赵万一西南政法大学民商法学院教授
　　王剑波重庆市高级人民法院研究室副主任
　　胡光志重庆大学法学院教授
　　曹兴权西南政法大学民商法学院教授
 

[话题背景]

　　非正常撤资是指外资企业在没有清算债务以及申报破产的情况下，不按合法程序而突然撤离的行为，其直接后果是给中方当事人造成严重损失。针对国内一段时间以来的外商非正常撤资增多的现象，商务部、外交部、公安部、司法部于2008年年底联合发布了商资字〔2008〕323号《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。

　　根据指引，不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》的最新规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任，对公司债务承担连带清偿责任。
　　
议题一　为何会出现“老板跑掉，房东埋单”的现象

　　主持人：近一段时间以来，随着金融危机的进一步蔓延，中国经济也开始感受到经济寒冬的临近。为了应对金融危机的冲击，许多外商开始选择收缩战线甚至进行非正常撤资的方式来转嫁风险并化解自己的困境。外资的非正常撤资行为除了源于国际金融危机之外，一般认为经济结构与经济发展方式的转变也是诱发外商撤离的重要原因。除此之外，还有其他哪些方面的原因影响到外商的非正常撤资行为？

　　赵万一：外商撤资并非在此次金融危机出现后才发生，实际上任何国家的外资在经营过程中都会出现撤资行为。只不过是最近一段时间内外商撤资太过密集才引起了社会的广泛关注。外商非正常撤资的原因比较复杂，既有外部环境因素的影响，也有外商自身的原因。就外部环境来说，主要国际金融危机的影响以及由此诱发的对外贸易的减少，而外商投资企业大多数是属于出口外向型经济，较之其他类型的企业无疑会首当其冲。另一个外部原因则是新劳动合同法实施后所导致的企业“三金”支出的增加和生产成本的增加，由此导致企业的盈利空间降低。再一个则是国内经济结构的调整与发展方式的转变而引起的投资地区和投资对象的调整。传统的外商投资企业主要集中在东部沿海地区，投资内容偏重于低技术含量、低附加值的劳动密集型的高污染行业。近几年来这些东部沿海地区越来越注重环保要求，开始发展技术密集型的高附加值行业，从而使原有的企业有被淘汰的危险。就自身原因来说，主要有外商投资决策失误、经营管理不善等。

　　曹兴权：外商撤资的诱因主要来源于市场导向和政策两个方面。就市场方面来说。外商资本的进入与撤离都是市场行为。劳工保护水平提高带来的劳动力成本上升，原材料价格上涨导致利润空间被严重压缩，激烈市场竞争导致的订单和销售利润减少，国际金融危机的爆发导致盈利预期降低，这些外在的市场因素在很大程度上诱发了外资撤离的冲动。不过，这些并不是外商非正常撤资的根本原因，充其量是一个诱因，因为外资撤离本有阳光大道可走。就外资政策方面来说，我国的确需要引进外资，但并不意味着我们可以不分外资类型、不分引进条件而引进。中央政府建立了比较完备的外资准入法律和政策体系，但是在一些地方政府“引资至上”的政策思维中，这些法律与政策很多被弱化，甚至形成了一种宠外资的习惯。在某种意义上讲，外资政策执行的偏差是外商非正常撤资的根本原因。诸如：过度的土地优惠，使得外资在不履行投资承诺的情况下就能够控制土地资产，然后通过贷款变现并以各种渠道非法转移到境外；不考虑没有技术、管理内涵等基本要求而引进低质量外资，导致外资本身的高流动性，外商在便利地拿走利润绝大部分后能够从容撤离；以营造投资环境为名而放纵外资，疏于监管，甚至干扰执法部门的正常执法，不仅造成不良外资恶意拖欠大量税款、职工工资，也无法形成有效的预警机制，这为外资非正常撤离提供了事实上的便利；在外资非正常撤离时，不积极采取维权行动，反而为解决劳资纠纷采取“老板跑掉，房东埋单”的惯例，形成恶劣的示范效应。

