转换公司债券实施办法
2001-04-26]
 
第一百六十三条 发行可转换为股票的公司债券的,公司应当按照其转换办法向债券持有人
换发股票,但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
    【释义】
    本条是关于可转换公司债券转让的规定。
    〖评析〗
    1、转股的选择权:债券持有人享有法定选择权。
    2、转换期间:《可转换公司债券管理暂行办法》第 26 条规定,上市公司发行的可转换
公司债券,在发行结束6个月后,持有人可以 依据约定的条件随时转换股份。重点国有企
业发行可转换公司债券,在该企业改建为股 份有限公司且其股票上市后,持有人可以依据
约定的条件随时转换股份。
    3、转换价格:《可转换公司债券管理暂行办法》第 17 条规定,上市公司发行可转换公
司债券的,以发行可转换公司债券前1个月股票 的平均价格为基准,上浮一定幅度作为转
股价格。重点国有企业发行可转换公司债券的 ,以拟发行股票的价格为基准,折扣一定比
例作为转股价格。
    4、余额的处理:《可转换公司债券管理暂行办法》第 31 条规定,可转换公司债券持有
人请求转股份时,所持债券面额不足转换一股股 份的部分,发行人应当以现金偿还。
    5、公告与变更登记:《可转换公司债券管理暂行办法》第 28 条规定,发行人应当在每
一季度结束后的2个工作日内,向社会公布因可转换 公司债券转换为股份所引起的股份变
动情况。转换为股份累计达到公司发行在外普通股的10%,发行人应当及时将有关情况予
以公告。第 29 条规定,因可转换公司债券转换为股份引起股份变动的,发行人应当根据有
关 法律、行政法规的规定,于每年年检期间,向工商行政管理部门申请办理注册资本变更 登
记。
    6、未转换为股份的可转换公司债券的偿还:《可转换公司债券管理暂行办法》第 33 条
规定,重点国有企业发行可转换公司债券,转换期满时仍未转换为股份的,利息一次性支付,
不计复利。第 34 条规定,可转换公司债券到期未转换的,发行人应当按照可转换公司债券
募集 说明书的约定,于期满后5个工作日内偿还本息。
 
                            第八章 公司财务、会计
 
【释义】
    公司是一个资本结合体,其皆以财产为基础而不重于人的信用,因此资产运营就不完全
是公司的私事,它关系到公司债权人、潜在投资者、潜在交易对方、公司职工以及其他利益
关系主体的利益。利益分配时将直接受到会计所提供的财务信息的影响,公司的财务制度、
财务工作已不仅仅是一个技术问题。
 
第一百六十四条 公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财
务、会计制度。
    【释义】
    本条是关于公司建立财务、会计制度的规定。
    〖评析〗
    财务会计活动的基本内容是编制和提供公司财务经营信息。其基本要求是通过会计凭
证、账薄、报表等会计资料,系统、真实、准确、全面地反映公司资金运动信息。其主要服
务对象是与公司有利害关系的外部人,这与以公司内部管理层为服务对象的管理会计不同
的。公司财产会计不是与公司有关的利益主体,但由于公司管理者与外部利益主体之间存在
着潜在的利益冲突,会计行为必须按照法律或一般公认的会计准则的要求并接受政府财政部
门的监督、指导与管理下进行,方能符合、取信于公司外部人员。
 
第一百六十五条 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务
所审计。
    财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
    【释义】
    本条是关于公司财务会计报告编制与审计的规定。
    〖评析〗
    会计年度,公历 1 月 1 号起至 12 月 31 日。
    财务会计报告包括下列报表及附属明细表:1、资产负债表——记载公司在某一会计年
度的资产与负债的静态报告表;2、损益表——记载公司在某一会计年度的经营成果及其分
配情况的动态报表;3、财务状况变动表——记载公司在某一会计年度的运营资金来源和运
用及其增减变动情况的报表;4、财务情况说明书——说明公司的生产经营情况、利润实现
和分配情况、资金增减和周转情况、税金缴纳情况、各项财产物资变动情况;本期或下期财
务状况发生重大影响的事项;资产负债表日后至报出财务报告以前发生的对公司财务状况变
动有重大影响的事项;以及其他需要说明的重大事项的书面说明;5、利润分配表——是公
司损益表的构成部分之一,可方便股东和各债权人对于公司的利润分配有通盘的清醒的了
解。
    公司法规定,公司财务会计表册应由董事会负责编制,并对其真实性、准确性、完整性
负责。
 
第一百六十六条 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。
    股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股
东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
    【释义】
    本条是关于公司财务会计报告送交、置备、公告的规定。
    〖评析〗
 
第一百六十七条 公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积
金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。
    公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,
应当先用当年利润弥补亏损。
    公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润
中提取任意公积金。
    公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十五条的规定
分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例
分配的除外。
    股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向
股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
    公司持有的本公司股份不得分配利润。
    【释义】
    本条是关于公司公积金提取、利润分配的规定。
    〖评析〗
    公司税后利润分配顺序:
    1、被没收财物损失,违反税法支付的滞纳金和罚款;
    2、弥补以前年度亏损;
    3、提取法定公积金;
    4、股东大会决议提取任意公积金;
    5、按股东的出资或股东持有的股份比例分配。
 
第一百六十八条 股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以
及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。
    【释义】
    本条是关于公司资本公积金的规定。
    〖评析〗
    资本公积金,指直接从公司资本或资产或其他原因所生之利益而形成的金额。公司法规
定的来源有两个方面:1、溢价发行股份所得的溢价款。2、政府财政部门规定列入资本公积
金的其他收入。
 
第一百六十九条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司
资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
    法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二
十五。
    【释义】
    本条是关于公积金使用的规定。
    〖评析〗
    公积金包括:法定公积金、任意公积金和资本公积金。资本公积金不得用来弥补公司亏
损,只能用于扩大公司生产经营或者转增为公司资本。
    股份有限公司将公积金转为资本时,须符合 3 个条件:1、经股东会;2、按股东原有股
份比例派送新股或者增加每股面值;3、法定公积金资本时,所留存的该项公积金不得少于
转增前公司注册资本的 25%。
 
第一百七十条 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,
由股东会、股东大会或者董事会决定。
    公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事
务所陈述意见。
    【释义】
    本条是关于公司聘用、解聘会计师事务所的规定。
    〖评析〗
    这项权力属于章程规定的内容,其中解聘要遵守公司法规定的程序,一是股东会或董事
会进行商讨;二是听取该会计师事务所的陈述;三是股东会或董事会进行表决。。
 
第一百七十一条 公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、
财务会计报告及其他会计资料,不得拒绝、隐匿、谎报。
    【释义】
    本条是关于公司如实向聘用的会计师事务所提供资料的规定。
    〖评析〗
 
第一百七十二条 公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。
    对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。
    【释义】
    本条是关于会计账册设立和公司账户开立的规定。
    〖评析〗
 
 
                       第九章 公司合并、分立、增资、减资
【释义】
    公司合并是指两个以上的公司订立合并协议,依照公司法的规定,不经过清算程序而合
并成为一个公司。公司分立是指一个公司通过订立协议,依照公司法的规定,不经过清算程
序分成两个或两个以上的公司。现代公司制度要求公司资本稳定不变,而公司的合并与分立
必将形成公司资本增加或减少,因此本章对这部分具体事项作出法律规定。
 
第一百七十三条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
    一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新
的公司为新设合并,合并各方解散。
    【释义】
    本条是关于公司合并的规定。
    〖评析〗
    法律将公司合并分为两种形式,即吸收合并与新设合并。
    吸收合并,指两个或两个以上的公司中,一个公司存续,其他公司解散,存续的公司吸
收解散的公司,即兼并。新设合并,两个或两个以上的公司中,各个公司解散,另外组建一
个新公司。
    由于公司的合并或分立涉及到公司主体变更,在变更的同时可能产生新的公司,也可能
消灭原有的公司,直接关系到股东的权益,因此决定权不在董事会,而在股东(大)会,必
须能过特别决议。
 
第一百七十四条 公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。
公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自
接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿
债务或者提供相应的担保。
    【释义】
    本条是关于公司合并程序及公告的规定。
    〖评析〗
    合并公司是财产的整体转让,并未改变双方债权人原有的地位,债权人只能以满足债权
和保护债权安全为目的而间接影响合并程序,并无直接阻止合并的理由。
    对于合并协议生效前的到期债务,债权人得请求原债务人在实施合并之前单独清偿;对
于和吸收公司有不可分离之关系的未到期债务,债权人得拒绝承受,而请求被吸收公司负单
方解除合同责任。主债务转移抵押、保证等从债务的效力,债权人可以要求债务承受人清偿
债务或提供相应的担保。
 
第一百七十五条 公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设
的公司承继。
    【释义】
    本条是关于公司合并后债权债务继承的规定。
    〖评析〗
    公司合并后,因合并而消灭的公司,其资产包括所有动产、不动产、工业产权和其债权、
债务,全部由存续公司或新设公司继承,成为存续公司或新设公司的财产,债权和债务也由
其行使与负责清偿。。
    2002 年 12 月 3 日最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规
定》第 34 条“企业吸收合并或新设合并后,被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记,
债权人起诉被兼并企业的,人民法院应当根据企业兼并后的具体情况,告知债权人追加责任
主体,并判令责任主体承担民事责任”。
    公司消灭,办理注销登记,无须经过清算程序。变更或设立,存续公司办理变更登记,
新设公司办理设立登记。权利与义务的概括承受,在合并过程中,积极财产(物权、债权、
无体财产权)和消极财产(债务)均转移于存续公司。
 
