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死刑专区  
文强二审辩护词
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2010-12-10 11:55:00

 
辩 护 词
 
审判长、合议庭:
    北京市京都律师事务所接受委托,指派宣东律师担任上诉人文强的二审辩护人。律师接受委托后,进行了阅卷、会见等一系列工作。现结合本案一审判决及法庭调查情况发表如下辩护意见:
 
第一部分  关于文强犯受贿罪的辩护意见
    一、关于受贿罪定罪方面的辩护意见
    (一)准确把握受贿罪的定性标准,防止“打贿”(打击受贿犯罪)扩大化。
    受贿罪的定性标准是什么?答案很简单,《刑法》第385条。这对每一个参与刑事诉讼的人来说是老生常谈,本不应在此赘述,但残酷的现实又使我不得不再提。
    根据我国《刑法》385条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
    据此,受贿罪分为“索取型”(利用职务便利,索取他人财物的)和“收受型”(利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的)两种类型。
    对于第一种类型的受贿罪,只要具备利用职务上的便利,索取他人财物的行为,即构成犯罪。构成第二种类型的受贿罪,除了“利用职务上的便利”、“收受他人财物”外,还必须具备“为他人谋取利益”。
    然而,在司法实践中却出现了大量以“索取型”的标准认定“收受型”犯罪的情况。即只要“收受他人财物”不论是否“为他人谋取利益”,均认定为受贿罪,导致“打贿”扩大化。造成这种后果的主要原因在于缺乏对“为他人谋取利益”的正确理解。他们认为受贿权力之所及必然是行贿人利益之所向,把将来时当成现在时,不需要具体的请托事项。
    为此,最高人民法院、最高人民检察院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“《座谈会纪要》”)对“为他人谋取利益”的认定做出了相应的解释,“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”
    可见,“为他人谋取利益”包括三种方式:“承诺”、“实施”、“实现”。无论哪一种行为都是针对他人提出的“具体请托事项”进行的。因此,“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础。认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”。
    另外,在《座谈会纪要》颁布后,最高人民法院、最高人民检察院又于2007年7月8日颁布了《最高人民法院  最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)。《意见》共对9种受贿形式进行了规定,并且着重强调了“请托人”的概念。即在这9种形式的受贿中,犯受贿罪的国家工作人员非法收受的是“请托人”的财物,谋取的是“请托人的利益”。与《座谈会纪要》相呼应,《意见》中强调的“请托人”就是指向国家工作人员提出“具体请托事项”的人。
    综上,国家工作人员犯受贿罪,必须是既收受具有“具体请托事项”的“请托人”的财物,又为该“请托人”谋取利益。
    (二)认定文强犯受贿罪,应当查清其收受财物时是否存在“具体请托事项”,避免“打贿”扩大化。
    根据上述分析,只有利用职务上的便利收受他人财物的行为,没有具体请托事项,不构成受贿罪。而一审对文强犯受贿罪的认定标准则是不论是否有具体请托事项,只要收受他人财物,就构成受贿罪。我认为这种认定是不合适的。
    一审判决认定文强的“受贿行为”有两种情况:
    第一种,在没有具体请托事项的情况下,收受他人财物的行为;
    第二种,在对方提出具体请托事项的情况下,收受他人财物的行为。
    对于第二种情况,根据《刑法》385条的规定及《座谈会纪要》的精神应当认定为“受贿行为”。但一审判决将第一种情况也认定为“受贿行为”既没有事实基础,也欠缺法律依据,属于“打贿”扩大化。
    因此,认定文强犯受贿罪,应当正确理解和查清“具体请托事项”。对于文强收受财物,但没有具体请托事项的事实不应认定为受贿。具体意见如下:
    1、“具体的请托事项”不同于“请托事项”,其内容必须是明确具体的。
    “具体请托事项”与“请托事项”既有联系又有区别:后者包含前者,前者是后者的类型之一,但二者并非完全等同。与“具体请托事项”相对应,“请托事项”中还有“抽象请托事项”。本案中,很多人给予文强财物时,均表示希望得到文强的关照。而关照本身就是一个缺乏具体内容的模糊概念,至多属于“抽象请托事项”,而非“具体请托事项”。如:一名官员向组织部长行贿,目的很清楚就是为了职位晋升。这是“请托事项”,不是“具体请托事项”。只有在某时为了谋取一个具体的职位而行贿才是“具体请托事项”。
    《座谈会纪要》关于“为他人谋利”的阐述中运用“具体请托事项”的目的就是为了将其与“请托事项”相区别,明确受贿犯罪的“惩治范围”,防止“打贿”扩大化。因此,为了正确理解适用法律,应当将“具体请托事项”与“请托事项”区别开来。
    2、“具体请托事项”应当是“现实存在”的,而非“将来可能发生”的。
    所谓“具体请托事项”的内容必须“明确”、“具体”,应当是“现实存在”的,而非“将来可能发生”的。
    一审判决关于文强犯“受贿罪”的认定中,就存在所谓的“将来可能发生”的“请托事项”从未发生的情况:
    例如:一审判决关于文强犯受贿罪第7项的认定内容(判决书P28),“文强接受重庆家富富侨保健服务有限公司副总经理李一鸿对其经营场所予以关照的请托,收受李一鸿通过黄代强转送的价值人民币8万元的象牙工艺品一件”。
    虽然文强(文强2009年11月19日口供,J29P11)、李一鸿(2009年10月27日证言,J29P36)均提到送象牙的原因是如果将来李一鸿经营洗脚城出现“纠纷”希望得到文强的“关照”。然而,截至案发之日,所谓的“洗脚城出现纠纷”并未发生过,李一鸿也从未向文强请求过帮助,更谈不上文强利用职务上的便利承诺、实施、实现对李一鸿经营洗脚城的“关照”。
    据此,在“请托事项”并非“现实存在”的情况下,“请托人”的“请托”、“被请托人”的“承诺”、“实施”及“实现”均无从谈起,所谓“权钱交易”无法成立。因此,构成受贿罪,当中的“具体请托事项”应当是“现实存在”的。
    3、行为人对于“具体请托事项”必须是“明知”,而非“应知”。
    (1)我国的规范性法律文件要求行为人对于“具体请托事项”必须“明知”。
    根据《座谈会纪要》,“……国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”
    据此,承诺的前提是国家工作人员对他人“具体请托事项”的“明知”,而非“应知”。
    (2)一审判决关于文强“应知”他人提出“请托事项”的认定不能成立。
    虽然文强及部分给予文强财物的证人曾提到,给予文强财物就是因为他是公安局局长,以后有事可以找他帮忙。据此,一审判决推定文强是在“应知”他人有“请托事项”的情况下收受对方的财物。我们认为该认定不能成立,理由如下:
    1在没有具体请托事项的情况下,文强收受他人财物时无法判断他人何时提出请托事项。
    根据一审判决认定的事实,有的“请托人”在第一次给予文强财物5年后才向文强提出请托(一审判决认定第2项受贿:收受曾维才146.8514万元,判决书P20-21)。由此,文强在初次收受对方财物时,根本无法“预见”到对方会在何时提出何种请托,更不可能将其5年前收受的财物简单视为对5年后的“请托事项”的“应知”。
    2在没有具体请托事项的情况下,文强收受他人财物时无法判断他人未来可能提出何种请托事项,所谓的“应知”更无从谈起。
    如前所述,对于具体请托事项的“明知”即对该具体请托事项内容的“明知”。而文强在没有具体请托事项的情况下,收受他人财物时,根本无法判断他人未来可能提出请托事项的内容。以判决书认定第14项(判决书P45)受贿为例,周红卫自2003年至2009年连续7年分15次送给文强人民币177万元。这期间,周红卫有7次送钱没有提出任何请托。而在另外7次送钱时提出了5项请托。内容包括帮助侄女和女儿入读警官学院、帮助朋友调整岗位、请求撤销生效的债权文书。由此可见,周红卫会因何事向文强提出请托并无规律可循。文强在周红卫给予财物,但没有提出具体请托事项时,显然无法“预见”对方未来可能提出请托事项的内容。而所谓的“应知”更无从谈起。
    3在对“请托事项”的“应知”不能成立的情况下,对“请托事项”的“承诺”更是无从谈起。
    仍以判决书认定第14项(判决书P45)受贿为例,周红卫于2007年给予文强30万元时,并未提出请托(起诉书P16),而在2009年5月份送给文强30万元时,提出了请求帮助撤销具有强制执行力的公证债权文书的请托(起诉书P16),但该请托被文强拒绝(文强供述:24P15,“法院已经执行了,现在撤销肯定不行了”)。
    由此,文强在收受他人财物时,对于他人日后提出的“请托事项”既有可能接受,也有可能拒绝。因此,将文强在“请托事项”并未发生时收受财物的行为一概视为对日后可能出现“请托事项”的“承诺”是不能成立的。
    4、受贿罪的本质特征决定,“具体请托事项”与“给予财物”之间应当具有“对应性”。
    受贿罪的本质特征是“权钱交易”。只有存在“具体请托事项”才有“交易”的前提和必要。而“交易”简单说就是“一手钱、一手货”。我有钱没有货,你有货需要钱,咱们货钱交换才形成交易,只给“钱”不给“货”不叫交易。这就决定了“具体请托事项”与“给予财物”应当具有“对应性”。
    纵观一审判决认定的受贿事实。“请托人”虽然在提出具体请托事项之前多次给予文强财物,但其向文强提出具体请托事项时,均会为此给予文强财物。因此,文强在无具体请托事项时收受的财物因缺乏“权钱交易”的“对应性”不能视为有具体请托事项时的“贿赂”。
    综上所述,一审判决在没有具体请托事项的情况下,仅根据“文强收受财物”的行为,即推断其“应知”并“承诺”对方未来可能提出的(不具体的)请托事项,认定文强构成受贿罪。这显然是打击犯罪的扩大化,既缺乏事实基础,又没有法律依据,依法不能成立。因此,辩护人恳请法庭在评判文强收受财物的行为时,应当查清是否存在具体请托事项,依法定罪。
    二、关于受贿罪量刑方面的辩护意见
    (一)正确认识受贿罪适用死刑的标准。
    1、受贿数额是适用死刑的重要标准,但不是唯一标准。
    根据《刑法》第386条:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法383条的规定处罚,索贿的从重处罚。
    根据《刑法》第383条第1款第(一)项、第2款:个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
    据此,受贿数额在十万元以上,情节特别严重的,处死刑。但什么是情节特别严重,我国的立法、司法解释并没有明确规定,但可以肯定的是受贿数额的大小绝非适用死刑的唯一标准。
    (1)《刑法》规定表明受贿数额不是适用死刑的唯一标准。
    如前所述,《刑法》383条规定受贿数额10万元以上并非必处死刑,可能判处十年以上有期徒刑,也可能判处无期徒刑,只有受贿数额在10万元以上,情节特别严重的,才处以死刑。因此,《刑法》规定表明受贿的数额并非适用死刑的唯一标准。
    (2)从犯罪预防的角度出发,不宜将受贿数额作为适用死刑的唯一标准。
    如果以受贿数额作为适用死刑的唯一标准。那么受贿10万元以上都有处死刑的可能。依此类推,受贿100万元可能判处死刑、受贿1000万元也可能判处死刑,罪责刑相适应原则将无从体现。最终会给犯罪人造成这样的心理,既然都判死刑,受贿100万元还不如受贿1000万元。由此可见,以数额作为适用死刑唯一标准的做法无异于变相鼓励犯罪,不利于犯罪预防。
    (3)从同类案件的相关判例来看,受贿数额也不是适用死刑的唯一标准。
 
