--记死刑案件辩护技能第二轮培训第七场专题讲座

（北京死刑辩护律师网） 

时  间：11月30日  09：00—12：00

地  点：法学院107室

主讲人：孙应征副检察长

主持人：朱德武主任

记录人：张莹 苏卫东

审 校：李连歌

主持人：

早上好。通过两天的学习，深感有收获，比较辛苦。我们今天继续培训项目。我们很高兴邀请孙应征副检察长来为我们作讲座。主题是“死刑复核与死刑辩护”。 

主讲人（全文内容）：

大家上午好。我今天演讲的题目是死刑复核与死刑辩护，我过去在省高院工作了25年，去年调到省检察院工作，原来我在省高院当副院长的时候，主要分管刑事审判工作，所以对死刑复核程序和死刑案件的审判工作是有一定了解的，所以今天我想谈谈这方面问题。死刑程序是指办理死刑案件所要经过的程序，包括一审、二审程序和死刑复核程序，死刑复核程序是最高人民法院和高级人民法院对判处被告人死刑进行审查、核准所采取的一种程序。他贯彻了严肃与谨慎相结合的原则，是在批判继承我国古代优秀法律文化和不断总结人民司法经验的基础上逐步形成的一种有中国特色的诉讼程序。就死刑案件的一、二审程序来讲，由于是公开的，所以律师一般来说都能参与诉讼。过去我在省法院，对死刑案件最高法院要求不管被告请不请律师，如果没有请的话，法院必须要指定，否则作为程序上违法，一律要重新审理，而且像这类案子是不立案的。对死刑复核程序来讲，一般律师参与得少，所以对这个制度争议很大，特别是死刑核准权最高法院即将要收回，对于这个制度下一步应该怎么执行，最高法院正在积极地研究当中，估计在不久的将来可能要出台一个意见。今天我想从扮演两种不同的角色与大家共同探讨几个问题：一是作为法官，结合最高人民法院的司法解释就如何正确运用执行死刑复核程序来谈谈；第二就是作为律师，如何从司法实务角度作好死刑辩护，包括维护被告人诉讼权益，如何限制和减少死刑的适用。

第一个问题是关于死刑核准权的问题

死刑核准权的核心问题是死刑案件核准权限在法院系统内部权限的划分和分配，也就是立法机关确定由哪一级法院有权来行使核准死刑案件的权力。关于这个问题，我从两个方面来讲：

（一）法律和司法解释的规定。我国刑事诉讼法第199条规定，死刑案件由最高人民法院核准，第200条规定中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或发回重新审判。对于这方面的规定还有中央六部委1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施若干问题》的规定中的第47条的规定：高级人民法院核准死刑缓期两年执行的案件应当作出核准或不核准的决定，不得加重被告人的刑罚，还有最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的规定对死刑复核权的问题一一作了规定，在这里，我就不再赘述了。从这些具体的规定我们可以看出，整个死刑复核程序从法律规定来看只有四条，有些规定过于原则，特别是对死刑核准权部分下放后所遇到的司法难题不容易解决，所以在这个基础上，最高人民法院相继作出一些司法解释，应当说这些解释实际上是对刑诉法的补充，这是我要讲的第一个法律规定。

（二）死刑核准权的立法限制。死刑核准权是死刑复核准制度的关键问题，从立法上，把死刑核准权授予哪一级审判机关是国家立法机关必须解决的重大决策，制约决策的因素主要有几个：一是应保障死刑的及时性。要发挥死刑在打击敌人，惩罚犯罪的威慑性；二是防止因为错杀造成无法挽回的后果；三是有利于统一立法尺度，防止不同地域适用死刑过分悬殊；四是尽可能使刑事立法适应社会治安形势的变化和同犯罪分子进行斗争的需要。以上四种因素既有相互统一的一面，也有相互矛盾的一面，分散死刑核准权有利于及时审结死刑案件，但不利于保证死刑案件的质量和统一执法的尺度。这一点你们在座的律师可能在一些案子中可以看到，特别是在“严打”时，有些地方判处死刑多，有些地方判处死刑少，也就是掌握的尺度和标准的问题。反之，如果死刑核准权绝对地集中，在中国这个十几亿人口的大国中，恐怕难以及时的适用死刑，特别是在“严打”的时期，我国共计开展过四次“严打”，如果这些案件都让最高法院来核准的话，恐怕无法保证及时性。死刑核准权的演变经历了分散，集中，再分散，再集中的过程，我归纳一下：最高立法机关和最高司法机关对死刑核准权的下放一共经历了四次集中授权和三次单独授权。四次集中授权具体是：第一次授权是1980年2月12日，全国人大常委会第十三次会议批准，也就是对杀人、抢劫、强奸、放火等犯有严重罪行的应当判处死刑的案件最高人民法院可授权各省、自治区、直辖市高级人民法院核准；第二次授权是1981年6月10日，全国人大常委会第十九次会议所作出的决定，也是上面那几类；第三授权是1983年9月2日；第四次授权是1997年9月26日，具体规定我就不赘述了。三次单独授权主要是鉴于当时毒品犯罪日益泛滥，针对毒品案件而言，具体来讲：第一次是1991年6月6日，最高人民法院授权云南省高级人民法院核准毒品犯罪死刑案件，这是对毒品案件死刑核准权的首次单独下放，因为云南贩毒比较厉害，所以死刑核准标准在内地，可能100克就可以判死刑，但在云南那个时候，可能200克甚至400克都判不了死刑，因为如果按内地这个标准判死刑，那么云南可能死刑就判得比较多了；第二次是1993年8月18日，最高人民法院决定将广东省毒品犯罪死刑案件授予广东省高级人民法院实施；第三次是1996年3月18日，最高人民法院将广西、四川、甘肃走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪案件的死刑核准权依法授予上述三个高级人民法院行使，也就是说对毒品犯罪来说，最高人民法院授权了五个高级人民法院，可以直接行使死刑核准权，湖北省是没有被授权的，所以每年湖北要打击毒品犯罪，我们的案件都要集中报最高人民法院，报了以后，我们还要派人督促他们赶快办，办完后，我们还要回来搞“6.26集中行动”， 所以死刑核准权的下放对及时审结死刑案件，严厉惩治严重危害社会的恶性案件，维护社会治安稳定是起到过积极作用的，实践中，也存在不容忽视的问题，如国际上关于死刑执法尺度不统一，不利于严格控制死刑的适用和贯彻少杀、慎杀的刑事政策，因此也是学者历来争议和受到指责的焦点，那么最近这一段时间这一个问题引起了中央政法领导改革小组的高度重视，而且已经纳入到了司法体制改革的重点，中央的主要领导同志也已经对外正式宣布了死刑核准权要收回最高人民法院，为此，最高人民法院现在已经成立了五个刑庭，在全国各地招兵买马，准备积极做好这个工作，对于这个问题我就不再讲了，因为死刑权的下放最高人民法院已经准备收回了，过去我们分析死刑核准权的下放使死刑复核程序的目标要求落空，死刑核准权的下放会导致死刑复核程序虚设，形式化，最终是名存实亡，死刑核准权的下放导致两大基本架构相互之间的矛盾冲突，死刑核准权的下放也与国际公约精神相违背，我是坚决拥护最高人民法院收回死刑复核权的，因为现在最大的问题是如果我们要与国际公约相接轨的话，坚决要保留死刑，但要限制死刑，要坚持少杀、慎杀，不能错杀的政策。