第一百七十六条 公司分立,其财产作相应的分割。
    公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通
知债权人,并于三十日内在报纸上公告。
    【释义】
    本条是关于公司分立程序和分立后原公司财产分割的规定。
    〖评析〗
    分立时必须遵守法定程序,股东会通过分立协议,编制各公司的资产负债表和财产清单,
公司在作出分立决议之日起 10 日内通知债权人,并在 30 日内在报纸上公告。公司法取消了
原债权人异议权,如果是恶意分立可通过民法上的无效法律行为制度来解决。。
 
第一百七十七条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与
债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
    【释义】
    本条是关于公司分立后债务承担的规定。
    〖评析〗
    公司财产按分立协议分割,公司债务也应由分立后的各个公司分别承担。如果在分立协
议中约定了债务分担的,该债务承担应须经债权人同意,否则无效。如果未能与债权人就清
偿债务或者提供担保达成协议的,或者债务分配协议规定不明或者根本没有规定的,债务由
分立后的公司承担连带责任。
 
    [《合同法》第 90 条]
    第九十条 当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履
行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人
或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。
 
    [最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第 12 条、第
13 条]
    四、企业分立
    第十二条 债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,
并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约
定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。
    第十三条 分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,
按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业分立时的资产比例分担。
 
第一百七十八条 公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。
    公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公
告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权
要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
    公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
    【释义】
    本条是关于公司注册资本减少的规定。
    〖评析〗
    减资的情形:1、缩小经营规模或停止经营项目;2、减少资本过剩,提高财产效用;3、
实现股利分配,保证股东权益;4、缩小资本与净资产差距;5、公司分立。
    减资的方式:同比减资,即按股东原出资比例或持股比例同步减少出资,各股东的股权
比例或持股比例不变。不同比减资,其结果比例发生变化。返还出资的减资,将部分出资款
返还给股东,减少公司资本的同时也减少公司的资产或运营资金,属于实质性减资。免除出
资义务的减资,是对尚未缴足出资额的股权或股份,免除股东全部或部分缴纳出资的义务;
铲除股权或股份的减资,是在公司因亏损而减资时,直接取消部分股权或股份,或者直接减
少每个股份的金额,并抵消本应弥补的公司亏损。后两种减资的结果只是改变公司资产的性
质和结构,不改变其总的价值金额,只减少公司的资本总额,而不减少资产总量,是形式上
减资。
    依照法定程序办理外,减资受不得低于资本最低限额的限制。
 
第一百七十九条 有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立
有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
    股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司
缴纳股款的有关规定执行。
    【释义】
    本条是关于公司增加注册资本、股东缴纳出资和股款的规定。
 
    〖评析〗
    本条专门针对增资,要求按照公司法第 27 条、第 28 条、第 29 条对有限责任公司股东
缴纳出资的规定,第 83 条至第 90 条和第 92 条对股份有限公司认股人缴纳股款的规定,公
司增资缴纳出资和股款无特别规定的,进行办理。
 
 
第一百八十条 公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变
更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立
登记。
    公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。
    【释义】
    本条是关于公司合并、分立、增资和减资办理登记的规定。
    〖评析〗
    公司合并、分立随之可能会产生的增资和减资的情形,也就会形成变更、注销以及设立
登记。
 
    [《公司登记管理条例(2005 修订)》]
    第五章 变更登记
    第二十六条 公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。
    未经变更登记,公司不得擅自改变登记事项。
    第二十七条 公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交下列文件:
    (一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;
    (二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定;
    (三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
    公司变更登记事项涉及修改公司章程的,应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公
司章程或者公司章程修正案。
    变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的,还应当向
公司登记机关提交有关批准文件。
    第二十八条 公司变更名称的,应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请变更
登记。
    第二十九条 公司变更住所的,应当在迁入新住所前申请变更登记,并提交新住所使用
证明。
    公司变更住所跨公司登记机关辖区的,应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请
变更登记;迁入地公司登记机关受理的,由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司
登记机关。
    第三十条 公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请
变更登记。
    第三十一条 公司变更注册资本的,应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。
    公司增加注册资本的,有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认
购新股,应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款
的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增
加注册资本的,还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
    公司法定公积金转增为注册资本的,验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前
公司注册资本的 25%。
    公司减少注册资本的,应当自公告之日起 45 日后申请变更登记,并应当提交公司在报
纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。
    公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
    第三十二条 公司变更实收资本的,应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明,并
应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款
之日起 30 日内申请变更登记。
    第三十三条 公司变更经营范围的,应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请
变更登记;变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目
的,应当自国家有关部门批准之日起 30 日内申请变更登记。
    公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤
销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当自吊销、撤销
许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起 30 日内申请变更登记
或者依照本条例第六章的规定办理注销登记。
    第三十四条 公司变更类型的,应当按照拟变更的公司类型的设立条件,在规定的期限
内向公司登记机关申请变更登记,并提交有关文件。
    第三十五条 有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起 30 日内申请变更
登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。
    有限责任公司的自然人股东死亡后,其合法继承人继承股东资格的,公司应当依照前款
规定申请变更登记。
    有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的,应当自改变姓名
或者名称之日起 30 日内申请变更登记。
    第三十六条 公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的,应当自公司变更登记之日
起 30 日内申请分公司变更登记。
    第三十七条 公司章程修改未涉及登记事项的,公司应当将修改后的公司章程或者公司
章程修正案送原公司登记机关备案。
    第三十八条 公司董事、监事、经理发生变动的,应当向原公司登记机关备案。
    第三十九条 因合并、分立而存续的公司,其登记事项发生变化的,应当申请变更登记;
因合并、分立而解散的公司,应当申请注销登记;因合并、分立而新设立的公司,应当申请
设立登记。
    公司合并、分立的,应当自公告之日起 45 日后申请登记,提交合并协议和合并、分立
决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担
保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的,还应
当提交有关批准文件。
    第四十条 变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的,公司登记机关应当换
发营业执照。
    第四十一条 公司依照《公司法》第二十二条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的,
应当提交下列文件:
    (一)公司法定代表人签署的申请书;
    (二)人民法院的裁判文书。
 
    对于增资、减资必须作变更登记,公司注册资本发生变化自然也需要作验资。
    [《司注册资本登记管理规定(2005 修改)》【2005-12-27】]
    第十八条 公司注册资本、股东出资数额或者发起人的认购额、出资或者认购的时间及
方式由公司章程规定。公司注册资本及实收资本数额、股东出资数额或者发起人的认购额、
出资或者认购的时间及方式发生变化,应当修改公司章程并向公司登记机关依法申请办理变
更登记。
    第十九条 变更注册资本、实收资本的验资证明应当载明以下内容:
    (一) 公司名称;
    (二) 公司类型;
    (三) 变更前后股东或者发起人的名称或者姓名、出资额和出资方式、出资时间。
    (四) 变更前后的注册资本及实收资本数额;
    (五) 增加注册资本的实际缴纳情况。以货币出资的,应当说明股东或者发起人的出资
额、出资时间、开户银行、入资户名及账号;以实物、知识产权、土地使用权及其他可以用
货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的,应当说明股东办理财产权转移手续的情
况、评估情况;以资本公积、盈余公积和未分配利润转增注册资本及实收资本的,应当说明
转增数额、公司实施转增的基准日期、财务报表的调整情况、留存的该项公积金不少于转增
前公司注册资本的百分之二十五、转增前后财务报表相关科目的实际情况、转增后股东的出
资额;
    (六) 减少注册资本及实收资本的,应当说明公司履行《公司法》规定程序情况和股东
或者发起人对公司债务清偿或者债务担保情况。
    第二十条 公司成立后,股东或者发起人作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其
他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定数额的,应当由交付该出资的股东或者发起
人补交其差额。原出资中的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产应当重新进行评
估作价。公司实收资本应当进行重新验证并由验资机构出具验资证明。
    第二十一条 公司成立后,公司登记机关发现公司涉嫌实收资本不实的,可以要求公司
到指定的验资机构进行验证,并要求其在规定期限内提交验资证明。
 
                          第十章 公司解散和清算
 
【释义】公司解散和清算的最终结果是导致公司法人资格消灭,即公司终止。
    公司解散的程序为解散(决定终止公司)清算(清理与分派财产,了结未了事务)法人终
止。
 
第一百八十一条 公司因下列原因解散:
    (一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
    (二)股东会或者股东大会决议解散;
    (三)因公司合并或者分立需要解散;
    (四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
    (五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
    【释义】
    本条是关于公司解散原因的规定。
    〖评析〗
    公司解散包括强制解散与自愿解散。自愿解散是指依公司章程或股东决议而解散。任意
解散不等于解散的程序也为任意,仍必须依法定程序进行。本条前三项规定了任意解散的具
体原因。对于中外合资企业依公司章程规定或记载事项的解散与合营期届满延长需提前 6
个月向审批机关提出申请,审查机关应在一个月内作出决定。第三项公司因吸收合并时被吸
收方解散、新设合并原各方解散、需要股东会以特别决议做出。第四项是公司的强制解散。
    公司解散使得公司法人资格被消灭,其特征:1、永久性的消灭公司法人资格和经营主
体资格;2、债权人或有关机关在做出公司解散决定后,公司并不立即终止,其法人资格仍
存在,直到依法清算完毕并注销后才消灭其主体资格;3、必须经过法定清算程序。
    情形:1、自愿解散;2、合并或分立解散;3、吊销营业执照;4、责令关闭;5、被撤
销;6、破产;7、司法解散(第五项)。
 