案件
身份
受贿数额
判刑
1
陈同海
原中石化董事长
1.9573亿
死缓
2
刘信勇
原重庆渝北区区长
3160万元
死缓
3
李嘉廷
云南省原省长
1810万余元
死缓
4
蒋勇
重庆规划局原局长
1796万余元
死缓
5
梁晓琦
重庆市规划局原副局长
1500余万元
死缓
6
王益
国家开发银行原副行长
1196万元
死缓
7
毕玉玺
原北京市交通局副局长
1004万余元
死缓
8
韩桂芝
黑龙江省原政协主席
702万元
死缓
9
刘志华
北京市原副市长
696万元
死缓
 
    如表所示,对于不同被告人虽然受贿数额存在差异(有的甚至是几倍,几十倍的差异),但在处刑上却是一样的,这说明受贿的数额绝对不是适用死刑的唯一标准。与文强相比,陈同海受贿数额是文强的十倍多,却未被判处死刑立即执行。更值得强调的是,原重庆渝北区区长刘信勇因受贿3160万元,于2010年2月24日被重庆市第一中级人民法院判处死缓。当地的媒体称其为成为重庆名副其实的“第一贪”,其受贿金额大大超过了曾经的重庆第一贪宴大彬(宴受贿2226万元)。
    2、对于受贿犯罪社会危害性进行分析,该罪所造成的实际危害后果是衡量情节是否特别严重,是否适用死刑的重要标准。
    严重的社会危害性是犯罪的本质特征,集中体现在犯罪行为对犯罪客体的侵害后果及程度上。
    受贿罪所侵害的客体是复杂客体即“国家工作人员职务行为的廉洁性”与“国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动”(以下简称“国有单位的正常管理活动”)。
    其中,对“国家工作人员职务行为的廉洁性”的侵害往往是难以实体化的,这是由该客体作为“精神文明财富”的属性所决定的。
    而对“国有单位的正常管理活动”的侵害往往会带来实际的,物质性的危害后果。原因在于,受贿犯罪使“公”权力成为个别人谋取“私”利的工具,使“国有单位的正常管理活动”沦为公权力的滥用。这势必对人身、财产及其他各项合法权利造成实际危害后果,同时也反衬出“国家工作人员职务行为廉洁性”所受到的侵害。
    据此,受贿罪的社会危害性主要是通过其所造成的实际危害后果体现的。因此,判断受贿犯罪是否情节特别严重,要看它造成了什么样的实际危害后果。
    3、坚持贯彻宽严相济的刑事政策,查清是否存在法定或酌定从轻量刑情节。
    宽严相济历来是我国重要刑事政策之一,在打击受贿犯罪中,也应予以充分的重视。对此,《意见》第十二条已予明确,此处不再重复。
    具体到本案,对文强的量刑,特别是涉及判处死刑的情况下,更应当查清是否存在法定或酌定的量刑情节,从而在量刑上贯彻宽严相济的刑事政策。经查,文强存在如下两项酌定从轻的情节:
    (1)文强归案后主动交待罪行,积极悔罪,其主观恶性相对较小。
    文强涉嫌受贿总金额为1211万余元,其中文强在纪委双规期间主动交代的受贿金额为686万余元,占受贿总额的56.7%。然而,从起诉到一审,均对此置之不理,均不予认定。这次开庭,我对此作了详细的查询,并多次请求法庭调取文强在“双规”期间形成的交代材料。
    根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定,对于办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种犯罪事实的,可以酌情从轻处罚。
    现实审判中,有很多受贿数额特别巨大的“高官”都因“主动交代”而免“死”(如:原中石化董事长陈同海受贿1.9573亿,因为主动交代了办案机关未掌握的受贿事实,被判处“死缓”,而文强被认定的受贿数额不及其十分之一)。
    (2)文强的受贿赃款被全部追缴,依法可以酌定从轻处罚。
    根据一审判决书(判决书P158),“对被告人文强违法所得人民币2255.216093万元予以追缴。该部分违法所得包括案发后,涉案的赃款赃物已全部追回。”
    上述2255.216093万元违法所得包括一审判决认定全部受贿所得1211万余元及1044万元不能说明来源的财产。
    据此,文强受贿的赃款已被全部追缴。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定:“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。”(原北京市交通局副局长毕玉玺受贿1004万余元,因能如实供述有关部门尚未掌握的受贿事实,认罪悔罪,赃款、赃物已全部追缴,对其判处死刑,可不立即执行)
    综上,恳请法庭对文强的酌定从轻处罚情节予以考虑,在量刑上对其留有余地,依法贯彻宽严相济的刑事政策。
    4、正确理解《刑法》第383条第1款关于“情节特别严重的,处死刑”的规定。
    死刑作为我国主刑的重要刑种,具有两种执行方式,一种是死刑立即执行、另一种是死刑缓期2年执行(简称“死缓”)。因此,对于受贿数额10万元以上,情节特别严重的犯罪分子,即使适用“死缓”也不违背我国《刑法》383条第1款关于严惩受贿犯罪的规定及精神。
    (二)一审判决认定文强所犯受贿事实并未给国家、集体以及公民的财产权利、人身权利、民主权利或其他权利造成重大的、实际的损害后果,不应属于情节特别严重。
    假设一审判决认定文强受贿21项犯罪事实全部属实,我把它们分类制表如下:
文强受贿类型统计表
 
类型
判决书认定受贿事实的序号、内容、页码
具体请托事项
1
帮助入学
(1)
14、收受周红卫177万元人民币(P45)
为周某、罗某入读警官学院
2
安置工作
(1)
3、收受陈武林15万元人民币(22)
为耿某安置工作
(2)
10、收受周红梅159.5万元人民币(P32-33)
为袁某安置工作
3
调动工作
(1)
1、收受陈万清27万元人民币、10万美元、10万港币(P9)
为陈万清侄女调动工作
(2)
14、收受周红卫177万元人民币(P45)
为熊某调动工作
(3)
16、收受汪道寿14.5万元人民币、石佛头(48)
为汪道寿调动工作
(4)
19、收受陈峰3万元人民币(51)
为陈锋调动工作
4
岗位调整
(1)
10、收受周红梅159.5万元人民币(P32-33)
为张某某调整岗位
(2)
12、收受赵利明27万元人民币(P42)
为赵利明调整岗位
(3)
14、收受周红卫177万元人民币(P45)
为任跃平调整岗位
5
职位晋升
(1)
1、收受陈万清27万元人民币、10万美元、10万港币(P9)
提拔叶亨奎
(2)
5、收受罗力40万元人民币(P24)
提拔罗力
(3)
9、收受冉从俭50万元人民币(P32-33)
提拔冉从俭
(4)
11、收受谢岗12.6万元人民币(P40-41)
提拔谢岗
(5)
13、收受李大江4.9万元人民币(P43)
提拔李大江
(6)
15、收受黄代强8.3万元人民币及价值1.2万元OMEGA牌手表(P47)
提拔黄代强
(7)
16、收受汪道寿14.5万元人民币、石佛头(P48)
提拔汪道寿
(8)
17、收受陈涛6.5万元人民币(P49)
提拔陈涛
(9)
18、收受徐强36万元人民币(P51)
提拔徐强
(10)
21、收受杜光德20万元人民币(P54-55)
为周某竞争职位
6
过问案件
(1)
2、收受曾维才146.8514万元人民币(P20-21)
过问郭应嘉案件
(2)
8、收受濮家华5万元人民币(P29-30)
过问濮家刚案件
(3)
14、收受周红卫177万元人民币(P45)
撤销有执行力的公证债权文书
7
关照经营
(1)
4、收受周奇金31万美元(P23)
收购、退还土地
(2)
6、开发商免收文强的房款(19万余元) (P24)
减少配电安装费用
(3)
7、收受李一鸿象牙(P28)
关照经营
(4)
10、收受周红梅159.5万元人民币(P32-33)
帮助承揽金盾护运中心办公培训楼建设工程
(5)
20、收受龚刚模3万元人民币(P54)
关照“保利夜总会”经营
 