　　胡光志：外商的非正常撤资也有法律方面的原因。为规范外资的撤离，保护国内债权人的利益和国家利益，我国已经建立了比较完备的制度。外商投资企业法对经营期间外资企业资产的转移与抵押、清算以及清算期间资产的处置与转移等都有明确的界定，公司法则对于清算主体、清算机构以及清算程序规则都具体规定，民事诉讼法对跨国民事维权机制有明确指示。按照这些规定，外商必须履行出资义务，不得随意处置、转移财产，不得随意分配利润，不得通过关闭企业的方式逃避债务，外资撤离无法摆脱权利人的追诉。但是，为什么外资企业还是能够很随意甚至从容地非正常撤离呢？可以认为，法律上的原因主要表现在执行上。地方政府在外资政策上的偏差，本质上是行政执法的偏差，或者是越权，或者是滥用自由裁量权。缺乏对外资企业进行过程监管的动态机制，没有建立起非正常撤离的预警机制；我们还没有建立完备的信用机制来淘汰不良外资。

议题二  非正常撤资行为会涉及哪些法律问题

　主持人：外商的非正常撤资行为从本质上说是一种违约行为，既会给债权人带来不应有的损失，也会给当地经济和职工生活带来不利影响。从法律角度来说，这种非正常撤资行为主要会涉及到哪些法律方面的问题呢？

　　王剑波：外商非正常撤离可能涉及到劳动争议、合同和金融债权等三个方面。就劳动争议案件来说，因外商非正常撤离导致劳动关系动荡，履行劳动合同、追索劳动报酬、工伤及社会保险等劳动争议案件将集中涌现，且极易出现群体性诉讼案件。就合同案件来说，外商非正常撤离，是一种重大违约行为，势必导致外商投资者与业务往来方签订的大量合同无法履行，原材料供应商等上游企业将催收货款，产品购买方将要求交付产品，为企业提供加工承揽的服务型企业也将要求支付服务费用，从而引发大量的违约诉讼和买卖合同类案件。此外，企业在经济交往中，多有为其他企业抵押、保证的行为，撤离后担保追偿、保证等经济纠纷将交错涌现。就金融债权来说，外商非正常撤离将造成一定的金融风险，银行势必要追回金融债权，但非正常撤离后企业资产有限，往往已资不抵债，且还有大量劳动者要求支付工资、社保费用等，金融债权在一定程度上有受损甚至难以实现的可能。

　　赵万一：外商非正常撤资涉及许多法律问题，主要有：因外商非正常撤资会使外商与中国企业签订的合资或合作企业合同无法履行，从而引致违约行为的发生。因外商非正常撤资可能会拖欠职工的工资和应缴纳的劳动保险等各项费用无法及时有效给付。为吸引外商，各地都出台了一些优惠政策，而这些优惠政策的享有通常以外商必须服务一定的年限为条件。外商的提前撤资行为无疑是对政府的一种毁约行为。另外，外商非正常撤资还会引起银行贷款不能归还，应当缴纳的各项税款被拖欠，企业对外签订的合同不能得到有效履行等，从而引起各种合同纠纷的发生。

议题三  外商非正常撤资的诉讼救济途径有哪些

　　主持人：外商非正常撤资将引发一定的经济风险和社会动荡，对外商撤资的处理也带有很强的综合性和政策性。通常说来对于这种纠纷，最适宜的是采取行政与司法相结合、相配合的方式解决。从法律方面来说，外商撤资的救济途径主要有哪些？

　　赵万一：外商非正常撤资的诉讼救济途径主要有：一是申请外资企业破产，通过破产程序对外商投资企业所欠债务进行清偿。二是对非正常撤资的外商的财产进行非破产清算。三是对非正常撤资的外商的其他企业的财产进行查封。四是中国合资方可以以外商违约为由，对外商提起诉讼，要求外商承担违约责任；五是可以申请法院执行外商的股份。六是对因拖欠税收和恶意抽逃出资而导致犯罪的，可请求法院依法追究其刑事责任。需要强调的是，合法有效的中国法院的判决是进行跨国追究和进行查封的前提。