第二个问题是死刑复核程序的适用范围

死刑复核程序的适用范围就是死刑复核的对象，也就是说哪些案件或者罪犯被判处死刑后应交由有权机关进行复核和核准。

（一）法律和司法解释的相关规定。刑事诉讼法第200条规定：中级人民法院判处死刑的一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准，那么高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重审，高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的和判处死刑的第二审案件都应当报请最高人民法院核准。那么，最高人民法院”关于执行刑事诉讼法若干问题解释》第274 条规定：死刑是由最高人民法院核准，除最高人民法院依法授权高级人民法院核准的案件外，应人民检察院提出抗诉而由人民法院按第二审程序改判死缓的案件应当报请最高人民法院核准；那么第278条规定：中级人民法院判处死刑缓期二年执行第一审案件的，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准，那么从这些法律规定来看，今后可能所有死刑立即执行案件的复核权都由最高人民法院行使，所有被判处死刑缓期二年执行的案件的复核权都由高级人民法院行使。关于死刑复核范围在实践中我们遇到几个问题：

第一，死刑缓期二年执行的案件是否都必须适用死刑复核程序的问题。那么对于最高人民法院判决裁定的一审二审死缓案件应当说是无需经过死刑复核程序的,这个在法律上、理论上、实践上，应当说都不存在问题，如:：1981年最高人民法院审理江青、张春桥的案件，判处死缓时，在判决书的末尾加上“本判决为终身判决”，因此，法律规定：高级人民法院对死缓案件也有终审生效权，也有核准生效权，所以鉴于此，我认为，死缓判决的生效、形成应当为分为以下几种情况：一是最高人民法院一审和二审死缓判决、裁定均应立即生效；二是中级人民法院一审死缓判决，在法定期限内，被告人没有上诉，检察院没有抗诉的，报请高级人民法院按照死刑复核程序核准后生效；三是高级人民法院二审死缓判决和裁定以终审权立即生效；四是高级人民法院作出的一审死缓判决，在法定期限内，被告人没有上诉，检察院没有抗诉的，期满后即生效。我认为分为这四种情况。

第二，在死刑复核中，能否将死缓改判为死刑立即执行？这应该说是我们在实践中碰到的比较多的问题。我们认为改判权应该是死刑复核权的一部分，原则上应该是可以改判，但改判还应慎重适用：一是在所谓“合二为一”的程序当中，在审判程序上，必须按照二审案件来对待，坚持“上诉不加刑”的原则，只要属于被告人一方上诉的案件，除非是事实不清，证据不足的，或者严重违反诉讼程序的，可能影响到判决的公正审理，那么不得发回重审，也不得直接在二审中加重被告人的刑罚，因为这是遵循“上诉不加刑”的原则，如果确实需要加重刑罚，我们通常的作法先维持，再按照审判监督程序来解决这个问题，那么按照审判监督程序来改判死刑，过去对于这类案件是否要报请最高法院，最高法院没有作出规定，但是现在，我们通过请示最高法院，对按照审判监督程序判处的死刑案件和对抗诉案件判处死刑的案件都必须报最高人民法院核准。这是一种情况，第二种情况就是：高级人民法院复核死刑案件时，改判为死刑立即执行的问题，两种情况：一种是改判后的死刑如果属于最高人民法院核准的案件，改判后连同原审材料报最高人法院核准；另一种是在授权高级民法院核准范围内就会发生一锤定音的情况，有一定的潜在危险，因此，最高人民法院曾经明确规定：高级人法院认为中级人民法院判处死刑缓期两年执行显然过轻，而确有判处死刑立即执行必要时，应当用裁定撤消原判，发回中级人民法院重新审理，不应由高级人民法院直接改判，这是因为对于死刑来说，死刑复核程序是最终的审判程序，如果直接改判，被告人就没有上诉的机会了，所以立即交付执行不符合我国历来对死刑案件的政策，但是发回重审后，如果中级人民法院仍然坚持判处死缓，问题又没有得到解决，所以有的人认为在确有改判死刑立即执行的必要时，高级人民法院可以适用刑事诉讼法第18条的规定，提高一审法院级作出一审判决，允许被告人上诉至最高人民法院，另一种作法是可以先核准死缓，然后按审判监督程序提审，改判死刑。我认为这两种作法都有利有弊，过去我们通常作法是按后一种作法。那么现在如果死刑核准权收回最高人民法院以后，我认为前一种作法更有利于节省司法资源。