     :表中“具体请托事项”栏下为“阴影”的,是指该请托事项没有实现。具体包括
   (1)因文强明确拒绝没有实现:1为任跃平调整岗位;2提拔冉从俭;3过问濮家刚案件;4撤销有执行力的公证债权文书。
   (2)文强虽未拒绝,但没有实施行为导致未能实现:1为熊某调动工作;2关照经营;3关照“保利夜总会”经营。
   (3)文强接受请托,但因客观原因未能实现:1为汪道寿调动工作;2提拔汪道寿;3为周某竞争职位。
    如表所示,以判决书认定的具体请托事项为标准,文强受贿的类型可分为上述7小种、三大类。其中,第1—5种属于第一类“人事调动”;第6种属于第二类“过问案件”;第7种属于第三类“关照经营”。下面对这三类行为进行分析:
    1、文强在人事调动类的受贿犯罪中的行为、危害后果及程度分析:
    第一,在帮助周红卫的侄女、女儿入读重庆警官学院过程中,文强的行为仅是打电话告知该院院长李常青,如果两个学生符合招录条件就尽量录取。李常青对此也表示,只要条件符合,就尽量考虑录取,后来这两名考生都被录取了(李常青09年10月19日证言,J24P87-88)。
    据此,文强的行为后果是使符合招录条件的考生入校读书,并未给社会造成任何实际危害后果。
    第二,在为耿某某、袁某某及陈万清的侄女、陈锋安置、调动工作的过程中,文强的行为只是在上述人员的申请书中批示“转政治部阅处”,具体的人员调动及安置由政治部决定。文强的行为在该过程中的作用事实不清。本案的定案证据中没有市公安局政治部工作人员的证言及研究调动、安置工作的会议记录或书面决定。因此,无法判断文强的“批示”行为在上述人员调动、安置工作过程中究竟起到多大的作用。
    另一方面,从文强参与调动安置人员的情况来看,耿某某属于毕业大学生就业;袁某某属于转业军人安置;陈万清的侄女调动至重庆之前经过四川省公安厅的批准,且陈万清请托文强调动侄女工作的初衷是,姐姐离异后在重庆独居,将侄女调回来,好让母女团聚;陈锋申请调动的原因则是夫妻两地分居。
    据此,文强为上述人员解决安置调动问题,不仅没有给社会造成实际的危害后果,反而有助于干警的家庭和谐,解决转业军人安置及大学生就业的问题。
    第三,在提拔叶亨奎、罗力、谢岗、李大江、黄代强等人以及对赵利明、张某某调整岗位的过程中,文强既没有决定权,也不存在干预人事任免,将不符合条件的人强行提拔或调岗的行为。实际上,上述人员的晋升、调岗都是由市局党委会研究后决定的,是经过党组织的研究、考察、任命的。文强的行为只是在党组织研究问题时对符合条件人员拟任岗位的提议表示同意。另外,该部分受贿行为的定案证据中没有市公安局党委成员的证言,无法查清文强在党委研究时的表意行为具有多大的作用。
    据此,上述被提拔、调岗人员均是经过市公安局党组织研究、考察、评议后决定的,而非文强受贿后滥用职权的结果,根本不存在一审判决书认定的对“重庆市公安队伍建设造成极大损害”。
    2、文强在过问案件类的受贿犯罪中的行为、危害后果及程度分析:
    首先要强调的是,文强作为在公安系统任要职16年的领导干部,其涉及过问案件仅三起。而在这三起当中,文强对于后两起均直接拒绝。对于过问濮家刚案件的请托,文强的态度是“中纪委办的案子那个都不能问”(文强2009年11月13日供述,J9P65、2009年11月3日供述,J9P67-68;2009年10月6日供述,J9P69-72)。对于周红卫“撤销债权文书的请托”,文强的态度是“法院已经执行了,现在撤销肯定不行了”(文强2009年11月3日供述,J24P7、2009年10月7日供述J24P15)。由此可见,文强在任职期间,仍是尽量恪守原则,不轻易干预、过问相关案件的办理。
    而对于所谓的“接受请托”的“郭应嘉案件”,文强仅在该案立案之后要求加大侦办力度,不存在干涉案件侦办,侵害他人人身权利的行为。事实证明郭应嘉受到应有法律追究。
    据此,文强过问案件的行为没有造成任何的实际危害后果。
    3、文强在关照经营类的受贿犯罪中的行为、危害后果及程度分析:
    一审判决关于该类型中的三项受贿事实的认定均不能成立。
    (1)文强所谓“在土地收购及退还上给予周奇金关照”的事实不成立。理由如下:
    1文强在收受周奇金给予的6万元美金时不仅没有同意周奇金的请托,而且在事后的谈判过程中要求周奇金压低土地价。相关证据包括:
    文强2009年10月6日供述(J2P9、10):在周奇金希望文强不要把收购价压的太低时,文强不仅没有同意,反而要求周奇金价格不要太高,价格高了民警有意见(J2P9);而在市局收购周奇金土地的收购价谈到28万/亩再也谈不下去时,文强仍安排市局的人继续向周奇金“压价”,最终压至25万/亩。为市局收购土地节约了1500万元(3万元×500)。
    对此,文强2009年11月10日供述(J2P2)2009年11月3日供述(J2P3)均有提及。
    周奇金2009年11月7日证言(J2P19-20):印证了在价格谈不下去的情况下,文强要求其配合市局工作,再降低部分价格的供述。相关供述在周奇金2009年9月25日证言(J2P28-37)、2009年9月8日的证言中均有提及。
    另外,周奇金所谓“虽然双方还是在以前的价格上面少了一些,但没有其想象中少的那么多,认为文强是帮了忙的”的说法不能成立。理由在于,市场经济下,价格由供求关系决定,同样的价格在买卖双方心中的地位不见得一致,不能以周奇金个人对价格的看法推断文强对该价格也持同样的态度。
    因此,文强收受这6万元美金的行为不存在“为他人谋取利益”的情况,不构成受贿罪。
    2文强第二次收受周奇金25万美元同样不构成受贿。
    一方面,文强供述与周奇金证言关于此次送钱是否提出请托存在矛盾。
    根据文强2009年10月6日供述(J2P13),周奇金将25万美元送给其时,因为钱是包起来的,文强还以为装的是烟酒。周奇金既没有告诉文强里面是美金,更没有提出请托。二人吃饭时“只是闲聊,没说别的”。第二天,文强回家后发现里面是美金后,专门与周奇金通电话询问“周奇金,你做啥子呦?”周奇金的回答仅是“老首长,你拿到拿到”。对此,文强2009年11月10日供述(J2P2)、2009年11月3日供述(J2P3)均有提及。
    而周奇金在其2009年11月7日证言(J2P21-22)中则称,其于2005年12月请文强吃饭时,向文强提出希望能多多关照让市局将土地退回,文强说这个事他尽量办。周奇金当晚交给文强25万美金(用帆布袋装好)。
    另一方面,有证据证明市公安局研究决定退还土地在先,周奇金送给文强25万美元在后。
    根据文强2009年10月6日供述(J2P12-13),开会研究退还土地在先,周奇金送其25万美金在后(市公安局退还周奇金出让土地原因有二:第一,周奇金出让的500亩土地中有100亩是农用地,在该部分地块上建房需要市规划局审批,但迟迟批不下来;第二,周奇金出让的部分地块下埋有电缆,如施工需将电缆挪走,由此会给集资房项目增加数百万的成本);文强2009年10月6日供述(J2P5),“周奇金第二次送我25万美元,他是为了感谢我同意将这块地退还给他”。
    据此,周奇金送给文强25万美金时,市公安局已经同意将土地退还给周奇金了。文强参与会议,同意退还土地的“职务行为”是在既未收受财物,也未接受请托时进行的。周奇金仅是在不知情的情况下,认为文强帮忙,主动送给文强25万美元。
    另外,虽然作为定案证据的书证《重庆市公安局2004年第二十五次会议记录》证实:2005年12月4日,重庆市公安局召开党委会对市局机关民警“安居工程”选址问题进行讨论研究,文强参加此次会议,同意将渝北区回兴镇“汇龙苑”用地退还给出让方。但由于周奇金的证言并不能提供其送25万美元的准确时间(只是笼统的说是2004年12月)。因此,不能排除该《会议纪要》的时间(2004年12月4日)是在周奇金送给文强25美元(2004年12月份的某一天)之前。
    综上,文强收受周奇金31万美金的行为并未造成任何实际的损害后果。
    (2)一审判决关于第6项受贿犯罪(开发商免除文强分得治安总队集资房房款)认定不能成立。
    1重庆柏树公司(开发商)免除文强房款的决定是在事后做出的,该公司事先既没有向文强提出请托,也没有做出免除房款的承诺。
    根据重庆柏树公司总经理张林2009年10月15日的证言(J7P20-26),治安总队出面与江北区供电局协商减少配电安装费用的时间是2006年3、4月份,而该公司关于减免文强房款的决定是在2006年5月份做出的。此前,该公司既没有向文强提出请托,也没有以任何方式向文强许诺减免房款。张林决定免除房款时甚至都不认识文强,只是后来工程完工后,与文强吃过一次饭(J7P23)。
    据张林反映(J7P24),“在承建治安总队集资房过程中,有什么需要关照帮助的,我们公司找的是治安总队,虽然文强当时在分管治安总队的工作,但没找到文强那个级别上去,我们公司是看在治安总队的面子上才送的这套房子给文强。”