第一百八十二条 公司有本法第一百八十一条第(一)项情形的,可以通过修改公司章程而
存续。
    依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,
股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
    【释义】
    本条是关于修改公司章程而使公司存续的规定。
    〖评析〗
    在公司经营期限届满(第 181 条第 1 项)时,除解散外,还可以依照本条规定的法定程
序,以修改公司章程或者公司章程已作预设来使公司存续。
 
第一百八十三条 公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过
其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解
散公司。
    【释义】
    本条是关于公司僵局的规定。
    〖评析〗
    公司经营管理发生严重困难,即“公司僵局”,指股东间或公司管理人员之间的利益冲
突和矛盾,使得公司的运行机制完全失灵,股东大会、董事会、包括监事会等权力机构和管
理机构无法对公司的任何事项做出决议,公司的一切事务处于瘫痪,公司的运行陷入僵局。
    公司法规定在公司僵局时,股东拥有解散公司的请求权。该请求权要在实体上得以实现,
必须以程序上的诉权和司法机关的裁决权为保障,学理方面对这种请求认为是变更之诉,而
不是确认之诉或给付之诉。也就是
 
第一百八十四条 公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)
项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公
司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期
不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人
民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。
    【释义】
    本条是关于公司解散时成立清算组的规定。
    〖评析〗
    清算组是依法成立的,以接管解散公司、负责解散公司财产的保管、清理、估价、处理、
分配等事务的专门机构。
    有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选,如
果在解散原因出现后 15 日内不成立清算组的,公司债权人可以申请人民法院指定有关人员
组成清算组。有关人员包括公司董事、股东、上级主管部门、工商行政管理部门等人员。宣
告破产时,人民法院应依据所适用的破产法律的规定组织股东、有关机关(上级主管、财政
机关)、有关专业人员(会计师、审计师、律师等)成立破产清算组。
    公司清算的原则:1、确保清算工作有序进行;2、确保债权人的利益;3、确保其他利
害相关者的合法利益。
 
第一百八十五条 清算组在清算期间行使下列职权:
    (一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;
    (二)通知、公告债权人;
    (三)处理与清算有关的公司未了结的业务;
    (四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;
    (五)清理债权、债务;
    (六)处理公司清偿债务后的剩余财产;
    (七)代表公司参与民事诉讼活动。
    【释义】
    本条是关于清算组职权的规定。
    〖评析〗
    公司清算期间,公司法人依然存在,公司股东会、监事会仍存在,但董事会及执行机构
的高管已失去了职权,而由清算组接管。清算组职权不是一般民事权利,行使法律规定的职
权,并应严格履行不得放弃。
 
第一百八十六条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。
债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清
算组申报其债权。
    债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行
登记。
    在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。
    【释义】
    本条是关于债权人申报债权的规定。
    〖评析〗
    公司解散的重要事项就是必须清偿债务。因此就要通知债权人申报债权。
    债权申报是自公司进入清算阶段后,依照法定程序主张并证明其债权,以便通过清算程
序实现债权的法律行为。
 
第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方
案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
    公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税
款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按
照股东持有的股份比例分配。
    清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定
清偿前,不得分配给股东。
    【释义】
    本条是关于制定清算方案、分派公司财产、清算期间公司法律地位的规定。
    〖评析〗
    制定的清算方案应报股东会予以确认。分派公司财产的法定顺序:1、保留足够的金额
以支付清算费用,包括组建清算组到清算结束期间所支出的合理费用(司法程序费用优先);
2、支付职工工资和社会保险费用(优先于国家债务-税款);3、缴纳税款;4、清偿债务;5、
分派剩余财产(有限责任公司按股东出资比例分配;股份有限公司按股东持股比例分配)。
    处分财产的范围和方式不限于法律明文规定,在法定程序内,为清算目的而采取任何处
分措施,都属于清算组的职权范围。如,有形财产、无形资产如何变现、可以公开拍卖或与
第三人个别签订合同而转让公司的财产,不必由股东会事先同意;公司没有足够的现金清偿
债务,可以通过抵押公司财产得到贷款等等。
 
第一百八十八条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不
足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。
    公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
    【释义】
    本条是关于公司财产不足清偿债务时处理办法的规定。
    〖评析〗
    本条是设定“进入清算后,清算组发现财产不足清偿债务的”应当立即向法院申请宣告
破产。清算组应当移交清算事务给人民法院。
    不足清偿债务,指公司净资产减去支付的清算费用、职工工资和社会保险费用、税款后,
余额小于公司债务的情况。宣告破产的申请权公司的债权人也享有。
    人民法院接到破产申请后,应依法审查,裁定宣告进入破产还债程序。
 
 
第一百八十九条 公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人
民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。
    【释义】
    本条是关于清算终结的程序性规定。
    〖评析〗
    狭义的解散登记是指解散后必须进行清算的解散登记,一般规定在单一的法律条文中,
解散事由有企业存续期间届满、章程规定的解散事由出现、行政命令、法院裁判等。广义的
解散登记包括除狭义的解散登记外,无须清算的企业解散的登记,属于合并、分立和组织形
式变更导致的解散的登记。
 
    [《公司登记管理条例(2005 修订)》]
    第六章 注销登记
    第四十二条 公司解散,依法应当清算的,清算组应当自成立之日起10日内将清算组
成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。
    第四十三条 有下列情形之一的,公司清算组应当自公司清算结束之日起 30 日内向原
公司登记机关申请注销登记:
    (一),公司被依法宣告破产;
  (二)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现,但公司通
过修改公司章程而存续的除外;
  (三)股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事
会决议解散;
    (四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
    (五)人民法院依法予以解散;
    (六)法律、行政法规规定的其他解散情形。
    第四十四条 公司申请注销登记,应当提交下列文件:
    (一)公司清算组负责人签署的注销登记申请书;
  (二)人民法院的破产裁定、解散裁判文书,公司依照《公司法》作出的决议或者决定,
行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件;
  (三)股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民
法院、公司批准机关备案、确认的清算报告;
    (四)《企业法人营业执照》;
    (五)法律、行政法规规定应当提交的其他文件。
    国有独资公司申请注销登记,还应当提交国有资产监督管理机构的决定,其中,国务院
确定的重要的国有独资公司,还应当提交本级人民政府的批准文件。
    有分公司的公司申请注销登记,还应当提交分公司的注销登记证明。
    第四十五条 经公司登记机关注销登记,公司终止。
 
第一百九十条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。
    清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
    清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
    【释义】
    本条是关于清算组成员的义务以及违反义务应承担责任的规定。
    〖评析〗
    [第 207 条]。
 
第一百九十一条 公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。
    【释义】
    本条是关于公司破产清算的规定。
    〖评析〗
    依据清算是否在破产情形下进行,分为破产清算和非破产清算。破产清算是公司被宣告
破产,依据破产程序,即《破产法》(适用于全民所有制)、最高人民法院《关于贯彻执行〈破
产法〉若干问题的意见》司法解释、《民事诉讼法》第 19 章(适用于非全民所有制)规定的
清算程序进行清算。
 
                         第十一章 外国公司的分支机构
 
    外国公司是相对于本国公司而言的,凡具有本国国籍的公司为本国公司,凡国籍隶属于
外国的公司即为外国公司。国籍的获得是公司在一国境内从事有效法律行为,独立享受权利
和承担义务的基础,同时也是该公司从事域外活动的根据。也有不少国家或地区在确定公司
国籍时采用复合标准,而并不单一采用一项标准,我国公司法对外国的确定采用设立准据法
主义兼设立行为地主义的双重标准来确定公司的国籍。
 
第一百九十二条 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。
    【释义】
    本条是关于外国公司含义的规定。
    〖评析〗
    凡依外国法律在中国境外登记成立的公司,不论其股东具有何国籍、资金来源如何,都
是外国公司。即使中国人以其所拥有的资金,依外国法律登记成立的公司,同样也是外国公
司。
    外国公司具有特征:1、按照外国法律在中国境外组建、注册;2、外国公司具有外国国
籍。
 