第三，对同案犯中有的判处死缓刑，有的判处死刑，那么高级人民法院核准其中的死缓后，又全案上报最高人民法院核准死刑时，我们认为是不能直接改决的，主要理由是：根据刑事诉讼法第151条第三项的规定：高级人民法院核准死刑的判决已属生效判决，任何一级法院改判已经生效的判决都必须通过审判监督程序，如果最高人民法院在审核死刑判决时，认为核准死缓的判决确有错误，应当改判死刑，或者指令下级法院进行再审，或者提审改判死刑，那么在这种情况下，最高人民法院应当适用两种程序解决同一案件中两名人犯的死刑问题，即用死刑复核程序核准死刑，或者改判、发回重审，用审判监督程序解决原审死缓判决的若干问题。我估计下一步最高人民法院收回死刑复核权以后，肯定要制定一个司法解释的意见，或者这些问题都应该得到解决。

第四，死刑案件的同案犯中没有被判死刑的裁定是否一并进行复核的问题。对这个问题，理论界有不同的看法，一种观点认为死刑复核是针对死刑人犯的裁定进行的，无需全案上报，另一种观点认为应当一并全案上报，但在同案其他被告的判决何时生效的问题上，又存在不同的意见：有人认为，没有被判处死刑的同案被告的裁判也要在复核程序结束后才能最终发生法律效力，也有人认为，应该在死刑复核程序中全案上报，全案审查，再分别处理，即在部分罪犯死刑复核期间，其他未被判处死刑的同案犯的判决经过法定上诉、抗诉期，没有上诉、抗诉的应当发生法律效力，在复核程序中，如果发现其他同案犯的判决应当改判的，也应当按照审判监督程序进行，我认为最后一种就是正确的。为了保证死刑复核程序的顺利进行，对于非死刑同案犯的裁判虽然已经生效，但是可以暂时不押送远离死刑复核法院的劳改场所执行，以便在核实口供和证据时提审方便，过去高级人民法院都是按这种作法来做，但到了最高法院，就只管死刑，其他的他一律不审，而且下的裁定也只下死刑这一个裁定。

第五，关于死刑复核报请程序。死刑复核程序分为报请复核和复审核准两个诉讼程序：

1. 法律和司法解释的规定。《刑事讼诉法》第200条规定、《最高人民法院关于执行刑诉法若干问题解释》第275、276、277、278、279、280条规定等等对报请程序都作了非常明确具体的规定，应当说这是对最高人民法院对刑诉法死刑复核程序的规定比较详细的补充和完善。

2. 司法实践中的几个问题：第一，报送时间上，为了从快而急切上报，剥夺了被告人诉权，关于不等上诉期满就上报的问题，因为有些地方上要求案件要从重从快，特别是对一些重大恶性案件，要快审、快结、快杀，导致有些法院不等上期满就急急上报，人大1983年9月2日曾作的一个《关于迅速审判严重危害社会治安犯罪分子决定》，这个决定里面实际上就把几类严重危害社会治安犯罪的上诉期限由十天改为三天，最高人民法院曾经就此规定作出限制性的解释，我认为这个规定在今后的实践中应当被废除；第二，把一些事实不清，证据不足的案件上报，矛盾上交，抱着试试看的心理，我在高级法院担任副院长时遇到很多这种情况，因为有些死刑案件在事实证据上卡不死，但是不判死刑在当地党委又交待不了，可能被害人的家属也闹得厉害，就没有办法，判了后就把矛盾上交给了高级法院，所以我们在每年改判和发回重审的案件中有相当一部分就是因为类似情况，我们认为这种情况，特别是对待死刑案件在执法态度上是极不严肃的，应当坚决予以纠正。

第三个问题是死刑复核的原则和方式问题

死刑复核就是对中级人民法院和高级人民法院报请复核的死刑案件进行复审和审理，这方面的法律规定如下：刑事诉讼法第202条规定：最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死缓案件都应当由审判员三人组成合议庭进行。《最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释》第282、283条规定：复核死刑案件应当全面审查以下内容：

（一）被告人有无责任能力？是否是正在怀孕的妇女？

（二）原审判决认定的主要事实是否清楚、证据是否确实、充分；

（三）犯罪情节后果和危害程度；

（四）原判决适用法律是否正确？是否必须判处死刑？是否必须立即执行？

（五）有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节；

（六）其他应当审查的情节。第284条对报请核准死刑案件全面审查后，合议庭应当进行评议，应写出复核审理报告，审理报告应当包括：案件由来、被害人、被告人情况、案件侦破情况、原判控辩双方的意见以及对事实、证据审查认定的意见，最后合议庭审判委员会的意见。这个法律规定是比较详细的，我要重点说的是在司法实践中，有如下几个问题值得思考：第一，审理原则。根据立法精神和司法实践经验，应当遵循以下几条原则：

（一）全面复审的原则。这个原则包含两层意思：一是复核法院必须对原审死刑裁判在诉讼证据、认定事实、适用法律和诉讼程序方面进行全面的审查；二是在同案犯中有的被判处死刑，有的没有被判处死刑在复审中都要进行审查。

（二）全面复审和重点复审相结合的原则。复审重点一般是放在基本事实和基本证据上，根据我办理死刑案件多年的经验来看，死刑案件问题真正适用法律这个方面问题不是很多，关键问题主要是对案件的事实和证据的问题，特别是案件的证据问题，因为案件事实涉及到最后是否对被告人判处死刑的问题，证据就是能否认定的问题，真正适用法律的问题很少，因为现在判处死刑的案件大部分还是如杀人、抢劫、绑架，强奸的都比较少，真正涉及到此罪和彼罪在适用法律上这方面的问题较少。