    因此,文强对于柏树公司而言,仅是该公司感谢治安总队的行为对象而已。
    2文强同意治安总队出面与江北区供电局协商降低配电安装费的目的是为治安总队谋福利,与重庆柏树公司是否免除房款无关。
    一方面,文强在同意治安总队出面与江北区供电局协商时没有收到重庆柏树公司的任何请托及免除房款的许诺。柏树公司关于免除文强房款的决定是在事后做出的。
    另一方面,根据文强2009年11月4日供述(J7P3),其派治安总队与供电局协商降低电费的原因是:电费降下来,治安总队集资房项目的成本就会降低,不仅对开发商有利,对于支付房款的干警也有利。
    据此,文强的行为目的是为治安总队干警谋福利,与重庆柏树公司是否免除房款无关。
    3文强、周晓亚并非故意不缴或迟延缴付房款。
    根据文强2009年11月4日供述(J7P2、4),其和周晓亚决定将分房指标转给周黎飞(周晓亚的侄子)后,周黎飞的父亲周泽新已将房款交给周晓亚。(对此,周晓亚供述、周泽新证言均能证实)而文强并未让周晓亚不要缴纳房款,其只是不清楚周晓亚是否上缴房款。根据J7(检察院职务侦查卷7)中宋庆华(治安总队原副总队长)、张林(开发商)的相关陈述,无论是治安总队还是开发商都未向文强催缴过房款。因此,文强对于缴没缴房款,何时缴房款都不清楚,更谈不上故意不缴或迟延缴付。
    根据周晓亚的供述(周晓亚2009年11月2日供述,J7P10),其没有缴纳房款的原因是不清楚文强是否将周泽新给的钱拿去缴房款,更不知道到哪里去办,所以才没有缴上。
    综上,文强同意治安总队与江北供电局协商减少配电工程安装费的目的为治安总队的干警谋福利,与开放商是否免除房款无关。开放商为向治安总队表示感谢,在事后决定免除文强的房款,事先既没有向文强提出请托,也未许诺减免文强的房款。因此,一审判决关于该项受贿犯罪事实的认定不能成立,所谓的社会实际危害后果更是无从谈起。假设该罪成立,也没有造成实际的严重危害后果。
    (3)一审判决关于文强为重庆巴州建筑安装有限公司承揽重庆市金盾护运中心办公培训楼建设工程提供帮助的认定不能成立。
    根据定案证据,文强所谓的“提供帮助”是指在市局经济保卫处处长王晋洲汇报周晓亚的朋友要承建金盾护运土建工程时,告知对方“同等条件下照顾一下”。但文强的该行为不应认定为接受请托人的具体请托事项的行为。理由:
    其一,文强是在王晋洲告知周晓亚的朋友要承建金盾护运中心土建工程(而非接受周红梅的请托)的情况下,告知王晋洲“同等条件下照顾一下”。
    其二,根据文强2009年10月9日供述(J21P1),文强告诉王晋洲“同等条件下照顾一下”的目的不是为所谓“周晓亚的朋友(周红梅)”谋取利益,而是怕有人打着周晓亚的名义做工作,自身条件又不够,所以才提出这个要求。
    其三,无论文强是否向王晋州打过招呼,市局经济保卫处原本就有“同等条件下,熟人优先承包”的原则(王晋州2009年10月11日证言,J21P31、32、彭钊2009年11月15日证言,J21P42、孙永发2009年11月6日证言,J21P53、安详胜2009年10月11日证言,21P65)。
    据此,周红梅在承揽该工程过程中没有向文强提出请托,其最终揽到工程与文强是否向王晋州打招呼没有必然联系。该起事实不符合“权钱交易”的特点,不属于受贿犯罪。目前没有该工程因为周红梅承揽出现不合格或存在质量问题的证据。因此,周红梅承揽该工程并未带来实际的社会危害后果。
    综上所述,文强所犯的七类受贿犯罪没有为国家、集体、个人财产、公民人身权利、民主权利及其他权利带来实际危害后果。因此,从受贿行为侵犯客体的后果来看,文强所犯罪行并非情节特别严重,而属一般,恳请合议庭在对其量刑上予以考虑。
    (三)针对判决书关于文强长期收受下属贿赂,为其调动、晋升谋取利益,对重庆市公安队伍建设造成极大损害;长期收受黑社会性质组织所送财物后,不履行法定职责,包庇、纵容多个黑社会性质组织,致使相关组织得以发展壮大的评判意见的辩护意见。
    1、针对判决书关于文强的行为对重庆市公安队伍建设造成极大损害的评判意见的辩护。
    对此,已在前述辩护意见中进行了阐述,此处不再重复。需要强调的是,市公安局党组织对上述人员晋升、调动时期的研究、考察、任命不代表要对相关人员日后的“个人腐化”负法律责任。
    另外,除本案其他被告黄代强、赵利明、陈涛被认定犯包庇、纵容黑社会性质组织罪,目前没有文强参与市公安局党委会研究提拔的其他人危害警队建设的证据。该项评判意见证据不足。
    2、针对文强长期收受黑社会性质组织所送财物后,不履行法定职责,包庇、纵容多个黑社会性质组织,致使相关组织得以发展壮大的评判意见的辩护。
    关于文强被认定犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护意见,将在下面的专题中展开。在此仅强调一点。犯包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪属于犯异种数罪,应当分别定罪量刑并依照我国《刑法》关于数罪并罚的规定科处刑罚。因此,除了在刑罚执行上的限制加重、吸收关系外,对此罪的社会危害性、情节轻重的评价不应再挪至彼罪中进行重复评价。
    本案一审判决已对文强包庇、纵容黑社会性质组织罪予以认定,并判处有期徒刑十年(注意:这是包庇、纵容黑社会性质组织罪的最高刑罚,为什么处最高刑罚,就是已经考虑文强的行为对“涉黑”组织的包庇、纵容结果)。关于该罪的否定性评价应仅止于此,而不应放在受贿罪中作重复评价。退一步讲,即使文强所谓的包庇、纵容黑社会性质组织的行为系对其适用死刑的理由之一,那么原渝北区副区长刘信勇除收受贿赂3160万元(2倍于文强)外,还被查明是重庆背负命案最多涉黑团伙陈知益、邓宇平等人保护伞[[1]]。重庆法院对这样的人都能判处死缓,对文强的量刑却不能留有余地,明显背离了《刑法》第4条“法律适用人人平等”的基本原则。
    (四)客观评价文强案的社会影响,对文强真正做到依法定罪量刑。
    纵观本案,无论是文强的职位级别(正厅局级侦察员),还是被认定的受贿数额及其他犯罪情节,在全国范围甚至重庆本地均不是最突出的。如前所述,从全国范围来看,陈同海、李嘉廷作为正部级的官员收受的贿款明显高于文强(陈同海受贿1.9573亿、李嘉廷受贿1810万余元)却没有判处死刑立即执行;从重庆本地来看,原渝北区区长刘信勇不仅收受贿款高达3160万元(重庆“第一贪”),而且是重庆背负命案最多涉黑团伙陈知益、邓宇平等人保护伞,也没有判处死刑立即执行。造成这种量刑差异的原因除了一审判决在本案的事实认定及法律适用上存在问题外,文强案的社会影响也起到了相当的负面作用。因此,客观评价文强案的社会影响是对文强依法、准确定罪量刑不可回避的问题。
    “重庆打黑”是2009年全国关注的“大事件”,文强“落马”又是整个“打黑运动”的高潮。媒体对此曝光、跟进本无可厚非,但相当多的虚假的、夸大的舆论也“浑水摸鱼”,不断冲击民众的感官,严重影响了民众甚至是司法工作人员对文强案的客观评价。自文强被“双规”以来,有关文强的各类“丑闻”就频频见诸报端,诸如“资产过亿”、“睡过12名当红女星”、“私藏文物”、“玩弄幼女”(谢才萍因为是文强的弟媳也被报道“包养16名男宠”,后经该案庭审证实根本不存在)等不绝于耳。这些不实的报道给人们造成的了这样的印象:文强是中国最大的“贪官”,不仅贪婪,而且道德败坏,人格扭曲,不杀不足以平民愤。在这种强势的舆论冲击下,一审判处文强死刑立即执行看似“得民心”、“顺民意”,实则使已被蒙蔽的民众对文强的认识陷入更深的“错误”之中。
    通过本案一二审的开庭审理,文强被追缴的全部违法所得(包括受贿的全部金额及来源不明的巨额财产)是2200余万元而非“资产过亿”;“私藏文物”经过法院鉴定根本就不存在(“张大千的真迹”是仿品;佛头也并非某文物失窃案的赃物,且鉴定价值仅有1万元人民币);而所谓“睡过12名女星”、“玩弄幼女”的说法更是无稽之谈,两审均未提及。至于有人在宣判死刑后放鞭炮,我们也有不能完全理解之处。如一审宣判,法院没有张贴告示,这些人怎么能知道宣判呢?假如他们知道宣判的时间、地点,怎么能知道结果是死刑,进而准备大量鞭炮呢?即使他们真的恨文强,那么他们能代表多少人,能代表广大群众吗?
    我问过不少人,大都不知道陈同海(原中石化董事长,受贿1.9573亿元人民币)是谁,但一说到文强无人不知。为什么出现这种名不符实的现象?我们认为不是文强的行为本身造成了这种舆论,而是虚假的、夸大的宣传煽动了群众的不满。
    如果将上述舆论因素全部剔除,文强案的社会影响应当小于前述意见提到的陈同海、李嘉廷、刘信勇等“落马官员”的案件。无论是一般民众还是司法工作人员在对待文强的量刑结果上,也会多一些应有的“理性”和“宽容”。
    综上,辩护人恳请法庭在对文强所犯受贿罪定罪量刑时,能够根据查明的案件事实,排除舆论的干扰与误读,给予文强公正、准确的裁判,真正做到“罪责相称、罚当其罪”。
 