　　王剑波：出现外商非正常撤资后相关利益方可以通过向人民法院提起诉讼的方式解决。人民法院可以依职权或依当事人申请，对外商非正常撤资后企业的财产进行诉前或诉讼保全，也可以进行证据保全，为实现债权人利益打下基础。银行、劳动者、交易相对方等相关利益方提起诉讼后，我国与很多国家签订了《民商事司法协助条约》，对于需要向已回到国外的诉讼当事人送达传票、起诉书等司法文书，调取相关证据，协助调查涉案人员和资金的下落，搜查扣押相关物品的，全市各中、基层法院可以层报至市高院，由市高院统一报送至最高人民法院，由最高院协调司法部向外方提出司法协助请求。外方根据所缔结条约有义务向中方提供司法协助。人民法院可依法作出裁判。如果被告方拒不到庭参加诉讼，人民法院也可以缺席判决，不影响原告行使诉讼权利。对于极少数恶意逃避欠缴、税额巨大、涉嫌犯罪的嫌疑人员，可视具体案情向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。

议题四  跨国诉讼将会遇到哪些难题

　　主持人：不履行正常清算义务给债权人造成损失的，公司中负担有清算义务的主体应当对公司债务承担连带清偿责任，而这些个人或企业都是涉外主体。国内法院对这些主体有管辖权吗？跨国诉讼将会遇到哪些难题？

　　曹兴权：首先是管辖权的争议。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，涉外民事诉讼管辖包括牵连管辖、协议管辖、应诉讼管辖、专属管辖几类。在不违反专属管辖的情况下，当事人可以通过协议来约定排除中国法院的管辖权。按照规定，在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同发生纠纷提出的诉讼，必须由中国法院管辖。虽然外商投资企业因不涉及与中方合作方的合作合同，但是这些企业本身是中国企业，当然归属中国法院管辖。按照牵连管辖原则，对那些外国责任主体其利用是我国境内企业在境内侵犯中方当事人利益的行为，当地人民法院当然有权管辖。为了避免不必要的争论，中方当事人在进行诉讼时，最好依据连带责任原理，起诉外资企业本身，同时依据公司法的清算规则，让那些违反清算义务的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及实际控制人承担连带责任、成为共同被告。

　　其次是国内判决或裁定的执行难题。中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后，如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产，胜诉方可依据中国和相应国家签订的民商事司法协助条约的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。通过司法协助机制让国内裁决在国外得到有效执行，需要满足一定条件：第一，我国与外方当事人所在国之间已经签订了民商事司法协助条约。第二，外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定，这存在一个对中国司法活动再审查问题。第三，外国当事人在国外有财产并且该财产被当地法院用于执行。

　　王剑波：一是中外法律传统和法律制度的差距对跨国追债形成障碍。司法协助虽然缓解了这一问题，但受法律文化、观念及制度影响，外国司法机关在承认执行我国判决时，有时在理解上可能有差异，从而影响执行的效果。二是持续周期较长。在外国申请承认和执行我国判决的周期较长，不利于债权的实现。三是国内法律体系还不健全。有关外商投资法律对外商非正常撤离的法律责任欠缺可操作的规定，不利于对外商投资行为的引导和规范。

　　赵万一：跨国追究必须以中国与外商所在国签订有民事判决协助执行程序为前提，如果中国没有与外商所在国订立有类似的协议，那么中国法院的判决就不可能在外商所在国得到执行。即使中国与外商所在国订立有民事判决的执行协议，在实际执行过程中也会遇到一些困难和障碍。遇到的首要障碍是对外商所在国法律不熟悉，对它的法律适用情况和判决执行程序不了解。其次是对外商的财产情况不了解。外商的财产通常不会表现为大量的银行存款，而是表现为对外投资、购买的股票和国债、其他类型股权和债权等。中方股东要查证这些财产非常困难。为此，中方当事人一方面需要注意寻求当地法律专业人员的帮助，一方面也可以在经济困难的情况下根据我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》所在国法律申请相应法律援助。同时，我们还必须充分关注法律文化、特别是法律制度文化的差异。对于同一个行为，在国内外的法律与观念中可能存在本质不同的理解。我们希望外商投资企业的投资人承担法人人格否认的后果，也希望企业的关联控制人员承担滥用关联关系的责任，但是所在国的立法或者法官可能坚持其他立场。因此，我们应当熟悉当地的法律和法律思维，考虑充分利用当地的法律机制，避免诉讼风险。