（三）对事实、证据细致审查的原则。必须坚持细致审查的原则，不放过任何一个疑点。我认为这上述三项原则是相互联系，相互补充的，不是孤立的，没有全面审理就不能把握全盘，从而可能遗漏原审中存在的重要问题，如果不把握案件的重点，就有可能分散精力，拖延时间，影响对重点问题的深入查证，影响死刑复核的质量，没有细致地审查，全面复审就有可能变成大而化之，发现不了原审判决当中的一些隐患，甚至发生错判。所以死刑复核程序的内容是要求从程序上严格把住适用死刑的关口，必须十分慎重，一个也不能判错，这就要求要突出一个“审”字，把握一个“准”字，必须认真地审查，核实证据，注意发现问题，排除矛盾，把案件的事实搞准，切实保证死刑案件的质量。在这个问题上，我是深有体会的，过去，我管了五年死刑案件，我自己深感责任重大，管了几年后就不想管，因为晚上睡不好，责任太重大，由于死刑案件人命关天，“人头落地”的话，想纠正都纠正不了了，所以对于过去的一些重大疑难案件，我作为主管的院长还要亲自看案卷，特别是对主要证据，也要亲自来看，要亲自把关。

核准死刑裁定应达到的几个要求：

第一，在案件事实上，没有任何影响适用死刑的疑点，特别是审核死刑立即执行的案件要坚持百分之百地做到这一点，以防止杀错；

第二，为了保证证据的质量，在证据收集的程序和技术上没有足以影响认定事实的缺陷；

第三， 证据之间没有矛盾或者矛盾能够得到合理的排除；

第四，案件的基本事实即对判处死刑的定罪和量刑有影响的事实都有相应的证据予以证明，犯罪事实的主要情节不是凭口供认定的，而且认定主要情节的证据不是孤立的；

第五，没有足以影响适用死刑的重新提起的证据，这在认定显然应当判处死刑的案件中有时容易被忽视。比如说，被害人有过错，被告人虽然认罪应当判处死刑，但是如果查出被害人有严重或重大过错的案子，我们在司法实践中一般掌握都不判处死刑。

影响死刑复核的几个问题：

第一，是否确有自首或家属送子归案的从轻情节，对此，要注意两方面的情况：一是凡是符合自首要件的，都要认定自首，有的是为了严惩罪犯而忽视了被告人自首的情节或者是有意不予认定被告人自首的事实，这是违背实事求是原则精神的。认定自首后是否一律不核准死刑的问题。这要具体案件具体对待，我个人认为大多数情况下法律既然规定了自首从轻、减轻处罚的政策，一般情况下，应当体现这个政策，当然对于个别主观恶性特别严重，犯罪后果又特别严重的，有的可以杀，但这个政策在司法实践的执行过程中，还是存在“左”的思想，我认为今后死刑复核权收回最高法院后，我相信在这个问题上今后会得到严格地控制。

第二，宣判死刑后，在死刑复核时又检举他人犯罪的，应如何处理？检举他人犯罪属于立功表现，可以从轻、减轻处罚，问题是：到底什么程度才可以不核准死刑？检举线索甚多，一时难以查实的，应当怎么办？我们认为在一般情况下，只要检举属实，并协助侦破了司法机关尚未侦破的重大犯罪案件就可以从轻处罚，原判死刑立即执行改判死缓以下刑罚，至于检举司法机关已经全面侦破的案件，则不应按立功来对待。检举犯罪线索只要明确指出了犯罪时间、犯罪地点和犯罪人就应着力查证是否属实，在查明后，再决定是否核准原判死刑，至于有的检举的线索甚多，而不指出具体时间、地点，特别是不能指明何人犯罪致使公安、司法机关无法查实的，则不能按立功对待，总之，对于宣判死刑后又检举他人犯罪的，要在死刑复核中持慎重态度，既要给犯罪分子留有检举立功的机会，体现对立功者从宽处理的精神，又要不被狡猾的犯罪分子钻空子，导致优柔寡断，在诉讼实践中，确有一些重大犯罪分子在侦查起诉阶段负隅顽抗，滴水不漏，不相信、不愿意接受检举立功可以从宽的刑事政策，那么一旦被判处了死刑，有些犯罪分子为了保住性命，就检举了不少他人的犯罪事实，在客观上，为了进一步打击犯罪确实起到了重要作用，所以，我们总结的经验是：对宣判死刑后的检举内容宁可从宽一点，认真查实，而不要过急，杀了那些确有立功表现可以不杀的犯罪分子，否则不仅难以维护法律政策和原则，而且会导致“死口难开”，影响对检举案件的侦破。

第三，对被宣判死刑人犯的年龄也是核准死刑中的重要问题。一方面，有的人犯为了不被判处死刑，就称自己犯罪时不满十八周岁，被告人的近亲属也故作虚假证明和涂改户籍登记，甚至有些基层组织也出具不实的证明，这个问题主要是发生在农村，但另一方面，在实践中也确实有为了招工，为了提前结婚等原因而提高年龄的情况，这种情况我们在审判实践中遇到了很多，有些经过查实，某人称未成年，经查实是已成年，有些是某人称其为十八周岁或十八周岁以上，经过查实发现未满十八周岁，这两种情况在司法实践中我们都遇到过，因此，对年龄问题一定要查实，因为如果是一个犯罪时未满十八周岁的人把他判了死刑，就属于错杀。

第四，如何准确理解怀孕妇女不适用死刑的问题。我国《刑法》第44条明确规定：审判时怀孕的妇女不适用死刑，应当说这是社会主义人道主义原则的具体体现，所谓“审判时候”是指从一审开始到整个审判程序的终结，在这个期间，凡是怀孕的妇女都不适用死刑，而不论怀孕是否合法，实践中，结合有关的司法解释，下列情况都适用该条款：1. 婚孕和非婚孕妇女；2. 起诉阶段作出自愿或非自愿作出人工流产的妇女；3. 进入一审后才分娩的妇女，而不论婴儿是否存活；4. 由于其他原因而流产的妇女。