第二部分  关于文强犯包庇、纵容黑社会性质组织的辩护意见
    包庇、纵容黑社会性质组织罪系故意犯罪,犯罪人主观上必须具备犯罪故意的“明知”。包含两层意思:
    第一,明知自己包庇、纵容的对象是一个组织,而非某个人或某几个人;
    第二,明知自己包庇、纵容的组织是一个具有黑社会性质的组织。即具备人大“立法解释”规定的四个特征的组织。
    然而,纵观一审判决认定文强犯包庇、纵容黑社会性质组织的定案证据,根本没有文强主观上“明知”存在“黑社会性质组织”的证据。
    虽然庭审过程中检察员援引了《最高人民法院  最高人民检察院  公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“《座谈会纪要》”)中的部分内容称,“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立。”
    对此,辩护人认为《座谈会纪要》不能成为认定文强具有“犯罪故意”的依据。理由如下:
    第一,该《座谈会纪要》并未颁布生效,不能作为理解适用法律的依据。
    在我国,任何规范性法律文件的生效都需经过颁布这一程序。只有经过颁布,才能使社会公众知法、懂法、守法。凡经颁布的规范性法律文件都有相应的发文字号,如前面提到的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就是通过最高人民法院“法〔2003〕167号”通知公布施行的。
    而检察员所援引的《座谈会纪要》到目前为止,并未发布施行。社会公众对其内容均不知晓。据此,辩护人认为没有生效的规范性法律文件对文强的行为不具有任何的评价意义。
    第二,检察员宣读该《座谈会纪要》的内容不符合犯罪构成的基本理论,更不符合罪行法定原则的规定和基本要求。
    根据检察员宣读的内容,只要行为人主观上知道是从事违法犯罪活动的组织并进行包庇的,就“视为”具有包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观故意。这种理解显然是违背犯罪构成的基本理论。“从事违法犯罪活动的组织”不等于“黑社会性质组织”。“黑社会性质组织”必需同时具备“立法解释”(《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》)规定的四个特征,而一般犯罪组织并不需要具备上述特征,二者的区别是非常明显的。将对“违法犯罪组织”的“明知”认同为对“黑社会性质组织”的“明知”不仅混淆了“犯罪组织”与“黑社会性质组织”两个概念,更混淆了罪与非罪的界限。
    据此,《座谈会纪要》不仅违背了犯罪构成一般理论对于“明知”内容的基本要求,而且其仅凭对“从事违法犯罪活动的组织”的“明知”来“推定”对“黑社会性质组织”的“明知”具有强烈的“有罪推定”色彩,违背了我国罪行法定原则的规定及基本要求。
    最后,即使按《座谈会纪要》的标准,本案也不具备文强主观“明知”的要求,即文强主观“明知”的内容是“组织的犯罪”而非“犯罪的组织”。
    该部分内容将在“关于文强包庇、纵容岳宁、马当、王小军黑社会性质组织的辩护意见”中进行阐述。
    一、关于文强包庇、纵容谢才萍黑社会性质组织的辩护意见
    (一)文强所谓的“包庇、纵容行为”发生在该“黑社会性质组织”形成之前。
    根据判决书采信书证“重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中法刑初字第193号刑事判决书”、“重庆市高级人民法院(2009)渝高法刑终字第325号刑事裁定书”,谢才萍为组织、领导者的黑社会性质组织形成时间是其2008年4月28日刑满释放后4月至8月。而判决书认定文强的“包庇、纵容行为”则发生在2005年、2006年,也即该“涉黑”组织形成前。该黑社会性质组织尚未形成,何来包庇、纵容该黑社会性质组织?这说明即使文强有包庇、纵容的行为,也是对谢才萍个人的包庇、纵容,而不是对涉黑组织的包庇、纵容。孩子还没出生,就有人证实给孩子洗澡,这样的证据显然是令人苦笑不得的伪证。
    (二)一审判决关于文强包庇、纵容谢才萍黑社会性质组织的认定事实不清、证据不足。
    根据一审判决认定事实情况,文强被认定的包庇、纵容黑社会性质组织的行为包括两项,一是谢才萍被抓后,文强给重庆市渝中分局有关人员打招呼,为谢才萍说情;另一个则是授意重庆市公安局法制处办案人员对谢宝菊等人不批准劳动教养,致使谢宝菊等人未受到依法查处。然而这两项事实认定均系事实不清、证据不足,依法不能成立。具体理由如下:
    1、一审判决关于文强给重庆市渝中分局有关人员打招呼,为谢才萍说情的认定事实不清、证据不足。
    查遍该案定案证据,渝中区公安分局只有张树金的证言(判决书P58)。根据张树金的证言,文强打电话告诉他被抓的人当中一个姓谢的是他弟媳,希望做治安处罚解决,张树金以该案是刑警支队主办为由拒绝了。此外,再没有其他渝中分局工作人员的证据。
    而文强的供述(判决书P60)表明,文强给张树金打电话的目的是了解情况,并没有提出上述要求。
    另据黎争2009年9月11日证言(25P32),谢才萍2005年被抓后,黎争是本案的办案人之一,赵利明找到黎争说情,黎争向文强打电话汇报,文强说“她(谢才萍)的事我懒得管”。
    据此,本案关于文强给重庆市渝中分局有关人员打招呼,为谢才萍说情的认定仅有文强与张树金相互矛盾的证据,不能认定。如果文强确实有包庇、纵容谢才萍的主观目的,谢才萍的丈夫(即文强的弟弟文斌)为什么不直接找文强,而是和周晓亚去找渝中区公安分局的有关领导(判决书P58)。这说明文强不愿为谢才萍说情,没有包庇、纵容谢才萍赌博的主观故意。因此,判决书关于文强通过上述行为包庇、纵容谢才萍及其组织、领导的黑社会性质组织的认定事实不清、证据不足,依法不能成立。
    2、一审判决关于文强授意重庆市公安局法制处办案人员对谢宝菊等人不批准劳动教养,致使谢宝菊等人未受到依法查处的认定事实不清、证据不足。
    根据耿敏的证言(判决书P58),2006年初,文强指示其不要对谢宝菊等人批示劳动教养。另证人刘光敏(判决书P59)也提到此事。但刘光敏的证言属于传来证据(听耿敏的汇报)。
    而根据文强的供述(判决书P60),文强仅指示耿敏给予关照,不要处理得过重,并非耿敏所称的,文强批示不要对谢宝菊等人劳教。
    另外,耿敏的证言(判决书P58)称,通过他的审查,认为谢宝菊等人的赌博行为不够劳教,认为赌博中的“放贷”行为可以劳教,但因为证据欠缺,退回渝中区分局补证。据此,耿敏未对谢宝菊等人批准劳教并非因为文强要求其给予关照,而是由于案件本身的证据存在问题。
    综上,一审判决关于文强包庇、纵容谢才萍组织、领导黑社会性质组织的认定事实不清、证据不足。认定事实逻辑矛盾,包庇行为发生之时,被包庇组织还未形成。因此,一审判决的该项认定依法不能成立。
    二、关于文强包庇、纵容岳宁、马当、王小军黑社会性质组织的辩护意见
    (一)判决书的主文与认定的具体事实相互矛盾。
    判决书认定文强犯包庇、纵容黑社会性质组织的主文(判决书P56)称,文强明知分别以谢才萍、岳宁、马当、王天伦、王小军为组织、领导者的黑社会性质组织从事有组织的违法犯罪活动而予以包庇、纵容。据此,判决书的主文认定文强对以上岳宁、马当、王小军组织、领导黑社会性质组织是“明知”的。
    而在该罪的具体事实的表述中,上述三人成为实施组织卖淫活动的一般犯罪人,文强主观方面的内容也从对“黑社会性质组织”的明知变为对一般违法犯罪活动的明知。具体内容见下表:
 