第一百九十三条 外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提
交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登
记,领取营业执照。
    外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
    【释义】
    本条是关于设立外国公司分支机构程序的规定。
    〖评析〗
    按照上条规定,外国公司在中国境外设立,自然就不存在我国法律设立的问题,因此公
司法设立规定涉及只有外国公司分支机构在中国设立的问题。。
    公司法对外国公司分支机构设立的规定也是概括规定(第 1 款),首先必须向中国主管
机关提出申请,提交公司章程(当然是外国公司的)所属国公司登记证书等文件。当其申请
被批准后,到中国的公司登记机关办理设立分支机构的设立登记,领取营业执照后,始可在
中国境内开展营业活动。
    第二款授权国务院另行规定外国公司分支机构的审批办法,以规范外国公司设置分支机
构的审批活动,切实加强对外国公司分支机构的管理。
    根据我国有关法律的规定,对于符合下列条件的,审批机关应当在接到申请之日起一定
期恨内做出予以批准设立分支机构的决定:(1)申请文件符合审批机关报送文件的要求;(2)
已经明确指定分支机构的代表人或代理人;(3)分支机构最低经营资金不少于法律规定的数
额;(4)分支机构的生产经营符合我国国家产业政策的要求;(5)分支机构的生产经营符合我
国有关法律、法规的规定。
    对于有下列情况之一的,审批机关应当在接到申请之日起一定期限内做出不予批准的决
定:(1)目的或业务违背中国法律、法规和社会公共利益,损害中国国家主权和国家安全的;
(2)其生产经营活动可能造成环境污染或破坏资源的;(3)设立分支机构的地区限制外国人居
住或营业范围限制外国人经营的;(4)申请批准应报明的事项中有虚伪情形韵;(5)按照平等
互惠原则,外国公司所属国家对我国公司不予认可的。
    不同行业具体审批机关也不同。目前,外国公司在我国境内设立分支机构的,主要有外
国银行分行、外国保险公司分公司和外国石油公司分公司等:这些分支机构设立审批的具体
审批机关分别为:外国银行在中国境内设立分行,外国保险公司在中国境内设立分公司,由
中国人民银行审批}外国石油公司在中国境内设立分公司,由中国石油天然气总公司或中国
海洋石油总公司提出意见,报对外经济贸易管理机关审批。
    这些分支机构在申请办理审批时,应当向审批机关提交下列文件和证件;由外国公司董
事长或总经理签署的设立申请书;外国公司的合法开业证明;外国公司的章程;分支机构负
责人委派书;分支机构营运资金的拨付证明或验资报告;审批机关要求提交的其他文件。
    外国公司在中国境内设立分支机构的申请被中国主管机关批准后,应当在一定期限内以
审批机关的批准文件向中国公司登记机关依法办理登记手续。外国公司分支机构的登记程
序,原则上与东道国公司设立分支机构的登记相同。外国公司分支机构成立后,应当进行公
告。
    工商行政管理机关在规定期限内对有关文件进行审查后,如认为外国公司分支机构符合
法律、法规规定条件的,给予注册登记,发给营业执照;否则,做出驳回申请的决定。外国
公司分支机构的登记事项主要包括:名称、所属公司的国籍、营业场所、负责人、经营范围
等。
    营业执照签发之日,为外国公司分支机构成立之日。外国公司分支机构自此取得在中国
境内从事生产经营活动的资格,可在中国有关金融机构开户、刻制公章,在核准的经营范围
内从事经营活动。
    外国公司分支机构应依法自开业之日起一定期限内向税务机关办理税务登记。井国公司
分支机构要求变更名称、经营范围、代表人、经营期限、注册地址的,应当向原审批机关提
出申请,获得批准后,向登记机关办理变更登记手续。
 
    [参考] 国家工商局——中国外资登记网
    外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动开业登记所需文件材料
    1、 外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动开业登记申请书;
    2、 项目合同;
    3、 审批机关的批准文件及介绍函;
    4、 外国(地区)企业的合法开业证明;
    5、 外国(地区)企业的资信证明;
    6、 外国(地区)企业董事长或总经理对负责人的任命书;
    7、 验资报告;
    8、 外国(地区)企业章程及董事会成员名单;
    9、 营业场所使用证明;
    10、 其它有关文件、证件。
 
    我国对外国公司分支机构的设立采取的是比较严格的核准主义原则,即外国公司在我国
境内设立分支机构,必须经中国有关主管机关的审核,依法获得批准后才能履行注册登记手
续。外国公司分支机构的具体审批办法由国务院进行规定。依我国有关规定,外国公司在我
国设立分支机构的主管机关一般为国务院对外经济贸易管理机关和省级人民政府的对外经
济贸易管理机关,但涉及特定经营行业的尚须经有关部门批准,如金融业需经中国人民银行
批准,建筑业须经国家建设部门批准等。主管机关受理外国公司申请后,应对其设立分支机
构的有关事项、文件从速逐一进行审核。对内容真实、符合法律规定的申请予以批准;否则,
不予批准。
    外国公司分支机构登记的效力主要表现在两个方面:
    1.规范性效力。外国公司分支机构必须经过登记,才能在核准的范围内,在我国境内
从事相应的生产经营活动,其合法权益才能得到中国法律的保护,否则,将承担相应的法律
责任。
    2.公示性效力。外国公司分支机构经登记后,才能就其登记的事项,主张与第三人对
抗,请求对方承担相应的民事责任。对没有登记或登记不实的事项,不得主张与第三人相对
抗。
    按国际惯例,一国公司要在他国设立分支机构一般要经过当地国家的认许,否则即侵犯
了该国的主权。我国公司法从维护国家主权,促进对外开放的目的出发,对外国公司在中国
境内设立分支机构的程序作了规定。
 
 
第一百九十四条 外国公司在中国境内设立分支机构,必须在中国境内指定负责该分支机构
的代表人或者代理人,并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。
    对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的,由国务院另行规定。
    【释义】
    本条是关于外国公司分支机构设立条件的规定。
    〖评析〗
    值得注意的是,上述“相适应的资金”和“最低限额”并非该外国公司分支机构承担民
事责任的限度,不以该该外国公司分支机构的经营资金数额及所支配的财产为限,而应由设
立该外国公司分支机构的外国公司全部承担。
 
第一百九十五条 外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。
    外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。
    【释义】
    本条是关于外国公司分支机构名称及公司章程置备的规定。
    〖评析〗
 
第一百九十六条 外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。
    外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
    【释义】
    本条是关于外国公司分支机构的法律地位和民事责任承担的规定。
    〖评析〗
    法律地位:不具有中国法人资格。民事责任承担由外国公司,即总机构承担,在具体的
债务清偿时,应先以外国公司拨付的运营资金清偿,不足部分再由设立分支机构的外国公司
支付。
    外国公司常驻代表机构是指外国公司派驻我国境内的办事机构,虽然也是非法人组织,
但它仅仅代表其所属公司,在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询、服务等工作,不直
接从事经营活动。对此,我国国务院 1983 年颁布的《外国企业常驻代表机构登记管理办法》
中就明确规定,除政府间另有协议的,外国企业常驻代表机构应当“从事非直接经营活动”。
    外商独资企业是指依中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企
业。
    根据我国有关法律规定,外商独资企业与外国公司的分支机构的主要区别在于:
    1.外商独资企业是依照中国法律在中国境内设立的,具有中国国籍,属于中国企业;
而外国公司分支机构本身是外国公司的组成部分,具有外国国籍,属于外国企业,不少国家
或地区的公司法中将这种外国公司的分支机构直接称为外国公司。
    2.外商独资企业具有独立的法律地位,能够以自己的名义对外进行活动,其中绝大部
分为有限责任公司形式,具有中国法人资格,实行独立核算,能够以自己的财产独立承担法
律责任;而外国公司分支机构不具有独立的法律地位。
    3.外商独资企业的组织机构也较复杂,一般以董事会来管理企业;而外国公司分支机
构不具有独立的公司法人的内部组织机构。
 
第一百九十七条 经批准设立的外国公司分支机构,在中国境内从事业务活动,必须遵守中
国的法律,不得损害中国的社会公共利益,其合法权益受中国法律保护。
    【释义】
    本条是关于外国公司分支机构权利、义务的规定。
    〖评析〗
    权利:1、依法从事生产经营活动,2、合法权益受中国法律保护。义务:遵守中国法律,
不得损害中国的社会公共利益。
 
第一百九十八条 外国公司撤销其在中国境内的分支机构时,必须依法清偿债务,依照本法
有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前,不得将其分支机构的财产移至中国境
外。
    【释义】
    本条是关于外国公司分支机构清算的规定。
    〖评析〗
    根据我国《公司法》规定,外国公司分支机构的清算根据有关公司清算程序的规定进行。
具体而言,外国公司分支机构的清算须经过以下程序:
    1.在法定期间内成立清算组。外国公司分支机构在被撤销后,应在法定期间内组成清
算组。逾期不成立清算组的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。
    2.通知和公告债权人。清算组应当自成立之日起在法定期限内通知债权人,并在报纸
上公告。债权人应当自接到通知书之日起的法定期限内,未接到通知书的自第一次公告之日
起法定期限内,向清算组申报债权。
    3.财产的清理与分配。清算组在清理外国公司分支机构财产,编制资产负债表和财产
清单后,应当制定清算方案,并报有关主管机关确认。外国公司分支机构的财产能够清偿其
债务的,分别支付清算费用、职工工资和社会保险费用,缴纳所欠税款,清偿公司债务。若
外国公司分支机构的财产不足以按上述顺序进行分配时,由其所属的外国公司的财产来承担
相应责任。外国公司分支机构在清算期间不得开展新的经营活动。未清偿债务前,外国公司
不得将其分支机构的财产移至中国境外。
    4.办理注销登记。外国公司分支机构在清算结束后,应制作清算报告,报有关主管机
关确认,并报送登记机关,申请注销登记。登记机关应依法注销其登记并注销其营业执照。
 
                                 第十二章 法律责任
 
                                 第十二章 法律责任
 
【释义】
    本章是关于公司违反公司法的行为所要承担的法律责任规定。
〖评析〗
    公司法中法律责任主要规定的是行政、刑事责任。基于公司作为私法的主体,应以民事
责任为主,但公司法并没有规定适用民法侵权责任和合同责任的一般规定。本章显然是对与
公司法相关的行政、刑事立法加以归汇。
    对于公司违法行为追究法律责任,从公司法(2005 年修订)、公司登记管理条例(2005
年修订)来看主要是行政处罚范围内的法律责任。
    行政处罚的形式有:1、责令改正;2、责令限期登记;3、予以警告,没收违法所得;4、
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;5、由有关主管部门依法责
令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书;6、罚款;7、撤销公司登记;8、吊销营业
执照;9、外国公司擅自在中国境内设立分支机构的责令改正或者关闭。
    对于“撤销公司登记”登记机关应如何进行公司法(2005 年修订)、公司登记管理条例
(2005 年修订)均没有明确。
 