第五，对于基本事实清楚可以定案，但又有某个具体情节不够清楚，证据不够扎实的案件，在死刑复核中常常成为困难问题。在过去，针对死刑案件，我们通常讲“疑罪从无”，怎么理解？在打击刑事案件过程中，提出两个问题：在适用死刑问题上，我们的态度是坚决的，不能适用“两个基本”来判处死刑的，这肯定是不行的，但是“两个基本”也是我们常常实施判决的依据，对于这类案件，特别是死刑案件，就是说“认定是某人犯罪”，这个基本的犯罪事实是清楚的，基本的证据是扎实的，我们认为在判处死缓刑的这类案件中其中有相当一部分就是因为对于证据还有某个缺陷，为了留有余地而判处死缓刑，我认为在今后相当一个阶段，这种作法可能还是要坚持。

第四个问题是对死刑复核案件的处理

《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题》第285条作出了四种规定：（一）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的裁定予以核准；

（二）原审判决认定事实错误或者证据不足裁定，撤消原判，发回重新审理；

（三）原审判决认定事实正确，但适用法律错误或者量刑不当，不同意判处死刑的应当改判；

（四）发现第一审人民法院或第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当撤消原判，发回原第一审人民法院或第二审人民法院重新审判。

司法实践中有两个问题需要注意：

第一， 违反诉讼程序，可能影响正确判决的，要发回重审。比如“死刑犯获得辩护权的问题”，如果死刑犯没有获得辩护权，没有辩护律师，过去这种案子如果没有为被告人请辩护律师的话，这种案子上报上来根本就拒收，而且死刑案件必须要经过审判委员会讨论，过去我们曾有过“主审法官负责制”，在有些地方，死刑案件都没有经过审判委员会讨论的，像这类作法是严重违反程序规定的，再就是审判委员会讨论案子没有超过半数，我想提醒各位在座律师的是：你们今后在担任死刑案件的辩护时都可以从这些方面来找原因；

第二，事实不清，证据不足，应当宣告无罪。

第五个问题是死刑辩护中的几个问题

（一）加强死刑人犯的辩护权。

辩护权是整个刑事诉讼程序中法律赋予被告人的一项基本的、防御性权利，死刑案件关系到被告人生命是否被剥夺，一旦发生错案则人头落地，无法挽回，因此加强死刑人犯的辩护权对于实现法律正义和保障人权尤为重要。目前，一般案件在一审和二审程序中允许辩护人进行辩护，在二审案件中，基本上就是辩护律师提供一份辩护法律意见书就结束了，我认为这种作法是肯定不行的，二审案件必须开庭，所以死刑核准权收回最高人民法院，高级人民法院的死刑二审案件要一律全部开庭，法检两家在研究这个问题，要充实力量应对。再审案件也应当允许辩护人进行辩护，在死刑复核中，除了被告人自行辩护外，法律没有规定可以聘请辩护律师帮助其进行辩护，这对于直接关系到死刑人犯生命的一种程序不能不说这是一种缺憾。现在最高人法院也在研讨，今后，赋不赋予律师在死刑复核程序中的辩护权问题？我认为是应当赋予的，法律应当作出一些规定，在具体的程序构建上应当把辩护律师参与辩护作为一种规定把它规定进来，并把其扩大到死刑复核程序，具体来说，被告人要求在死刑复核中委托辩护人的，应当允许，死刑复核合议庭应当直接听取辩护人意见，被告人如果不另外委托辩护人的或被告人不知已经进入死刑复核程序的要延长辩护人的委托期限，即由一审、二审延长至死刑复核程序，死刑复核合议庭应当直接听取辩护人意见，不能满足于一审、二审的书面辩护词。

（二）另一个程序措施就是死刑案件中对被告人辩护权的进一步强化。

实践证明，辩护人、特别是律师的积极活动有助于使司法人员的注意力更多地集中在案件的事实和法律问题上，一旦地方法院迫于民愤压力判处死刑，还可以通过正当的渠道引起更高级别法院的关注，促进死刑适用的公平性和平衡性。我国现行刑事诉讼法虽然规定可能判处死刑案件中的被告如果没有委托辩护人的，法院应当为其指定辩护人，但实践中，被告人很难获得有效的辩护，有些去辩护的也只是履行一下手续，这是由于刑事诉讼法缺乏对刑事辩护的有效规定，很多死刑案件的辩护律师也缺乏死刑案件的辩护经验，无法提供较高质量的服务，加之律师取证规定的严重局限，造成被告人的辩护权得不到合理保护，所以应当考虑在立法中增加被告人有权获得有效辩护的规定并明确其相应地程序后果，同时，对从事死刑案件辩护的律师在资历、必须作出诉讼行为等方面作出强制性规定，当然这涉及到我国整体刑事诉讼制度的改革问题。

（三）最高法院复核死刑案件，如果交通方便，也应当直接听取辩护人的意见，复核边缘省区的死刑案件，要求写成详尽的书面辩护意见随卷送最高人民法院。

（四）可以规定死刑复核中的辩护一律由律师担任。

下面我再谈谈死刑辩护中应当抓住的几个重点：

（一）从法律规定上找理由。

第一，从死刑适用标准及死刑被告的诉讼权利等角度进行辩护，以判断被告人的罪行是否是极其严重及司法机关是否充分保护了死刑被告人的诉讼权利，根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定，适用死刑时要注意以下几个问题：1. 对死刑案件时行辩护时，要重点审查司法机关是否会违反这几个方面：1) 不得违反死刑规格和标准来适用死刑。根据我国《刑法》第148条第一款的规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。就表明判处死刑的条件是指犯罪分子的罪行极其严重，如何判断罪行极其严重呢？从主客观相统一的原则来看，罪行极其严重是指犯罪的性质极其严重，犯罪的情节极其严重，犯罪分子的人身危险性极其严重，结合刑法分则对具体罪名的规定来看，罪行极其严重表现为以下几种形式：a. 犯罪的性质特别严重，即从整体上来看，具有特别严重社会危害性的重罪，危害后果特别严重，即客观上导致多人死亡、被害人多、财产损失巨大或者其他手段特别严重的行为；b. 犯罪情节特别严重或犯罪情节特别恶劣，即犯罪手段也特别残忍，在犯罪中起主要作用，具有卑劣的犯罪目的或者是特别严重的情节。