判决书认定具体事实
判决书P60
岳宁以重庆万豪酒店“白宫台夜总会”为依托,有组织地实施组织卖淫等违法犯罪活动
判决书P61
陈明亮、马当以重庆大世界酒店“云梦阁夜总会”为依托实施有组织的组织卖淫等违法犯罪活动。
判决书P70
王小军以重庆豪诚文化娱乐有限公司豪诚会所(以下简称“豪诚会所”)为依托,有组织地实施组织卖淫、聚众赌博等违法犯罪活动
 
    如表所示,判决书在认定事实的罪状表述中并未提到岳宁、马当、王小军组织、领导黑社会性质组织,而仅仅称三人各自经营的娱乐场所从事组织卖淫活动。
    特别强调的是,在对文强包庇、纵容马当组织、领导黑社会性质组织的具体事实表述中,还加上了陈明亮,这反映出判决书本身也认为马当不是黑社会性质组织的组织、领导者。
    综上,一审判决在对具体事实的认定上,否认了文强具有包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪故意,而在主文中又不得不把文强往“涉黑”上“靠”。这本身就反映出判决书认定文强犯本罪事实不清、证据不足。
    (二)文强不具有包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观故意。
    根据前述辩护意见,按照《座谈会纪要》的规定,只要文强知道或应当知道“是从事违法犯罪活动的组织”即视为其具有包庇、纵容黑社会性质组织的“明知”。然而,结合在案证据,文强“明知”的内容是“组织的犯罪”而非“犯罪的组织”。
    1、何谓“组织的犯罪”、“犯罪的组织”。
    所谓“组织的犯罪”是指某些“合法组织”存在违法犯罪活动的情况。
    所谓“犯罪的组织”是指从事违法犯罪活动的非法组织。
    2、文强“明知”的内容是“组织的犯罪”而非“犯罪的组织”。
    根据文强的供述,其主观“明知”的内容仅是岳宁、马当、王小军三人各自经营夜总会存在组织卖淫活动。具体内容见下表:
 
文强的供述
1
判决书P62-63
岳宁经营的“白宫夜总会”有“公主”和“小姐”陪客人。有一次他在“白宫夜总会”喝酒后头很痛,岳宁将他送到万豪酒店的一间房间内,随后白宫夜总会一个“妈咪”到房间和他发生了性关系,他没有给这个女的钱
2
判决书P64
2006年春节,马当请他和曾维才等人在大世界酒店吃饭,马当送给他人民币1万元,饭后,他和曾维才等人到大世界酒店“云梦阁夜总会”玩,他叫叶某某到“云梦阁”,叶过了很久才来,他对叶说按照出警规定应该三分钟到现场,老子的兵三分钟就应该到。
3
判决书P71-72
“豪诚会所”内存在卖淫嫖娼、容留吸毒等违法犯罪行为。王小军为了拉拢和他的关系,利用他的权力,避免被查处或尽量少查,所以才送钱给他。
 
    如表所示,文强的供述只是提到知晓“白宫夜总会”、“豪诚会所”存在卖淫的情况,而对“云梦阁”存在哪些违法犯罪活动根本没有提及。
    上述三个娱乐场所均是合法成立,依法进行工商登记,领取营业执照的“合法组织”,而非从事违法犯罪活动的“犯罪组织”。文强的供述仅表明,其知晓上述娱乐场所可能存在组织卖淫活动,而根本没有提到与构成“犯罪组织”必需的“人数”、“规模”、“分工”等方面的内容。
    这里强调的是,即使上述“黑老大”有组织卖淫的行为,也不能因此将这些人经营的合法组织简单认定为犯罪组织。犯罪组织必须是以犯罪为“主业”的组织。如果“合法组织”的经营中存在违法犯罪活动,只能说是“组织的犯罪”,不能下结论为“犯罪的组织”。这里关键是犯罪活动是否为该“合法组织”的“主业”。一审判决没有任何事实和证据表明上述合法成立的组织是以犯罪为“主业”的。
    因此,文强主观上“明知”的内容是“组织的犯罪”,而非“犯罪的组织”。其主观方面的内容不符合《座谈会纪要》的规定。检察员关于其主观上具有包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪故意的意见不能成立。
    (三)一审判决关于文强包庇陈明亮、马当组织、领导黑社会性质组织的认定不能成立。
    根据一审判决认定事实内容,马当给予文强1万元人民币是为庇护“云梦阁”的经营。然而,该项认定不能成立。理由如下:
    1、马当成立“云梦阁”不是为了赚钱,而是为了让大世界酒店评上“四星级”酒店。
    马当拥有2亿资产。在成立“云梦阁”之前,马当就将其经营的大世界酒店、大正商场交给专门的管理公司经营,自己到全国各地打高尔夫球,其不可能在“功成名就”之后再来经营“云梦阁”。事实上,“云梦阁”成立后是由陈明亮经营管理的。
    马当成立“云梦阁”的目的不是为了赚钱。有证据表明“云梦阁”2002至2006年的年收入不及“大世界酒店”卖月饼的收入,并且其收入自2003年开始逐年走低。到2006年,“云梦阁”的收入仅占整个大世界酒店收入的1.47%。即便是“云梦阁”五年的总收入也仅占“大世界酒店”的2.97%。据此,马当根本没有必要庇护其经营。
    马当成立“云梦阁”的真正目的是为了让大世界酒店符合旅游局关于四星级酒店配套设施的评级标准。与组织卖淫活动无关,更谈不上组织、领导黑社会性质组织。
    2、马当送给文强1万元钱的原因:马当没有将大世界酒店的装修工程交给周晓亚做,怕因此得罪文强,所以才送1万元钱缓和关系。
    根据马当的证言(2009年8月24日供述,25P53-54、2009年8月23日供述,P50)马当送钱给文强之前,周晓亚曾向马当提出承揽大世界酒店的装修工程,遭到拒绝(马当担心周晓亚资质不够)。后来得知周晓亚是文强的妻子,马当怕因此得罪文强,所以才决定送1万元钱缓和关系。此前,马当与文强不认识,送1万元后,二人再没有任何往来,不但没见面,连电话都没通过。
    假设马当真的组织了黑社会,作为亿万富翁的马当给文强这样的高官、贪官1万元,就能得到其包庇和纵容吗?
    据此,马当送钱给文强与“云梦阁”组织卖淫无关,更谈不上请托文强包庇、纵容所谓的“黑社会性质组织”。
    该节被认定事实及证据中,既没有马当请托文强庇护“云梦阁”或者所谓的“黑社会性质组织”的证据,也没有文强包庇、纵容所谓黑社会性质组织的证据。因此,一审判决的该项认定不能成立。
    (四)一审判决关于文强包庇、纵容多个黑社会性质组织,致使相关组织得以发展壮大的认定缺乏基本的事实和证据。
    纵观全案,没有任何一项关于黑社会性质组织发展壮大与文强存在因果关系的证据。判决书认定文强实施的若干包庇、纵容事实与黑社会性质组织的发展壮大不具有关联性。
 
一审判决认定文强包庇、纵容行为
1
包庇、纵容岳宁黑社会性质组织的行为
判决书
P60-61
2004年底,时任重庆市公安局治安总队一支队支队长的陈涛带人到“白宫夜总会”检查,事后岳宁、钟进将陈涛到“白宫夜总会”进行检查一事告诉文强,并称陈涛的检查影响了“白宫夜总会”的经营,文强当即通过重庆市公安局指挥中心将陈涛通知到“白宫夜总会”,安排陈涛向岳宁和钟进敬酒,当天岳宁以拜年名义送给文强美元0.5万元,折合人民币4.1384万元。此后,陈涛再未到“白宫夜总会”进行检查。
2
包庇、纵容马当黑社会性质组织的行为
判决书
P63
2006年春节,马当请文强等人在重庆大世界酒店吃饭,以拜年名义送给文强人民币1万元。饭后,马当请文强等人到“云梦阁夜总会”唱歌,文强电话召集小区派出所所长叶某某到其唱歌所在的包放,叶赶到后,文强以叶迟到为名,强令叶向包括陪侍小姐在内的在场人员敬酒。之后,叶不敢对“云梦阁夜总会”进行正常检查。
3
包庇、纵容王小军黑社会性质组织的行为
判决书
P70
2004年7月,文强到“豪诚会所”玩耍,王小军为得到关照送给文强人民币2万元。2004年9月至2007年9月,文强先后七次收受王小军人民币22万元,港币8万元。
 
    如表所示,文强被认定的“包庇、纵容行为”与所谓的“黑社会性质组织壮大”不具有关联系。分析如下:
    1、文强被认定的“包庇、纵容行为”与岳宁组织、领导黑社会性质组织的“发展壮大”不具有关联性。
    该起事实中,岳宁告诉文强的内容是“陈涛的检查干扰白宫夜总会的经营”,而非“请托文强包庇、纵容黑社会性质组织”。根据前述辩护意见关于文强主观方面的分析,文强让陈涛向岳宁敬酒致使陈涛以后不再检查“白宫夜总会”至多属于对白宫夜总会组织卖淫活动的纵容,谈不上对黑社会性质组织的包庇、纵容,更谈不上发展、壮大黑社会性质组织。
    2、文强被认定的“包庇、纵容陈明亮、马当黑社会性质组织的行为”不能成立,更谈不上致使该组织的“发展壮大”。
    首先,根据前述辩护意见,马当本身不经营夜总会,其从未向文强提出包庇、纵容“云梦阁”或者黑社会性质组织的请托。
    其次,马当送给文强一万元钱的原因是担心得罪文强,缓和关系(因为其未将大世界酒店的装修工程承包给周晓亚),与“云梦阁”及所谓“黑社会性质组织”无关。
    第三,文强召集叶某某,并令其向小姐敬酒的行为与马当送钱无关。马当也从未向文强提起过叶某某。
    最后,叶某某证言(判决书P64)关于文强让其给小姐敬酒造成他在工作中对马当所开设的“云梦阁夜总会”不能大胆开展管理,有心理压力的陈述属于其个人的心理活动,与马当无关。
    综上,文强被认定的“包庇、纵容行为”不能成立,更谈不上致使陈明亮、马当组织、领导黑社会性质组织的“发展壮大”。
    3、文强对王小军开立的“豪诚会所”不存在“包庇、纵容行为”,更谈不上致使王小军组织、领导黑社会性质组织的“发展壮大”。
    根据一审判决认定的犯罪事实,文强的行为仅有收受财物的行为,并没有对所谓王小军组织、领导黑社会性质组织及组织罪行的明知、包庇、纵容行为,更谈不上致使王小军组织、领导黑社会性质组织的“发展壮大”。
    综上所述,一审判决关于文强包庇、纵容谢才萍、岳宁、马当、王小军黑社会性质组织的认定事实不清、证据不足,依法不能成立。
 