第一百九十九条 违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒
重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注
册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐
瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者
吊销营业执照。
    【释义】
    本条是关于公司虚报资本法律责任的规定。
    〖评析〗
    虚报行为发生在办理公司登记的过程中,且取得了公司登记,行为主体是公司,主观上
必须是出于故意(即明知)。
    资本信用是现代公司法的根基,资本被认为是衡量公司承担财产责任能力大小的标尺。
 
    [刑法(1999 年 3 月 14 日修订)] 妨害对公司、企业的管理秩序罪
    第一百五十八条 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资
本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他
严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上
百分之五以下罚金。
    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,
处三年以下有期徒刑或者拘役。
 
第二百条 公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货
币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚
款。
    【释义】
    本条是关于公司发起人、股东虚假出资法律责任的规定。
    〖评析〗
 
  “虚假出资”是指取得股份而无给付、无代价而取得股份,即公司发起人、股东并未交
付货币、实物或者未转移财产所有权,或实际出资额明显低于公司章程规定的价额,而与代
收股款的银行串通,由银行出具收款证明,或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估
机构、验资机构出具财产所有权转移证明、出资证明,骗取公司登记的行为。。
    虚假出资与未能缴纳股款的出资违约行为有区别。虚假出资本质上是欺诈。行为主体是
公司发起人、股东,且主观上必须是出于故意。
 
    [刑法(1999 年修订)]
    第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财
产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情
节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之
二以上百分之十以下罚金。
    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,
处五年以下有期徒刑或者拘役。
 
第二百零一条 公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改
正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于公司发起人、股东抽逃出资法律责任的规定。
    〖评析〗
    抽逃出资,指公司设立时,股东或发起人依法已缴纳出资,但当公司成立后,又将出资
抽走的行为,也包括公司购回特定股东的股份,未办理减少股本登记、未向全体股东披露的
行为。
    行为主体是公司发起人、股东,且主观上必须是出于故意。[刑法第 159 条]
 
第二百零二条 公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人
民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于违法另立会计帐薄法律责任的规定。
    〖评析〗
    《会计法》规定,公司的会计帐薄必须保持其真实性。
    除财政部门的罚款外,构成偷税行为的,应按照《税收征收管理法》处以罚款,依据《刑
法》追究其刑事责任。[刑法第 201 条]
 
第二百零三条 公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者
隐瞒重要事实的,由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以
上三十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于公司提供虚假财务会计报告法律责任的规定。
    〖评析〗
    其行为是一种欺诈行为。直接负责的主管人员和其他直接责任人员,包括财务主管,也
包括对财务会计报告中的会计报表进行验证的会计师事务所中的经办注册会计师。
    财务会计报告及附属明细表:1、资产负债表,2、损益表,3、财务状况表,4、财务情
况说明书,5、利润分配表。
 
    财务会计报告应提交股东、置备于公司供股东查阅。
 
第二百零四条 公司不依照本法规定提取法定公积金的,由县级以上人民政府财政部门责令
如数补足应当提取的金额,可以对公司处以二十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于公司违法提取法定公积金法律责任的规定。
    〖评析〗
    公积金即储备金,是公司为弥补公司的亏损,或转为公司资本以扩大经营范围,增强自
身财产能力。于股本之外而保留的资金。法定公积金是依照法律规定强制撮的公积金。
    现公司法不再对“法定公益金”的提取规定,即不法定,提不提、提多少可由公司章程
规定或股东会会议决定。
 
第二百零五条 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或
者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
    公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债
务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分
配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任
人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于公司合并、分立、减资及清算时违反通知、公告义务及违法清算的法律责任
的规定。
    〖评析〗
 
    [刑法(1999 年修订)]
    第一百六十二条 公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚
伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其
直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二
万元以上二十万元以下罚金。
 
第二百零六条 公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的,由公司登记机关予以警告,
没收违法所得。
    【释义】
    本条是关于公司清算期间擅自经营法律责任的规定。
    〖评析〗
    根据本条规定,公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,清算组由人民法院组织
股东、有关机关及有关专业人员成立。公司因违法被责令关闭的,清算组由有关主管机关组
织股东、有关机关及有关专业人员成立。公司自行决定解散或出现法定的解散事由时,清算
组由公司组织成立。清算期间,其执行机构董事会、经理人员依法应停止职权,公司的财产
管理权、业务经营权、对外代表公司权都由清算组行使,公司的能力范围缩小到为完成公司
未了事务进行必要经营的范围,公司不得开展新的经营活动,否则,新的债权人的利益得不
到保证,原有债权人也可能会间接承担公司继续经营的风险。为了维持公司进入清算后的责
任财产,对违反规定的,由公司登记机关对清算组予以警告,并没收违法所得,即继续经营
所得。
 
第二百零七条 清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐
瞒重要事实或者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。
    清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责
令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于清算组以其成员虚假清算、徇私舞弊法律责任的规定。
    〖评析〗
    公司清算属于工商行政部门对公司管辖的事项,公司清算结束后,清算组应当制作清算
报告,报股东会、股东大会或者有关主管机关、人民法院确认,并报送公司登记机关,申请
注销公司登记,公告公司终止。因此,清算组不按照上述规定向公司登记机关报送清算报告,
或者在报送清算报告中隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,是逃避主管登记机关的监督检查,
撅有可能损害股东或公司债权人的利益,将由公司登记机关责令改正。
    清算组成员在清算期间,应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权
收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。若清算组成员利用职权徇私舞弊,谋取非
法收入或侵占公司财产,则直接地损害股东或公司债权人的利益,应当承担赔偿责任。
    有关部门将责令退还公司财产,没收违法所得,此处的“违法所得”,是指清算人谋取
的非法收入或侵占的公司财产。此外还可根据情节对清算人处以违法所得一倍以上五倍以下
罚款。按我国刑法规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
 
第二百零八条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,由公司登记机关没收
违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构
停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。
    承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的,由公司登记机关
责令改正,情节较重的,处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依
法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。
    承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给
公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围
内承担赔偿责任。
    【释义】
    本条是关于中介机构提供虚假材料或者有重大遗漏的报告时法律责任的规定。
    〖评析〗
    公司法规定,国家主管机关在审查公司设立、合并、分立、发行债券或股票的申请时,
要求提供经过有关评估机构、验资、验证机构出具的证明文件。如设立公司,股东可以用货
币出资,也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律行政法规允许的
其他形式作价出资。作为出资的实物、知识产权、非专利技术或者土地使用权、股权等应通
过评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。设立股份公司的,必须折合为股份,也不
得高估或者低估作价。股东、发起人缴纳出资股款后,必须经法定的验资机构验资并出具验
资证明。公司在申请登记时,必须提交验资证明。公司登记机关往往根据验资证明对公司的
注册资本数额加以认定,而不再进行核实。因此,每家验资机构,必须依照国家法律、法规
的规定,认真、如实地出具验资证明。如果承担资产评估、验证、验资的机构及其人员因为
谋取私利、接受贿赂等原因故意提供虚假证明文件,使其蒙骗审批机关得到审批,就会对公
司股东或社会公众产生不利,使国家经济秩序发生紊乱。所以对这种行为必须给以严厉地惩
处。
     第一款是关于中介机构故意提供虚假证明的法律责任的规定。
    第二款是关于中介机构过失提供有重大遗漏的报告的法律责任的规定。责任主体均为中
介机构或直接责任人员。
    第三款是中介机构对债权人的民事赔偿责任的规定。
    任何验资机构,一旦基于主观或客观原因,造成虚假验资.出具了不真实的证明文件,
就必须依法承担相应的责任。对有故意提供虚假证明的机构,(1)应没收违法所得;(2)外以
违法所得一倍以上五倍以下的罚款;(3)可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接
责任人员(如会计师、审计师)的资格证书,情节严重,造成重大后果,构成犯罪的,还可以
由司法机关依法追究刑事责任。
    承担资产评估、验资、验证的机构如果因为过失提供了有重大遗漏的报告,应当:(1)
责令改正;(2)情节较重的,处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款,并可由有关主管部门
责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。
    另外,承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不
实,给债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范
围内承担赔偿责任。这是过错推定责任原则的适用,赔偿责任的性质是侵权责任。
 
    对于中介机构的违法行为,《刑法》规定:
    第二百二十九条 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组
织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
    前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年
以下有期徒刑,并处罚金。
    第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处
三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
 
 
第二百零九条 公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,或者对符合本法
规定条件的登记申请不予登记的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行
政处分。
    【释义】
    本条是关于公司登记机关工作人员违法登记时法律责任的规定。
    〖评析〗
    除行政责任外,如果构成民事侵权由行政机关承担民事责任。构成犯罪的,按涉嫌玩忽
职守追究刑事责任。行政责任与刑事责任的承担主体是登记机关的直接负责的主管人员和其
他直接责任人员
 
第二百一十条 公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记
申请予以登记,或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的,或者对违法登记进行包庇
的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
    【释义】
    本条是关于公司登记机关的上级部门工作人员违法登记时法律责任的规定。
    〖评析〗
    公司登记需要依照法定程序,对符合登记条件的,才能予以登记,任何部门不得强令给
予不符合法定条件的公司登记,日的同样是为了维护社会公众的信赖利益。作为公司登记机
关的上级部门,应该对登记机关的登记行为予以监督检查,使之依法登记.又不能超越权限,
对下级登记机关职责范围内的登记工作加以干涉,阻碍公司登记工作依法有序的进行。
    本条规定的责任主体是公司登记机关上级部门的直接负责的主管人员和其他直接责任
人员。
    客观表现是:强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,或者对符
合本法规定条件的登记申请不予以登记,或者对违法登记进行包庇。
  “包庇”是指明知是违法登记而向有关部门作假证明或施加影响、压力、帮助逃避法律
制裁的行为。上级部门有这种行为之一的,应依法给予行政处分。构成犯罪的,根据玩忽职
守罪、包庇罪追究刑事责任。
 