第二，必须结合刑法分则中各死刑罪名的具体要求来适用死刑。如对于“故意伤害致人死亡”必须是手段特别残忍，情节特别恶劣才可以适用死刑，在实践当中，因为刑法修改后再增加“故意伤害致人死亡罪” 的死刑，因此在实践中，我们改判的案子比较多，改判的案子比较多主要原因是因为在一些故意伤害案中，虽然人死了，但手段不是特别残忍，情节不是特别恶劣。武汉曾发生一起案例，甲、乙、丙是好朋友，是社会上的混混，一天晚上三人在外宵夜，甲、乙起了争执，双方在打斗过程中，将旁边的一个人致死，最后是定的是 “故意伤害致人死亡”， 像这种案子就没有必要判死刑。《刑法》的规定是对几种非常典型的，非常残忍的犯罪才增加死刑，不是把一般的故意伤害致人死亡就判处死刑。再比如“盗窃罪”，只有对盗窃金融机构数额特别巨大或者盗窃珍贵物品情节严重的才可以判处死刑，其他的盗窃罪没有死刑，最高只能判无期。

第三，只有刑法分则中规定可以判处死刑的罪犯才可以适用死刑，相反，没有规定死刑的罪犯就不能判处死刑。我国《刑法》可以判处死刑的罪名是68个，只有这68个挂有死刑条款的罪名才能够适用死刑，没有挂有死刑条款的罪名是肯定不能判处死刑的。

第四，不得对犯罪时不满十八周岁的任何人和审判时怀孕的妇女适用死刑，这里所指的不适用死刑，也就说不能适用死缓刑。第五，要充分保护死刑被告人的诉讼权利，对于没有辩护人的死刑被告人，法院应当为其指定死刑辩护人，无条件地进行法律援助。

（二）要从刑事政策上找原因。根据《刑法》规定，死刑立即执行，包括死刑缓期执行，死刑缓期执行是我国贯彻少杀、慎杀死刑政策的一项行之有效的制度，在案件事实具备“罪行极其严重”的前提条件下，对罪犯认罪应当判处死刑的成功辩护的结果就是对罪犯适用死刑缓期执行，如何判断死刑是否应该立即执行？意大利著的刑法学家、刑事古典学派的创始人贝卡利亚在1964年出版的专著《论犯罪与刑罚》中曾经提出：只有根据两个理由，才可以把处死一个公民看作是必要的，理由一：某人在被剥夺自由之后，仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全，或者他的存在可能会在既定存在的机制中引起危险的动乱，再者除非处死，他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段，这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。贝卡利亚这段精辟的论述可以作为我国限制死刑适用的依据。毛泽东同志也对死刑问题作过多次地论述：要“坚持少杀、慎杀”，“人头一落地，就接不起来，犯了错也改正不了”，“可杀可不杀的坚决不杀”。最高人民法院对限制死刑也是作了大量的研究工作，虽然最高人民法院对死刑案件量刑标准不好作出统一规定，但我想提醒辩护律师需要注意的几个纪要：山东、济南、云南、昆明等地方《关于全国刑事农村工作审判工作会议的纪要》、《关于毒品犯罪的纪要》等，主要是这两个纪要，这两个纪要就是对死刑适用具体条文上的意见，有些是严格控制适用的，比如农村里因为邻里纠纷所引起的杀人犯罪可以不判死罪等等，这两个纪要应当说是对我们的刑事审判工作的指导是起到了非常重要的作用的。对特殊预防的需要和平息民愤这两方面需要出发，律师们可以从以下几个方面来进行辩护：

第一， 被告人的人身危险性不大，对人身危险性特别大的适用死刑立即执行，对人身危险性不特别大的适用死缓。人身危险性特别大的是指性情残暴，无缘无故或者为小事行凶杀人的，如黑社会犯罪的首要分子等，对于因为家庭纠纷、邻里纠纷和民事纠纷等民间矛盾引发的杀人案件，犯罪人是由于一时激愤犯罪杀人，有改造的可能性，不杀就可以达到特别预防的效果的就可以适用死缓；

第二，被害人及其他人在本案中存在一定过错，被害人及其他人完全没有过错的案件适用死刑立即执行，但是对于被害人及其他人有明显过错和对矛盾激化负有直接责任案件可以适用死缓刑，这是司法实践中的常见作法。也是其他规定有死刑限制使用国家的通例，如美国的判例也认为被害人参与被告人的行为或者对行为的发生表示同意的是不应对被告人判处死刑的减轻情节，司法实践中，被害人有无过错是决定被告人是否判处死刑立即执行的重要因素，比如对无辜持刀杀人的，对报复被害人见义勇为行为而杀人的应当适用死刑立即执行，对受到被害人长期欺压、侮辱、玩弄而杀人的就不应当适用死刑；

第三，被告人虽然是主犯，但在共同犯罪中不是起主要作用的；

第四，被告人有投案自首和悔改、坦白、立功及退脏等表现的；

第五， 有时对被告人适用死刑立即执行，有利于取得良好的国际影响。比如对爆炸、投毒、劫机犯罪等重大国际恐怖活动犯罪的情况，但有的情况下，适用死缓，可以取得良好的国际影响，如对于国际上政治犯罪的处罚，从政治影响考虑，也可以适用死缓；

第六，被告人属于值得保存的活证据。如果保存被告人可能对侦破其他重大案件，深挖其他犯罪人有举足轻重的作用则应当适用死缓，比如有一重大毒品犯罪分子了解国际贩毒集团的内幕情况，如果不将他立即处死，就有可能有助于破获国际贩毒集团，对于这种情况可以判处死缓刑；