 
 
 
 
第三部分  关于文强犯强奸罪的辩护意见
    一、一审判决认定文强犯强奸罪事实不清、证据不足。
    根据一审判决采信的证据情况,本案的定案证据共计14份。但能直接证明认定事实的仅有被害人巫某某的陈述、证人王佩的证言及文强的供述。然而,这三份证据存在诸多的问题。具体分析如下:
    (一)对被害人巫某某陈述的分析。
    被害人巫某某的陈述存在如下三方面的问题:
    1、内容不真实,自相矛盾。
    (1)巫某某关于案发时其个人情况的陈述与事实不符。
    被害人巫某某在其陈述中,曾提到自己在案发当时年纪很小,才20岁;来重庆没有多久;什么都不懂,没见过世面等等(6P38)。该描述某种程度上“凸显”了文强案发时的主观恶性。然而事实上,巫某某关于案发当时个人情况的陈述与事实并不相符。主要体现在:
    1巫某某在案发时的实际年龄与其陈述不符。
    根据巫某某向公安机关提供的身份证号码(巫某某2009年7月18日询问笔录, 6P1)巫某某在案发时的年龄是21岁7个月,不是刚满20岁。
    2巫某某所谓刚来重庆没多久的陈述与事实不符。
    根据巫某某就读的重庆某高校辅导员胡某的证言(胡某2009年9月16日询问笔录,12P31)巫某某是该高校2005年级的学生。据此,在案发当时,巫某已经读大二(准确的讲是大二暑假到大三开学期间),而非刚来重庆没有多久。
    3巫某某所谓自己单纯、内向,什么都不懂的说法不能成立。
    根据巫某某就读的重庆某高校团委办公室主任王某的证言(王某2009年8月25日询问笔录,12P61),巫某某是大学社团联合会主席团的理事长,是一个活泼、大方、有较强组织能力,参与很多社团活动的学生。
    另外,巫某某在其2009年8月11日询问笔录(6P34)中表示,在案发之前,其就有过性生活史。
    据此,巫某某并非其所陈述的,单纯、懵懂、涉世不深,而是一个较成熟、开放并且积极参与社会活动的人。
    (2)巫某某关于案发经过的陈述自相矛盾。
    根据在案巫某某的询问笔录,其关于案发经过的陈述自相矛盾。见下表:
 
巫某某询问笔录
6P5
“我不停的说我要走,王佩说走什么走,跟他一路到间房。王佩对我很凶,叫我不要闹,并且说我喝醉了,头晕,赶紧到房间睡觉。我是王佩押到渝通宾馆房间的。”
6P24-25
王佩说不行,开个房休息,并把我的包拿走,用手夹着。并说保证我的安全。他用另一只手拉着我,我说去哪里,他说就在这里。一直搪塞我。从包房到房间。先到的大厅,又坐电梯,来到房间。从KTV到大厅,他一直拉着我但到了大厅,他没有拉,我的包一直在他身上
6P25
“自己感觉是害怕,自己很无助,恨无奈。不敢离开,不敢得罪。他(文强)要做的事情,没办法抵抗,自己就是一个棋子,让他摆布。”
6P7
文强隔着床叫我脱衣服,我说我绝对不会脱衣服。”
6P27
我没有办法,就说我要叫了,他说反正旁边没有人,随便怎样。我就哭了,我叫也没有用,只能哭了,感觉没有希望了,觉得自己完了。”
6P8
这时我说:不要这样,我要叫了,并且嚎啕大哭,同时我的手脚一直在挣扎。”
6P10
起床后,我数了文强给我的信封里面的钱,里面共有5000元人民币,全是100元面额。用捆钞纸捆好,只是有点松了。过了几天,我回北碚学校,把这5000元村在我的工商银行上面,后来因为我母亲生病取出来用了
6P40
这些钱,你们之前问我时,我说是存入银行了。但今天我仔细回忆,到底存还是没存,我没有印象了
 
    如表所示,巫某某关于案发经过的陈述自相矛盾,先是称自己被王佩押到房间。感觉是受到胁迫,无法反抗;而此后又称是在王佩的陪同下去的房间。
    而其关于遭受文强强奸时的心理活动及行为表现更是前后矛盾:
    一方面,巫某某表示其没办法反抗,任文强摆布。当文强把其压住时,其感觉叫也没用,只能哭了。
    另一方面,巫某某的陈述又显示,其在面对文强的要求时态度非常坚决,表示“绝对不脱衣服”;并且在文强将其压住时,巫某某的反应则是,“我要叫了,并且随后嚎啕大哭,同时手脚一直在挣扎”。与其此前没有办法反抗,任文强摆布的陈述大相径庭。
    2、巫某某的陈述缺乏相关人员的印证。
    (1)巫某某的陈述与王佩的证言相互矛盾。见下表:
 
巫某某陈述
王佩证言
6P4
王佩拉着我,不让我走。并且王佩还说:不懂事,哪有领导还在这,自己就走了的?今天要把文局长陪好。说话的样子很凶”。
8P5
“佳佳(巫某某)提出要走,但是我没有送,印象中佳佳肯定没有走成,而且当时喝酒的人也要极力说服,但具体谁说的我记不清,意思就是挽留。”
8P13
“佳佳提出要走,我说我喝了酒,不能开车。因为文强没有同意佳佳,所以不敢送她走。我当时坐在佳佳的旁边,后来佳佳又说要走,很多人,在场喝酒的人劝她不要走,大家都劝他不要走。”
8P18
“佳佳怕又喝酒,就提出想回去了。但当时文强没表态要走,这样我们大家就又劝佳佳还多耍一会
6P5
我隐约听到文强对王佩说,把我带到渝通宾馆。我不停的说我要走,王佩说走什么走,跟他一路到间房。王佩对我很凶,叫我不要闹,并且说我喝醉了,头晕,赶紧到房间睡觉。我是王佩押到渝通宾馆房间的。”
8P14
房间不是我开的。我现在回忆,有可能是有人把房卡给了佳佳我见佳佳喝多了,就扶她到房间佳佳肯定是喝多了,走不稳,我就拉着她走到房间门口。”
8P18
“可能见到佳佳喝醉了,KTV老板(一直在包房内陪同)就去开了个房并把房卡给了佳佳我就扶着佳佳陪她一起到了房间。”
8P29
(佳佳)已经喝醉了,而且不能独立行走了,我扶着她,感觉她走路已经偏偏倒倒了。”
6P6
“王佩把我拽到房间说他走了,我说我也要走,他不准我走,说他就在门口,叫我乖乖坐在里面。”
8P18
佳佳进房间后我也就离开了,之后发生了什么事我就不清楚了。”
 
