担保合同主要风险及防范
1、被担保债权之债权人主要风险及防范措施
风险一:担保人主体不适格(担保法第八、九条规定的几种不能作担保人的单位-国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体提供担保;单位的分支机构担保;未通过年检的企业或实际已经注销或吊销营业执照的企业提供担保),可能导致担保合同无效。
防 范:担保人主体必须符合法律规定,必须具有实施担保行为的权利能力和行为能力。故必须审查其营业执照、营业许可证等证照,必要时请律师查询工商档案。
风险二:担保单位做出担保的决定,没有履行正当程序(没有经股东会或董事会审议通过;股东会或董事会决议虚假;其他共有人未同意等等)
防 范:审查担保单位的章程,了解其做出担保决议的权限——要求所有股东或董事当面签署同意担保的决议,或者提供经公证的股东会或董事会决议;对于财产抵押担保的情形,必须了解该财产有无共有或法定意义上的共有人,有共有人的必须经所有共有人签字同意。
风险三:用以担保的财产,存在权利瑕疵(如担保人无所有权(处分权),担保财产已经被抵押、质押或已经被查封、冻结;相关财产正处在权利争议诉讼或仲裁程序中;享有权利的期限届满;财产权利主体不明…)
防 范:一是要求担保人就财产没有权利瑕疵做出声明和承诺;二是要求担保人出示担保财产的购买合同、发票或相关证书;三是必须事先调查,了解担保财产有无被抵押、质押或被查封冻结等情况
风险四:信用担保的担保人或财产担保的财产,担保能力不足,或者变现能力差
防 范:关于用于担保财产的价值,一定要大于被担保债权,越大越好,债权的金额不得高于担保财产价值的70%。债权实现时间越长,债务越大,故担保财产必须留出足够的余地。用于担保的财产,必须充分考虑其在短期内的变现能力,考虑变现能力比考虑其账面价值更重要。
风险五:担保范围不明确或担保范围过窄,不能充分覆盖债务
防 范:担保范围必须覆盖主合同全部债务的范围,必须加上债权人实现债权的费用,如诉讼或仲裁费、律师费、调查费、差旅费等。
风险六:担保品种或方式单一,债权实现保障不充分
防 范:多种担保方式可以共存,提供财产担保,不排斥提供信用担保,比如就借款除财产担保外,还可以让债务人法定代表人个人极其配偶提供连带责任担保;或者让其优质关联企业或控股股东担保。
风险七:需要办理抵押或质押手续的,手续不完整,导致担保不能对抗第三者
防 范:不动产抵押、动产质押均须办理登记手续
风险八:担保期限没有约定或约定不明,导致过期脱保;或者对担保人履行担保义务,催告不及时(没有约定保证期限,一般保证和连带保证的保证期间都是主债务履行期满六个月,六个月内,一般保证要提起诉讼仲裁,连带保证则须向保证人提出承担保证责任的要求,否则都脱保。假如约定保证期间截至债务履行完毕止,这种约定视作约定不明,保证期间自主债务履行期满之日二年。)
防 范:保证期间必须约定清楚,自主债务履行期满之日起,几年就几年,不得含糊。此外,必须在保证期间内向连带责任保证人书面要求承担担保责任,或者向一般保证人提起诉讼或仲裁,不得延误。
风险九:主合同内容变更,或者主合同债务转让,没有通知担保人并重签担保协议,导致脱保
防 范:发生此等情形,必须取得担保人的书面同意,不得马虎。
风险十:担保合同的争议解决条款与主合同不一致,导致担保合同的争议解决途径与主合同不一致。或者约定不同的法院管辖,或者一个约定法院管辖,另一个约定仲裁处理,导致主合同与担保合同,由不同的机构审理裁决。
防 范:担保合同与主合同的争议解决条款必须一致。
2、担保人主要风险及防范措施
风险一:债务人与债权人恶意串通,骗取担保人的担保
防 范:作为担保人,对债权人与债务人之间的主合同交易背景、关联关系要深入调查了解,对主合同的真实履行情况必须了解清楚。
风险二:担保人履行担保义务,债务人偿还能力不足
防 范:在提供担保的同时,让债务人提供反担保,反担保的范围必须略大于担保的范围,必须考虑在承担担保责任后,向债务人追偿的费用。