第二百一十一条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者
股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用
有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,
可以并处十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于冒用公司名义或分公司名义进行活动的法律责任的规定。
    〖评析〗
    这是新增加的法律责任。未依法登记而以公司名义对外活动,本质上是一种诈骗行为,
构成犯罪的,按涉嫌诈骗追究刑事责任。
 
第二百一十二条 公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六
个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。
    公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令
限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于公司未正常运营以及不办理变更登记手续时法律责任的规定。
    〖评析〗
    第一款是关于公司成立后未开业或开业后自行停业的法律责任的规定。
    “公司成立后”是指公司经登记领取法人营业执照;
    “未开业”是指没有正式对外营业;
    “无正当理由”是指没有法律规定的允许不开业或开业后停业的理由,如不可抗力等,
违反上述规定,可由公司登记机关吊销营业执照。
    第二款是关于公司登记事项发生变更时不依法办理变更登记的法律责任的规定。
    所谓公司登记事项,是指向公司登记机关登记的有关公司的主要事项,如公司名称和住
所,公司经营范围,公司注册资本,股东的姓名或者名称,公司章程等。
    上述登记事项发生变更时,应由公司法定代表人办理变更登记,否则公司登记机关将责
令公司限期登记,逾期不登记的,处以 1 万元以上 10 万元以下罚款。
 
第二百一十三条 外国公司违反本法规定,擅自在中国境内设立分支机构的,由公司登记机
关责令改正或者关闭,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。
    【释义】
    本条是关于外国公司擅自设立分支机构法律责任的规定。
    〖评析〗
 
第二百一十四条 利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销
营业执照。
    【释义】
    本条是关于利用公司名义从事严重违法行为法律责任的规定。
    〖评析〗
    严重违法行为即犯罪行为,其责任主体可以是自然人、法人与其他组织。
 
第二百一十五条 公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产
不足以支付时,先承担民事赔偿责任。
    【释义】
    本条是关于公司承担财产法律责任顺序的规定。
    〖评析〗
    公司法规定的法定承担责任的执行顺序是:1、民事赔偿责任;2、行政罚款;3、刑事
罚金处罚(即“先民后行(刑)”)。
    这一规定实在是顺应民意,防止司法机关各行其事,重复执行,强行抢占执行“口岸”
的行为。本条规定不但保护了债务人的合法权益,同时也保护了债权人的利益,更重要的是
解决了司法机关利用职权行“违法”之举,而当事人无言,无救济途径的重大实践中的执行
问题,可谓公司法修订版中最高明的一条。
 
第二百一十六条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    【释义】
    本条是关于违法公司法构成犯罪时承担刑事责任的概括规定。
    〖评析〗
    本条将以往分散于各条的刑事责任规定整合为一条。作出统一规定。究其原因是为了精
炼条文,相同的部分不再重复,由本条统一概括规定。承担民事责任、行政责任并不影响和
抵免应负的刑事责任。
    我国的《刑法》经过 1997 年修订之后,对 1993 年《公司法》及相关法律法规中有关犯
罪和相应刑事责任的规定进行了梳理,规定在相关的章节之中,并对相关犯罪行为的犯罪构
成、定罪量刑等作了具体详细的规定,所以新《公司法》取消了原来分散在各条的关于刑事
责任的规定,统一适用本条的规定。根据《中华人民共和国刑法》的规定,涉及公司犯罪的
罪名主要包括:虚报注册资本罪(158t)、虚假出资罪、抽逃出资罪(159t)、中介组织人员提
供虚假证明文件罪(229t-1k2k)、滥用管理公司、证券职权罪(403t)、提供虚假财务会计报
告罪(161t)、欺诈发行股票、债券罪(160t)、擅自发行股票、公司、企业债券罪(179t)、公
司、企业人员受贿罪(163t)、职务侵占罪(270t-1k)、挪用资金罪(272t-1k)、妨害清算罪(162t)
等。
 
   “法律责任”作为《公司法》中的重要组成部分,在各国公司法中都有规定。我国 1993
年《公司法》在第十章用 23 个条文对违反公司法的各种法律责任进行了系统规定;另外,
1994 年《公司登记管理条例》在第十一章对违反公司登记管理的行政责任作了规定;1997
年《刑法》在第 2 编的第 3 章的第 3 节中,专节规定了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,
从而使违反公司法的刑事责任也有了进一步的具体规定。
    公司法基本沿袭了以往《公司法》的立法体例,设第十二章共 18 个条文就违反公司法
的法律责任进行专门规制。较之原《公司法》,该章一个显著的变化就是把原来散见于各条
的关于刑事责任的规定进行统一规定;其次,新《公司法》删除了涉及股票、债券法律责任
的规定,而是集中在新《证券法》中加以规定。
    《公司法》及相关法律法规规定的法律责任主要有以下特征:
     1.责任主体的法定性。公司法上法律责任的主体是狭义的,必须由《公司法》明文规
定的主体。主要包括公司、发起人和股东、公司的董事、监事和经理、清算组及成员、公司
和有关机关的责任人员、评估机构,验资机构和验证机构等中介机构及其他人等。只有《公
司法》明文规定的主体,才承担相应的法律责任。
     2.责任形式的全面性。《公司法》规定的法律责任形式包括民事责任、行政责任和刑事
责任,涵盖了法律责任的所有形式。公司法在第十二章“法律责任”中主要规定了各种主体
的行政责任;民事责任基本上分散在各个章节中;关于刑事责任的规定,只用一个条文进行
描述,主要在《刑法》中加以具体细化,但是,犯罪行为的基本形态在《公司法》已有所指。
     3.责任内容的多样性。《公司法》对相关主体的法律责任作了明确规定,既规定了制裁
的形式,又规定了惩罚的内容。如行政责任中规定了罚款、没收违法所得、责令改正、责令
停止违法行为、取消资格、吊销执照等形式,罚款又根据情节的不同规定了 5 万以上 50 万
以下、5 万以上 20 万以下、1 万以上 10 万以下、5%以上 15%以下、5%以上 10%以下、1 倍以
上 5 倍以下等多种不同幅度。同时采用了列举式的方式规定各种违法行为,几乎列举的各种
行为都对应着相应的责任内容。
 
与公司相关的刑事责任与刑法规定的罪名
     【释义】
     本条对承担刑事责任的概括规定,是指公司法不单独就具体刑法适用作出规定,而是由
第 216 条一个法条来规定,即凡违反公司法的违法行为达到刑法所规定的相应罪名的构成要
件时,司法机关将依照刑法规定追究其刑事责任。这样规定,一是避免了在法条上对刑法的
简单重复;二是刑事责任是刑法规定的,其他法律来规定显然不具有起码的科学性;第三,
对于犯罪行为以其罪名必要由刑法规定,其他法律规定还有形成重复规定的要追究,(公司
法)没有规定的似乎就未达到犯罪的违法程度,且也可能形成(公司法)规定了刑法未规定的
罪名,从而避免了违反刑法法律规定的情形。综合这些方面,本次公司法修订案第 216 条的
规定还给了公司法对追究刑事责任法条规定的科学性与严谨态度。
 
     〖评析〗
     一、与公司相关的刑事责任,从公司主体来讲,大致有以下划分:1、一般商务公司;2、
中介服务性公司;3、证券期货金融投资业公司;4、外商投资企业、5、上市公司。从涉及
的专门法律讲,除公司法外,主要涉及证券法、会计法、审计法、银行法、国资监督管理法
规、中介服务相关法规。这些法律法规如果都采用公司法第 216 条的规定,那么只要看刑法
就可以了,但事实上我国现行刑法也在公司、金融业与秩序监督管理尚需要完善与加强、这
也是目前立法机关正在讨论研究刑法修改的重点之一。
     按照我国现行刑法规定,一是无罪推定;二是按照刑法第 3 条规定,没有明文规定的罪
名不能追究刑事责任。
 
     二、关于罪名。对于公司严重违法行为涉嫌刑事犯罪的,部分专家学者认为大致可能涉
嫌虚报注册资本罪(158t)、虚假出资罪、抽逃出资罪(159t)、提供虚假财务会计报告罪
(161t)、妨害清算罪(162t)等四、五个罪名,有部分专家学者则认为涉嫌十来个罪名。无论
多寡,这都是依据刑法的有关规定,以及公司特点以及公司行为而作出的分析。
     对于公司法规定的行为,是所有公司的共性问题。而对于中介公司、证券金融业公司存
在着非共性的一方面。这里应当主要针对公司而涉及的罪名。例如,违反税收方面的刑事责
任,公司同一般企业是相同,不存在非共性问题,在单位犯罪方面,公司、企业人员受贿罪
(163t)、行贿罪(389t)、介绍贿赂罪(392t)、单位行贿罪(393t)等等,公司与企业没有什么
差别。而中介组织人员提供虚假证明文件罪(229t-1k2k)这类行为是中介公司实施的行为、
其他类型公司一般不可能实施。
 
    三、刑法修正案(六)草案主要内容。2005 年 12 月 24 日首次提请十届全国人大常委
会第十九次会议审议。刑法修正案(六)草案共十七条,涉及四个方面内容:关于破坏金融
管理秩序的犯罪、关于严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪、关于商业贿赂行为的犯
罪、关于其他犯罪。 骗贷造成重大损失、操纵证券、期货市场、违规运用公众资金、洗钱
罪上游犯罪、上市公司信息不披露、药品采购中贿赂、开设赌场等,重点在金融秩序与公司
行为方面。
 