议题五  外商非正常撤资诉讼救济中应注意的问题

　　主持人：外商非正常撤资诉讼是一种在特殊背景下发生的特殊民事诉讼.对这类民事诉讼，除遵守一般的诉讼要求外，还应当注意哪些问题？

　　赵万一：外商非正常撤资诉讼救济中应注意的首要问题是中方投资人必须注重收集外商撤资的确切证据，并对这些证据进行固化，重要证据可以进行公证。因为这些证据是进行任何法律追究的前提。其次，必须在中国法院提起诉讼并由中国法院做出合法有效的判决。在国内审判适用国内法律，对于降低诉讼风险和成本是绝对必要的。再其次，如进行跨国追究，最好在当地聘请律师，以方便法院的执行。

　　王剑波：一是要及时申请财产保全。相关利益方要协助法院查找非正常撤离外商的财产线索，及时向法院申请财产保全，必要时可以申请诉前财产保全。二是要运用好公司法司法解释的新规定。该司法解释赋予了债权人直接向不正确履行清算义务的出资人主张权利的机会，这是相关利益方追究非正常撤离外商责任的有力武器，要充分运用。三是要善于运用司法协助手段进行跨国追债。我国已与61个国家签订了《民商事司法协助条约》、《刑事司法协助条约》和《引渡条约》，即使没有签订司法协助条约，也可以通过正常外交途径解决权利保护问题。

　　曹兴权：我认为在我国还应当建立民事审判特别应急机制，强化当事人权利救济的实效。江西省高级人民法院已经要求建立应对内资企业和外商投资企业非法撤资讨债的应急审理机制，最高人民法院也表达了建立应急机制的意见。在该机制中，应当对立案、财产与证据保全、有关企业人员的控制、执行等做特别规定。应当完善外资企业的清算机制。应当完善跨国索赔的政府部门联动服务机制。

议题六 如何防范外商非正常撤资

　　主持人：四部委发布的跨国追责指引，在一定意义上能够促进中方当事人合法权益的保护，威慑不良外商的非正常撤资行为。许多专家认为，我们也不能高估其作用。防范外商非正常撤资应当是个过程性的任务，需要动态性机制做保障。各位专家对此如何看待？

　　胡光志：第一，树立正确的引资观念。资金的进与出，应当是开放的和自由的。引资者既要注重着力引资又要注重引资的质量，既要看到引资的推动作用又要看到引资后自然的竞争与淘汰法则。第二，尊重外资投资者的权利。我们要强调公司法上的投资自由与股份转让自由。外资企业如经营亏损或资金短缺，需要关闭、解散、歇业，或者需要转让企业、股份的，有关部门应当根据实际情况予以准许；关闭、解散的，应当依法进行清算。第三，简化合法撤资的行政管制程序。取消不必要的限制与繁琐的手续，引导他们正当撤资而不必“非法”撤资。第四，可以将面临困境的外资企业纳入应对金融风暴政策视野内。外商在我国也享受国民待遇，我们应对风暴的政策就不能遗忘同样遭受风暴的外商企业。

　　曹兴权：指引仅仅是一种事后补救措施，我们应着眼建立起包括事前控制、事中监管、事后救济在内的一整套过程性法律防范机制。其中最重要的是要规范和监控外商企业的经营行为。虽然尊重企业经营自主权乃尊重市场基本规律的必然结果，但是并不妨碍我们对外商企业经营过程的必要监管。事实上，在外资非正常撤离大量出现的情况下，过程监管特别是预警性监管机制已经显得相当必要。应当改变对外资企业监管仅局限于年检的局面，建立外资企业统计检查制度。除工商部门进行企业年检之外，要求外企业定期向外资主管部门报送有关经营信息，外资主管部门有权根据这些信息发出必要的监管措施。在外资集中地区，地方政府可以建立涉外中小企业监督机制，由县区、街道、社区各级对这些企业进行动态监控，从外围全面把握企业的内部信息，及时发现企业的逃逸迹象。外资管理的各部门，由海关牵头建立联席会议制度，通过海关对企业进出口信息、加工贸易手册核销时间、进出口原材料数量等信息监控，对企业进行分类评级，建立针对外资非正常撤离的预警联动机制。