第七，属于国家特殊政策需要予以特殊对待的案件。比如对于因山林、土地、水源等边界纠纷或民族、宗派、宗教斗争导致地犯罪，由于往往有复杂的历史、地理等原因，双方的事非很难判断，从有利于化解矛盾，促进和睦，防止新的犯罪等目的，对这类案件中的犯罪人一般不宜判处死刑立即执行，另外对于少数民族、宗教人士、会侨、归侨也严格执行中央的有关政策，慎重适用死刑立即执行，尽可能的适用死缓；

第八，其他不是必须立即执行的情况，如被害人或被害人亲属原谅被告人或者被告人自愿赔偿被害人全部经济损失的，且民愤不大，经济犯罪没有造成重大经济损失或者人身伤亡事故的，都可以作为判处死缓的依据。

（三）对酌定情节上找理由。

（四）对证据上找理由，死刑案件人命关天，尤其要注意规格和标准。为确保死刑案件的质量，将死刑案件办成铁案，审判实践中，必须要求死刑案件达到较高的证明标准，在我国认定被告人有罪必须达到事实清楚、证据确实、充分，在西方国家，认定被告人有罪必须达到内心确认和合理怀疑的程度。我认为，作为辩护律师来讲，当证据处于两可选择时，即证据的认定缺乏排他性时，可作出这样的认定，也可作出那样的认定时，一直认为法院法官应立足着眼于无罪推定，从有利被告人的方面去理解和认定存疑证据，那么可以参考以下几种模式来处理：

第一，当主要证据存疑且涉及罪与非罪时，要从有利于被告人的原则去考虑，直接作出无罪认定；

第二，可以认定重要犯罪证据，但影响罪责承担的个别证据未具完全的排他性，重判证据不足，轻判证据充足, 不应择重，而应择轻判；

第三，在共同犯罪中，如果多数罪犯在逃，尚未捉捕归案，已归案的罪犯在罪责上否认或者相互推托，重要责任确实难以划清的时候，对已归案的少数罪犯则留有余地，不应当判处死刑立即执行，这也是我们在实践中的通常作法；

第四，在共同犯罪案件中，如果多数或者半数罪犯已归案，主要罪责可以划清楚，对已归案的半数或多数罪犯该判死刑的判死刑；

第五，在共同故意杀人犯罪案件中，有的时候罪犯罪责相当，轻重难分的，要从实际出发，慎重处理；

第六，在雇凶杀人、伤人和组织、策划指挥他人杀人、伤人案件中罪责划分应遵循如下原则：一人指挥而多人杀人的则指挥者罪责最重，一人指挥，一人或个别人去杀人者则杀人者罪责最重；

第七，是共同犯罪还是单独犯罪，证据不明，难以区分的时候，也应该从有利于被告人的方面去认定；

第八，主要犯罪证据可以认定，与办理铁证、铁案的要求仍有差距，在量刑上应当留有余地，不宜判处死刑立即执行。

主持人：

各位，孙检从分管实务的角度，谈了死刑复核的情况，实际上，我们的律师参与复核程序基本上是没有的。我本人在实践中也接受过省高院的复核案件的辩护。我们感觉到，法官对案件中有疑问，跟法官进行交流，对这类案件，如何认定？实际上，复核是没有很好的适用程序的，有二审的，是合二为一的。法官与律师的配合不协调，二审中存在问题，确实是程序的需要，往往到了关键的时候，法官发现没有律师时，才发指定函，没有时间进行准备。法官实际上已经经过了合议。法官的意识不够，律师没有及时到位，时间不够。但是现在这几年的情况来看，合作还是很好的。法院也提前送达判决书，上诉状。我们的办案律师也是尽快地与主管法官取得联系。复核审开庭是不太可能的，这就要求律师的辩护词要有讲究，有挑战。

大家可以围绕孙检讲诉的专题发表意见。有什么问题可以提出来，大家交流一下。

问题一：两个问题，一是佘祥林案件，检察机关有没有值得思考的地方？二是，律师提到刑讯逼供时，公诉人要求提供证据，我们无法办到，作为辩护人如何达到公诉人要求的举证义务？

答：关于佘祥林案，作为检察机关，我们对省人大有个专门的报告，最根本的一点是没有很好地履行法律监督权，比如说在批捕的时候没有对证据进行认真地审查，据调查，案发以后检察机关是派人去了，但是都是走的形式，这个案子取得的教训，一句话，就是检察机关没有认真行使法律监督权。

刑讯逼供是个很复杂的问题，但你这个问题我可以回答，如果被告人说公安机关刑讯逼供时，我们国家作证的问题基本上是没有解决好的，证人不愿出庭作证。如果提出了，而且很明显，一看身上到处都是伤，公安机关就必须作出说明，如果作不出说明，那么法庭作出有利于被告的认定。如果没有伤，公安机关也说没有刑讯逼供，那这个情况下还不能简单地认为不是刑讯逼供。

问题二：我是天门市法院的培训律师，刚才听了你的演讲受益匪浅，关于死刑复核问题，我们作为援助律师基本没有参加。一审参加庭审，二审提供书面的意见，有些一审判决以后，被告人不上诉，律师又有不同的看法时，作为律师如何参与才合法？作为死刑犯的辩护人应怎样积极地参与？第二个问题是，检察机关很重要的职能是法律监督职能，我们也看到很多判无期、死缓的最后抗诉成功的。检察机关是如何监督法院死刑复核的？或者说我们律师如何申请检察机关来抗诉？

答：现在回答第一个问题，作为律师一审、二审时参与，是没有问题的。但是，要参与到复核程序中来，律师的参与是没有法律依据的，我本人主张应当参与进来。二审大部分案件基本上没有开庭，刑诉法是有规定的。辩护律师实际上主要是在一审中发挥作用，这种格局是不太合适的，特别是死刑案件。下一步，现在从高法、高检的动态来看，二审是要开庭的。现在检察机关已经在着手研究，二审怎样开庭审理死刑上诉案件。