四、具体罪名释义与评析( 进入专页)
 
附: 我国现行刑法及司法解释规定的罪名目录
 
附: 我国现行刑法及司法解释规定的罪名目录
 
附:《会计法》第六章 法律责任 条文释义
第四十二条 违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改
正,可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责
任人员,可以处二千元以上二万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位
或者有关单位依法给予行政处分:
    (一)不依法设置会计帐簿的;
    (二)私设会计帐簿的;
    (三)未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的;
    (四)以未经审核的会计凭证为依据登记会计帐簿或者登记会计帐簿不符合规定的;
    (五)随意变更会计处理方法的;
    (六)向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的;
    (七)未按照规定使用会计记录文字或者记帐本位币的;
    (八)未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的;
      (九)未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不
如实提供有关会计资料及有关情况的;
    (十)任用会计人员不符合本法规定的。
    有前款所列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      会计人员有第一款所列行为之一,情节严重的,由县级以上人民政府财政部门吊销会
计从业资格证书。
    有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的,依照有关法律的规定办理。
    第四十三条 伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告,构成犯罪的,
依法追究刑事责任。
      有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位
并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处
三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依
法给予撤职直至开除的行政处分;对其中的会计人员,并由县级以上人民政府财政部门吊销
会计从业资格证书。
    第四十四条 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位
并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处
三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依
法给予撤职直至开除的行政处分;对其中的会计人员,并由县级以上人民政府财政部门吊销
会计从业资格证书。
    第四十五条 授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、
会计帐簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、
财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万
元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤
职、开除的行政处分。
    第四十六条 单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、
撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。对受打击报复的会计人员,
应当恢复其名誉和原有职务、级别。
      第四十七条 财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中滥用职权、玩忽
职守、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成
犯罪的,依法给予行政处分。
      第四十八条 违反本法第三十条规定,将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被
检举人个人的,由所在单位或者有关单位依法给予行政处分。
      第四十九条 违反本法规定,同时违反其他法律规定的,由有关部门在各自职权范围
内依法进行处罚。
 
 
附:《证券法》第十一章 法律责任 条文释义
第一百八十八条 未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券的,责令停止发行,
退还所募资金并加算银行同期存款利息,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下
的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司,由依法履行监督管理职责的机构或
者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给
予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
      第一百八十九条 发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券
的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分
之一以上百分之五以下的罚款。 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以
上三十万元以下的罚款。
    发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,依照前款的规定处罚。
      第一百九十条 证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的,责令停
止承销或者代理买卖,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法
所得或者违法所得不足三十万元的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款。给投资者造成
损失的,应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予
警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
      第一百九十一条 证券公司承销证券,有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没
收违法所得,可以并处三十万元以上六十万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关
业务许可。给其他证券承销机构或者投资者造成损失的,依法承担赔偿责任。对直接负责的
主管人员和其他直接责任人员给予警告,可以并处三万元以上三十万元以下的罚款;情节严
重的,撤销任职资格或者证券从业资格:
    (一)进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介活动;
    (二)以不正当竞争手段招揽承销业务;
    (三)其他违反证券承销业务规定的行为。
    第一百九十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者
不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五
倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直
接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格
或者证券从业资格。
    第一百九十三条 发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,
或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以
三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,
并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
    发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报
告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六
十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以
上三十万元以下的罚款。
    发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款
违法行为的,依照前两款的规定处罚。
    第一百九十四条 发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的,责
令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元
以下的罚款。
    发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,给予警告,并
处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前
款的规定处罚。
    第一百九十五条 上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之
五以上的股东,违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的,给予警告,可以并处三万元
以上十万元以下的罚款。
    第一百九十六条 非法开设证券交易场所的,由县级以上人民政府予以取缔,没收违
法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元
的,处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予
警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
    第一百九十七条 未经批准,擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的,由证券监
督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法
所得或者违法所得不足三十万元的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的
主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
    第一百九十八条 违反本法规定,聘任不具有任职资格、证券从业资格的人员的,由
证券监督管理机构责令改正,给予警告,可以并处十万元以上三十万元以下的罚款;对直接
负责的主管人员给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款。
    第一百九十九条 法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员,直接或者以化名、
借他人名义持有、买卖股票的,责令依法处理非法持有的股票,没收违法所得,并处以买卖
股票等值以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。
    第二百条 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员或
者证券业协会的工作人员,故意提供虚假资料,隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录,诱骗
投资者买卖证券的,撤销证券从业资格,并处以三万元以上十万元以下的罚款;属于国家工
作人员的,还应当依法给予行政处分。
 
 
第二百零一条 为股票的发行、上市、交易出具审计报告、资产评估报告或者法律意
见书等文件的证券服务机构和人员,违反本法第四十五条的规定买卖股票的,责令依法处理
非法持有的股票,没收违法所得,并处以买卖股票等值以下的罚款。
    第二百零二条 证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人,在涉及证券
的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信
息,或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违
法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以
上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责
任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行
内幕交易的,从重处罚。
    第二百零三条 违反本法规定,操纵证券市场的,责令依法处理非法持有的证券,没
收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三
十万元的,处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接负
责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以十万元以上六十万元以下的罚款。
    第二百零四条 违反法律规定,在限制转让期限内买卖证券的,责令改正,给予警告,
并处以买卖证券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并
处以三万元以上三十万元以下的罚款。
    第二百零五条 证券公司违反本法规定,为客户买卖证券提供融资融券的,没收违法
所得,暂停或者撤销相关业务许可,并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主
管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上
三十万元以下的罚款。
    第二百零六条 违反本法第七十八条第一款、第三款的规定,扰乱证券市场的,由证
券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有
违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上二十万元以下的罚款。
    第二百零七条 违反本法第七十八条第二款的规定,在证券交易活动中作出虚假陈述
或者信息误导的,责令改正,处以三万元以上二十万元以下的罚款;属于国家工作人员的,
还应当依法给予行政处分。
    第二百零八条 违反本法规定,法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券
的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或
者违法所得不足三万元的,处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和
其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款。
    证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的,除依照前款的
规定处罚外,还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业
资格。
    第二百零九条 证券公司违反本法规定,假借他人名义或者以个人名义从事证券自营
业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所
得或者违法所得不足三十万元的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款;情节严重的,暂
停或者撤销证券自营业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销
任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上十万元以下的罚款。
    第二百一十条 证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项,或者违背客户真
实意思表示,办理交易以外的其他事项的,责令改正,处以一万元以上十万元以下的罚款。
给客户造成损失的,依法承担赔偿责任。
    第二百一十一条 证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券,或者未经
客户的委托,擅自为客户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上
五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的,处以十万元以上六十万元以下
的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接
责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上三十万元以下的罚
款。
    第二百一十二条 证券公司办理经纪业务,接受客户的全权委托买卖证券的,或者证
券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的,责令改正,没收违法所
得,并处以五万元以上二十万元以下的罚款,可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责
的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款,可以撤销
任职资格或者证券从业资格。
    第二百一十三条 收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、
报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的,责令改正,给予警告,并处以十
万元以上三十万元以下的罚款;在改正前,收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人
共同收购的股份不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并
处以三万元以上三十万元以下的罚款。
    第二百一十四条 收购人或者收购人的控股股东,利用上市公司收购,损害被收购公
司及其股东的合法权益的,责令改正,给予警告;情节严重的,并处以十万元以上六十万元
以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的,依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人
员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
    第二百一十五条 证券公司及其从业人员违反本法规定,私下接受客户委托买卖证券
的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有
违法所得或者违法所得不足十万元的,处以十万元以上三十万元以下的罚款。
    第二百一十六条 证券公司违反规定,未经批准经营非上市证券的交易的,责令改正,
没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
    第二百一十七条 证券公司成立后,无正当理由超过三个月未开始营业的,或者开业
后自行停业连续三个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。
    第二百一十八条 证券公司违反本法第一百二十九条的规定,擅自设立、收购、撤销
分支机构,或者合并、分立、停业、解散、破产,或者在境外设立、收购、参股证券经营机
构的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得
或者违法所得不足十万元的,处以十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员
给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款。
    证券公司违反本法第一百二十九条的规定,擅自变更有关事项的,责令改正,并处以
十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告,并处以五万元以下的罚
款。
    第二百一十九条 证券公司违反本法规定,超出业务许可范围经营证券业务的,责令
改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所
得不足三十万元的,处以三十万元以上六十万元以下罚款;情节严重的,责令关闭。对直接
负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三
万元以上十万元以下的罚款。
    第二百二十条 证券公司对其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券资
产管理业务,不依法分开办理,混合操作的,责令改正,没收违法所得,并处以三十万元以
上六十万元以下的罚款;情节严重的,撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直
接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或
者证券从业资格。
 