　　可以建立企业债务预警与报告机制。税务机关在审查外资企业报送的会计报表时，应当高度关注外资企业的资产负债状况；并且有义务对非资产负债率的异动进行特别审查，如认为有必要，可以向外资主管部门、海关发出预警。严格执行劳工者工资保护制度，由人力资源与社会保障部门建立职工工资拖欠特别举报制度，对于非正常严重拖欠职工工资的外资企业，由该主管机关发出该企业非正常撤离预警。可以建立企业资产处置与转移预警与报告机制，对外资企业特别是债务状况异常的外资企业的资产处置和转移行为进行严格控制。

　　可以建立外资非正常撤离的担保机制，外资主管部门确定外资企业有非正常撤离嫌疑时，可以向法院申请，要求该外资企业投资人提供必要担保，必要时可以申请法院临时查封其在中国国内的其他财产。

　　建立针对外商投资企业的法律服务机制，向这些企业讲解中国针对外资以及公司企业的法律，让他们熟悉中国法律、信任中国法律、遵守中国法律，尽可能消除他们因误解中国法律而产生的非正常撤离冲动，也降低他们因害怕承担法律责任而产生的非正常撤离冲动。完善外资正常撤离机制，健全企业清算机制，降低外资清算成本也是必要的。外资集中地区的地方政府，可以加强外资企业清算事务的服务，成立援助服务机构，引导企业走正常的清算撤资之路，帮助企业尽快完成清算注销手续。

　　王剑波：一是进一步优化投资环境，为外商健康发展提供好的服务和保障，增强外商的生存能力，降低经营风险，从源头上减少外商非正常撤资现象。二是工商、税务和劳动部门要不定期巡查企业，全面掌握外商投资企业的经营状况。三是海关、工商、税务、劳动等部门，对存在经营亏损、长期欠薪、欠款数额较大、拖欠税款或有抽逃资金等隐性倒闭现象的企业，要建立预警档案，进行全面动态监督。四是政府要根据有关部门反映的情况，对企业进行综合测评，实行分级监控管理，定期摸底调查，及时掌握其经营状况。五是加强法院与政府有关部门间的联动工作机制，形成法院、外经贸委、公安、劳动、工商、税务、信访等各部门大力配合的多方联动工作局面，确保有关部门能够及时介入，采取有力措施，最大限度保障当事人的合法权益。

　　赵万一：外资非正常撤离反映了市场与法律关系。当市场遭遇法律时，市场必须考虑法律约束，需要利用法律机制来解决纷争；同时，理性的法律也应当考虑如何及时地回应市场的内在需要。对外商非正常撤资的风险防范可以采取以下几种措施：首先是选择合适的外商，对外商的资讯情况进行充分地了解。同时要制定合适的优惠政策，地方政府应当严格执行外资准入政策和法律规则，建立外资选择机制。不得随意给予外资以优惠，特别是土地、劳工保护、环境保护、信贷等优惠。即使给予外商政策范围内的优惠，也要充分利用合同机制，明确外资应当承担的各种对等义务。其次是严格核查外商的投资，特别是非货币出资的真实性。再其次是制定严密的规章制度，严格限制外商的资产处置权，特别是对外商的对外投资行为要进行严格审查，对外商企业的对外销售活动要加强对货款的回收。第四，加强对外商企业日常行为的监督和规章制度执行的监督，防止对工人工资和三保基金拖欠行为的发生。第五，控制和规范引资行为，降低外商非正常撤资的各种诱因。鉴于外商出资是企业经营和债权人利益保护的物质基础，我们应当考虑建立外商出资承诺保证机制，约束外商出资承诺履行行为。中央政府外商投资主管部门，应当建立外商信用系统，限制或者禁止信用不良外商的准入，特别杜绝非正常撤资的外商继续在其他区域再投资。第六，对外商的违约行为要及早发现，及早采取诉讼等法律措施。对公司经营不善有破产之虞时，及时进行破产清算和非破产清算。