第二个问题，就是检察机关死刑复核中的，检察机关如何监督。从全国的我所理解的情况来看，也有判重的，通过抗诉改判的，当然不是死刑案件。检察机关对死刑复核程序的监督，中央司法改革领导小组其中有一个文件，说检察机关肯定是要监督的，但是，如何监督，是检察机关要进一步完善的。至于监督的方式是什么，我们目前主要是抗诉，再一个是发出检察意见书，这两个方式。在死刑复核中到底是那一种形式，这个需要进一步研究，目前来讲恐怕只有提出检查意见书，还没有法律规定有抗诉权的问题。

问题三：法院居中裁判，角色的转换。实践中，关于证据规则的完善，证人不出庭，侦察员不出庭。证人说的和侦察员记录的不一致，侦查员自己又发挥，证人看都不看就签个名，法医鉴定的真实性，不能质证，无从解决这个问题。时过境迁，无法取证，人都找不到。您作为检察长，站在检察官这个角色上，谈谈对这个的看法。

答：这应当说是刑诉法中执行最不好的问题，因为现在我们国家没有证人法，证人有义务出庭，但没有规定保证证人一定得作证，证人现在一般都不愿意作证，你也没辙，特别是开庭时的证人的出庭率连百分之五都没有达到，是一个很大问题，要从根本上改变，只能从立法上解决。证人取证包括证人的误工工资问题，安全保障问题都很难解决，政法机关本身的办案经费就缺乏。这是个很难办的问题。证人出庭是控方的事情，我们检察机关当然是希望证人能够出庭，但是难度很大。鉴定人出庭接受质证，都能谈出科学依据的话，对查清事实是有帮助的。如果不能做出解释，则是值得置疑的。所以出庭作证我是非常赞成的，但是难度大。随着我国的法制进程的发展相信会有改善的，但不是一天两天的事，路程漫长。

问题四：提出一个疑惑：公诉人认为公诉书是正确的，极力主张有罪，但是，同时它又是监督人，如何在两个角色中转换？

答：这是个大的问题，不好回答。但是总的来说，作为检察机关来讲，维护公平正义是目的。有些人提出取消检察机关的侦察权，这涉及到公检法的权力重构问题，一时也争论不清。我国的检察机关同国外的还不同。

问题五：对死刑案件，律师有充分的辩护权。我们难以得到完整的证据卷宗。而法院则看到的是全部。这对律师是不公平的。

答：我认为如果检察机关移送的证据是一部分的话，对律师是非常不公平的，检察机关的证据必须全部移送，辩方可以随时出示证据。检方提出了新的证据时，律师可以要求休庭。我们必须有时间查证。这是正确的做法。而且刑诉法中有规定，新的证据的提出，必须通知辩方。否则，程序违法。

问题六：英国也上街游行，组织群众的舆论与领导的意志不一致时，如何处理？

答：这个问题好。媒体的监督与有关部门的意见不一致的，是应当注意的。严格的讲，靠考虑媒体与群众的意见。三个关系：一是正确审判独立与媒体监督的关系，法官必须坚持已事实为依据、以法律为准绳，要敢于并善于排除干扰，不能因为舆论狂热而趁热打铁，而判了死刑，不能因为公众的报复欲望而违心地去判死刑，应当始终坚持审判独立原理；二是被害人家属要求判处被告人死刑的意见要妥善处理，对于这个情况，法官应该保持理智清醒的认识，独立判断所犯罪行的严重程度，该判死刑的不闹也要判，不该判的闹也不判，决不能使国家的审判权沦为满足个人报复欲望的工具，决不助长被害人家属干扰司法的倾向，决不能因被害人家属的干扰而多杀、错杀；第三个是正确处理政府有关部门的要求判处死刑的意见，也就是由于职能和看问题角度不一样，法院所在地的政法机关和政府部门对案件是否判处死刑有不同意见，要分析原因和背景，敢于坚持原则，依法办事。我始终认为作为一个法官或检察官来讲，法律就是上帝，这一点在脑子里必须根深蒂固。法官应讲究职业道德。法院的腐败问题不少。司法机关这最后一道关了都把不了关，中国老百姓到哪里去申冤呢。

刘少雄：坚持法愤，法律的愤怒，法愤就是法律的事实和法定。

问题七：孙检，就这个问题还想深入的请教一下，讨论官愤的问题，搞工程招标的时候，领导都亲自来了，领导都签字，法院死刑复核中，到底考虑谁的观点呢。

答：没有听到哪个领导要求判死刑，更不存在打官腔的问题，那是以前，现在没有，现在还是依法办事的。

问题八：有一个问题，关于立功的问题。保证不杀。假如这个线索是家属提供的，不是本人的，或是花钱找的，只要查证属实的话，是否应该是立功表现？有的专家认为不是立功表现，你的意见是什么？

答：不能算。花钱买的线索，不是犯罪分子自己掌握或知道的。他这是故意为了逃避法律责任才去找的，是有区别的。

问：但是这个如何区别？法律没有禁止性的规定。

答：我是从实务上讲的，立功是可以减轻，并不是应当，即使这种情况以立功论，我们也可以不减轻。这个在理论上值得研究。

问题九：哪些人可以参加死刑复核程序？

答：我们这个有规定，必须有一个庭长或副庭长，庭长或副庭长参加复议是当然的审判长，分管院长是不参加的。只是合议庭如果是死刑案件讨论后必须交审判委员会讨论，有时缓刑案件，分管院长有时就签了。但是，现在全国各地的做法不一样。如果今后死刑复核权收回最高法院后，不可能由审判委员会复核，这个要改革。现在最高法院为了加强刑事案件的审判的需要，现在分管刑事的起码有十个院长。