    第二百二十一条 提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业
务许可的,或者证券公司在证券交易中有严重违法行为,不再具备经营资格的,由证券监督
管理机构撤销证券业务许可。
    第二百二十二条 证券公司或者其股东、实际控制人违反规定,拒不向证券监督管理
机构报送或者提供经营管理信息和资料,或者报送、提供的经营管理信息和资料有虚假记载、
误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款,
可以暂停或者撤销证券公司相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给
予警告,并处以三万元以下的罚款,可以撤销任职资格或者证券从业资格。
    证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的,责令改正,给予警告,并
处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以三
万元以上十万元以下的罚款。股东有过错的,在按照要求改正前,国务院证券监督管理机构
可以限制其股东权利;拒不改正的,可以责令其转让所持证券公司股权。
    第二百二十三条 证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导
性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处
以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警
告,撤销证券从业资格,并处以三万元以上十万元以下的罚款。
    第二百二十四条 违反本法规定,发行、承销公司债券的,由国务院授权的部门依照
本法有关规定予以处罚。
    第二百二十五条 上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务
机构,未按照有关规定保存有关文件和资料的,责令改正,给予警告,并处以三万元以上三
十万元以下的罚款;隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的,给予警告,并处以三十
万元以上六十万元以下的罚款。
    第二百二十六条 未经国务院证券监督管理机构批准,擅自设立证券登记结算机构的,
由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
    投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批
准,擅自从事证券服务业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以
下的罚款。
    证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的,由证券
监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违
法所得或者违法所得不足十万元的,处以十万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,责
令关闭或者撤销证券服务业务许可。
    第二百二十七条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门有下列情形之一
的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:
    (一)对不符合本法规定的发行证券、设立证券公司等申请予以核准、批准的;
    (二)违反规定采取本法第一百八十条规定的现场检查、调查取证、查询、冻结或者
查封等措施的;
    (三)违反规定对有关机构和人员实施行政处罚的;
    (四)其他不依法履行职责的行为。
    第二百二十八条 证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员,不履
行本法规定的职责,滥用职权、玩忽职守,利用职务便利牟取不正当利益,或者泄露所知悉
的有关单位和个人的商业秘密的,依法追究法律责任。
    第二百二十九条 证券交易所对不符合本法规定条件的证券上市申请予以审核同意
的,
    给予警告,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的
主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
     第二百三十条 拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查
职权未使用暴力、威胁方法的,依法给予治安管理处罚。
    第二百三十一条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     第二百三十二条 违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产
不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。
     第二百三十三条 违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情
节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。
     前款所称证券市场禁入,是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任
上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。
    第二百三十四条 依照本法收缴的罚款和没收的违法所得,全部上缴国库。
     第二百三十五条 当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服
的,可以依法申请行政复议,或者依法直接向人民法院提起诉讼。
 
附: 国有资产监督管理相关法规
 
                                第十三章 附 则
 
第二百一十七条 本法下列用语的含义:
  (一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和
公司章程规定的其他人员。
  (二)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的
股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足
百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决
议产生重大影响的股东。
  (三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能
够实际支配公司行为的人。
  (四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直
接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控
股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
    【释义】
    本条是关于公司高管、能够控制公司的人员的用语界定。
    〖评析〗
    高级管理人员、控股股东、实际控制人、关联关系等用语是本次公司法修改后新增加的
用语。这些用语原在公司法理论研究中使用较多,在一些部门如证监会规章及地方立法中也
有出现,但对其具体含义缺乏统一的法律解释。本次公司法修改正式引入了这些用语,对这
些用语的含义进行明确的界定。
    第一项明确了公司高级管理人员的范围。与原《公司法》相比,现将高级管理人员的范
围增加了上市公司董事会秘书,并赋予公司章程在经理、副经理、财务负责人及上市公司董
事会秘书之外确定高级管理人员的权力。由于《公司法》对高级管理人员的权利义务有较一
般管理人员更为明确同时也更为严格的规定,因此,赋予公司章程在法律规定的范围外确定
公司高级管理人员的权力,有利于公司自治。
    第二项规定了控股股东的含义。“控股股东”一词在原《公司法》没有,但在中国证监
会发布的《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规范意见》等文
件中被广泛使用,而上述文件仅适用于上市公司,且规范效力较低。《公司法》第 21 条明确
规定了控股股东不得通过关联关系损害公司利益,因此,应当就“控股股东”的含义予以载
明。对于“控股股东”的界定,《上市公司章程指引》第 41 条规定,本章程所称“控股股东”
是指具备下列条件之一的股东:(1) 此人单独或者与他人一致行动时,可以选出半数以上的
董事;(2)此人单独或与他人一致行动时,可以行使公司 30%以上的表决权或者可以控制公
司 30%以上表决权的行使;(3)此人单独或者与他人一致行动时,持有公司 30%以上的股份;
(4)此人单独或者与他人一致行动时,可以以其它方式在事实上控制公司。
    依这第二项规定,控股股东包括出资额占有限责任公司 50%以上的股东、持有股份占股
份有限公司股本总额 50%以上的股东及虽然出资额或持股比例没有达到 50%,但能够对股东
会、股东大会决议产生重大影响的股东。显然,本条第二项对控股股东的界定严于《上市公
司章程指引》。由于公司法的效力显然远远高于证监会的文件,因此,在公司法生效后,应
适用本条关于控股股东的规定。
    第三项明确了实际控制人的含义。与“控股股东”一词类似,“实际控制人”一词也没
有法律规定,而在《上市公司治理准则》、《上市公司收购管理办法》、《关于在上市公司建立
独立董事制度的意见》等文件中出现了该用语,但对其含义并没有明确的法律解释。公司法
第 16 条规定了为公司实际控制人提供担保的特别程序,第 21 条规定实际控制人不得利用关联关系损害公司利益,从而使实际控制人承担了特别的义务。依照这项规定,实际控制人是
指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司的不是股东的人。如甲为乙公司的
控股股东,乙公司又是丙公司的控股股东,则可认定甲为丙公司的实际控制人。如果是股东
直接支配公司,则该股东为控股股东而非实际控制人。
    第四项规定了关联关系的含义。依照这项规定,能够直接或间接控制公司的人与其控制
的公司之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系为关联关系。在原《公司法》中
“关联关系”一词也没有,同样是在证监会《上市公司章程指引》等文件中对关联关系进行
了规范,但并没有对其做明确的解释。鉴于在公司实践中,利用关联关系损害公司、其他股
东及公司债权人利益的事件屡屡发生,现公司法第 21 条和第 125 条对关联关系人的行为进
行了限制,并在这里对“关联关系”的含义进行了明确界定。
    需要注意的是:这里在对“关联关系”作限制的同时却又开了一个“巨大”口子,从国
家保护角度上,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。如此规定大
概是因为国家控股的企业的利益最终归属于国家,其利益具有同质性,从而不存在利益转移
的动力,因而不应认定它们之间具有关联关系。但从原《公司法》对国家股份另作保护已给
我国现代公司制度建立完善造成巨大的困扰的教训上看,这一规定又不同程度的保护了利用
国有公司进行关联活动,损害其他类型公司以及债权人的利益的行为,同时也使得国家、政
府在特殊情形下,采用国有公司关联关系通道控制市场的行为合法化,这点是应当引起足够
重视的。
 
第二百一十八条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律
另有规定的,适用其规定。
    【释义】
    本条是关于外商投资公司法律适用的规定。
    〖评析〗
    在 1993 年《公司法》制定出台之前,出于吸引外商投资及规范外商投资企业的需要,
我国分别于 1979 年制定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1986 年制定了《中华
人民共和国外资企业法》、1988 年制定了《中华人民共和国中外合作经营企业法》(俗称“三
资企业法”),并随后分别颁布了实施细则。三类外商投资企业的组织形式均可为有限责任公
司。但不允许设立外商投资股份有限公司。此后,原外经贸部(现商务部)于 1995 年发布《关
于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,准许设立外商投资股份有限公司,在
作出特别规定的同时,就未规定事项准用《公司法》的有关规定。这样,就发生了外商投资
企业法与《公司法》的冲突问题。
    本条是在原《公司法》第 18 条的基础上修改而成的,增加了外商投资股份有限公司适
用《公司法》的规定。外商投资公司包括有限责任公司和股份有限公司,原则上适用现公司
法的规定。因为外商投资的两类公司属于公司法规定的公司类型,具有公司法规定的公司的
一般特征,从而当然应该适用现公司法的规定。
    同时,外商投资公司与一般公司的资本来源存在不同,出于鼓励外商投资、外汇管理等
多个方面的原因,国家就不同类型的外商投资企业制定了不同的法律,从而使得规范外商投
资企业的法律具有多元性,这样就产生了不同法律间的冲突与适用问题。依据公司法“有关
外商投资的法律另有规定的,适用其规定”的规定,当有关外商投资的法律与《公司法》存
在不同规定时,外商投资的法律为特别法,应优先适用外商投资的法律。
    之所以,外商投资企业法与《公司法》发生冲突,是因为改革开放的特殊需要而造成的。
时至今日,在《公司法》已经颁布的情形下,应该在承认和肯定外商投资企业特殊性的同时,
对外商投资企业法进行修改,实现外商投资企业法与《公司法》在法律概念、法律制度和规
则上的统一和协调,弥补原有的缺陷,消除不应有的冲突,直至最终实现内资公司与外资公
司适用法律的统一。
 
第二百一十九条 本法自 2006 年 1 月 1 日起施行。
    【释义】
    本条是关于公司法(2005 年修订)生效日的规定。
    〖评析〗
    我国对于立法与法律修改采用:重制新法、修正案与修订案三种方式。在重大国家体制
变化或法律制度与理论变化导致基本法律需要重新制定,必须实行颁布新法废止旧法方式来
实现;对于法律中的部分重要法条修改或增加大致应采用修正案方式,不存在制定新法问题;
修订的含意应当是原法仍存在,而《公司法(2005 修订)》完全是作了颠覆性的重大修改与
新增,只保留了原法 10%的法条,实质上是新法出台,媒体与官方报道、学者、最高人民法
院官员专著均称“新公司法”,新法换旧法、修正案模式均不合适,故曰“修订”,估计今后
会多采用这种方式。

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