    如表所示,巫某某关于案发当天王佩行为的陈述与王佩的证言相互矛盾:
    第一,文强等人唱歌时,巫某某提出离开,遭到王佩的“威吓”(巫某某形容王佩对其说话很凶);而根据王佩的证言,当天巫某某提出离开时,其与在座的其他人只是挽留巫某某,劝其多“耍”一会,并未提到对巫某某讲话很凶。
    第二,巫某某称隐约听到文强让王佩开房,而且其是被王佩押到宾馆房间的;而根据王佩的证言,是KTV老板见巫某某喝多开的房(房卡在巫处),因为巫某某喝醉了,走起路来偏偏倒倒,所以其才扶着巫某某走路,陪她到房间。并不存在将巫某某押到房间的情况。
    第三,巫某某称被王佩带至房间后,表示要走,王佩不准她走,说其就在门口,让巫乖乖坐在(房间)里面;而根据王佩的证言,其扶着巫某某到房间后就离开了,并没有威胁巫某某“不准走”、“其在门外看守”的言行。
    (2)巫某某的陈述与文强的供述相互矛盾。
    该部分内容将在“对文强供述的分析”中阐述。
    3、巫某某的陈述存在不合情理之处。
    (1)巫某某举报的情况不合理。
    1巫某某举报的时间不合理。
    一审判决认定本案案发期间是2007年8月28日,而巫某某对于本案的举报却在2年之后。根据巫某某的陈述(6P8)其对文强的为人、行径都是极度憎恨的,称文强就是一个流氓、一个禽兽,完全没有领导应有的素质。若如巫某某所言,文强的行为对其精神上、肉体上均带来极大的创伤。但其在事发当时没有报案,直到两年以后才进行举报
    2巫某某的举报“不完整”。
    所谓举报“不完整”,即巫某某的举报并非主动、独立完成的:
    第一,本案最初的举报线索并非巫某某。巫某某是在公安局的询问下才作出了相应的陈述。
    根据判决书采信证据中的“重庆市公安局打黑除恶专项斗争领导小组办公室《案件线索移交单》”及“重庆市公安局侦查员杨溢、罗凯出具的《破案经过》”,2009年7月12日,重庆市公安局打黑除恶专项斗争领导小组办公室接到电话号码为136*****567的匿名举报,举报为:一姓巫女大学生,可能被黑社会老大侵害。2009年7月13日,重庆市公安局对该重要线索进行初步查证,找到了被害人巫某某,巫陈述了被文强强奸的事实。由此,本案最初的举报线索并非巫某某。
    另外,该举报线索称,巫某某系被“黑社会老大侵害”而非被“原公安局副局长”侵害,办案机关是如何将该线索与巫某某被文强强奸联系起来事实不清。
    第二,巫某某对文强的举报不是独立完成的,而是在公安办案人员的“指导”下进行的。
    根据巫某某的陈述(6P34),“上次民警,也就是你们和我长谈之后,我有勇气站出来检举,讨回我的公道。我问了你们怎样写,就自己书写了举报信,内容我保证绝对真实。我很信任现在的公安局的领导,希望给我主持公道。写完之后我就交给民警。民警还详细询问了我。”
    据此,巫某某对于文强的举报并非独立完成的,而是在公安办案人员的“指导”下进行的。
    综上,鉴于巫某某举报既不主动,也不完整,且存在一定的不合理性,我们对该案的举报情况表示质疑。
    (2)巫某某在案发之后的行为不符合强奸案被害人的心理,不具有合理性。
    根据巫某某的陈述及相关书证(五洲大酒店的《住宿登记表》,6P73-75),其被文强强奸后,又多次和文强发生性关系。不仅如此,其还介绍自己的同学和文强发生性关系。巫某某的这些行为显然不符合强奸案被害人的正常心理,不具有合理性。
    综上所述,被害人巫某某的陈述,在客观性、合理性方面均存在诸多问题。恳请合议庭在决定是否采信其证言时能够充分考虑上述问题。
    (二)对文强供述的分析。
    1、文强当庭表示,其有罪供述是在刑讯逼供的情况下形成的。
    文强当庭表示,其在公安机关的有罪供述是在刑讯逼供的情况下形成的,并称其之前核对笔录时,都签写“以上笔录我看过,与我讲的一致”。但在其遭受刑讯逼供后,文强在该份笔录签写的则是,“以上笔录我看过,与我今天讲的一致,有些情节需进一步回忆。”
    为此,辩护人查阅了文强的相关讯问笔录后发现,文强在其2009年10月14日讯问笔录(4P48-52)的末页签写的正是“以上笔录我看过,与我今天讲的一致,有些情节需进一步回忆”。而文强在此前笔录签写的内容则均为“以上笔录我看过,与我讲的一致”。文强在被刑讯逼供的环境下,无法提供被刑讯的证据,只有在力所能及的范围内,用这种特殊的暗示表明当时的口供不是真实的。
    由于辩护人并没有关于文强遭受刑讯逼供的证据,不能断言文强确实遭受过刑讯逼供。但辩护人恳请法庭在采信证据过程中,对文强的当庭陈述予以考虑。
    2、文强的供述前后矛盾,其有罪供述与被害人巫某某存在矛盾,且本身具有不合理之处。
    (1)文强的供述前后矛盾。
    根据文强的前期供述,其对巫某某提出发生性关系时,巫某某并没有明确拒绝,只是说“(明天)要上课,要早点回去”,并且二人发生性关系时,也不存在巫某某反抗、哭喊、挣扎的情况,双方是自愿发生性关系的。(详见文强供述:12009年10月1日供述,4P19、22009年10月2日供述,4P23-24、32009年10月12日供述,4P44)
    而与此前的三次供述相矛盾的是,文强仅在其2009年10月14日讯问笔录(4P48-52)中,做出了有罪供述,且该供述与巫某某的陈述存在矛盾(具体内容在下面的辩护意见中进行阐述)。
    (2)文强的供述与巫某某的陈述存在矛盾,且存在不合理之处。
    1文强的供述与巫某某的陈述存在矛盾
 
文强供述
巫某某陈述
判决书P81
他叫巫某某上床休息,巫某某不同意,他将巫某某抱到床上,巫双手推他,但力气小,没有推动,他叫巫某某脱衣服,巫某某不从,他用身体压住巫某某发生了性关系。巫某某显得不高兴。
判决书P77
过了一小时,文强提出发生性关系被她拒绝,文强随即拽她的胳膊,把她从沙发上拉起来,从背后强行将她推进卧室的,反锁卧室,文强叫她上床、脱衣服,她赶紧躲到床的另一边,明确表示不从,文强脱掉自己的衣服后冲过来将她按倒在床上,她一直大声哭喊、呼救并挣扎,文强强行与她发生了性关系。
 
 
 
 
 
    如表所示,文强的供述与巫某某的陈述存在如下矛盾:
    A:巫某某如何被文强弄到床上存在矛盾:
    根据文强的供述,其是将巫某某抱起来放到床上;而巫某某的陈述则称当时文强将她从沙发上拉起来,从背后强行将他推进卧室,巫某某不肯上床躲到床的另一边,被文强冲过来按倒在床上。
    B:二人发生性关系的经过存在矛盾:
    根据文强的供述,他叫巫某某脱衣服,巫某某没有脱,他用身体压住巫某某发生了性关系,其间并未提到巫某某有哭喊、呼救、挣扎的情况。只是称在完事后,巫某某显得不是很高兴;而巫某某的陈述则称,其被文强按倒在床上一直大声哭喊、呼救并挣扎,始终处于激烈的反抗状态中。
    据此,文强与巫某某关于本案核心事实的供述、陈述无法印证。
    2文强的供述存在不合理之处
    一审判决(P81)中引述的文强供述来源于文强2009年10月14日讯问笔录(4P48-52)。因此,该部分辩护意见将结合文强该份笔录的具体内容阐述。
    文强关于其与巫某某发生性关系的“强行性”主要有两点体现:
    第一,在巫某某不肯上床时,将巫某某从沙发抱到床上(4P50);
    第二,巫某某不肯脱衣服时,其将巫某某压在身下脱去巫某某衣服(4P50)。
    然而,文强的上述两点供述均存在不合情理之处。
    A:文强关于其将巫某某抱到床上的说法不合理。
    根据巫某某本人的陈述(6P2),其体貌特征是身高158cm,49公斤。而文强在案发当时的年龄为52岁,且其外貌特征矮胖、体虚,况且巫某某不愿意并在挣扎,其怎么可能有体力将重约百斤的巫某某从沙发上抱起再放到床上呢?因此,文强关于其将巫某某强行抱到床上的供述难以成立。
    B:文强关于其将巫某某压住并强行脱掉巫某某衣服的说法不合理。
    根据文强的供述(4P50),“我叫她自己把衣服脱了,她没有脱,我就用身体将她的身体压住,脱掉她的内裤,后又脱掉她的连衣裙和胸罩,与他发生了性关系”。根据常识,如果将一个人压住,是不可能再将对方的衣服从下到上一一脱掉的,不要说对方存在挣扎的情况,即使对方同意也不可能完成文强供述中的一系列行为。因此,文强的该项说法不合常理。
    综上,文强的供述前后矛盾、不合常理,且与巫某某就本案事实的关键内容无法相互印证。考虑到其当庭关于遭受刑讯逼供的陈述,恳请法庭对文强的有罪供述不予采纳。
    (三)对王佩证言的分析。
    关于王佩证言内容与巫某某陈述的矛盾已经在对巫某某陈述的分析中进行了阐述,不再重复。在此强调三点问题:
    第一,判决书所引述的王佩证言称,文强授意他和黄代强等人敬巫某某的酒。该说法与王佩的讯问笔录矛盾。
    根据王佩2009年8月10日讯问笔录(8P19),“因为佳佳(巫某某)是文强喊来的客人,再加上文强对佳佳有点那方面的意思,所以我们其余的人都想有意撮合他们两个,这样才会给佳佳多敬两杯酒,敬酒都是我们自己主动去敬的,没有人指使我们敬酒。”
    第二,王佩证言的内容在其被采取强制措施后有着较明显的变化。
    本案中,王佩先是以证人的身份接受询问,之后又被采取强制措施接受讯问。而其在这两个阶段的陈述存在着明显的差别。在王佩被采取强制措施之前,其仅简单提到案发当晚吃饭、喝酒等情况。而自其被采取强制措施之后,其证言中便出现了诸多关于文强“好色”的评价,文强在喝酒、唱歌时对巫某某的行为及巫某某反应方面的描述。
    对此,我们认为,人身自由是否受限制对于证人的表意自由有较大的影响。恳请法庭在分析、采信王佩相关证言时能对该情况予以重视。
    第三,王佩证言存在明显的“诱供”。
    根据王佩2009年8月10日讯问笔录(8P22),办案人员对王佩连续采用诱供方式连续追问。具体内容如下:
 
王佩2009年8月10日讯问笔录(8P22)
办案人员
你和佳佳(巫某某)第一次喝酒时,在场有无人指示或暗示、授意你们敬佳佳的酒?
王佩
没有人直接指示我去敬佳佳的酒,当时佳佳和文强坐一块的,看得出整个晚上文强都很高兴、兴奋,对佳佳不自觉地流露出感兴趣的意思。作为我们其余的人来讲,也都想讨文强的高兴,见他对佳佳这样,我们也都自觉地很主动地去敬佳佳的酒,但至于有无人指示、暗示陈涛等其他人敬佳佳的酒,我就不清楚了。
办案人员
你再仔细想一下,到底在这次喝酒时有无人喊你去敬酒?
王佩
有时我坐在那长时间没喝酒时,陈涛会给我说叫我去敬酒,这样我就又会拿起杯起身去敬文强和佳佳、婷婷。
 
    由此,对于证人的王佩,办案机关不仅采取对犯罪嫌疑人适用的强制措施,而且在讯问方式上也存在不当之处。
    二、一审办案机关忽视了对文强无罪证据的搜集,导致部分事实无法查清。
    根据《刑事诉讼法》43条之规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
    然而本案一审办案机关却忽视了对文强无罪证据的收集。具体情况如下:
    (一)对于巫某某被文强强奸时周围房间是否有人居住的状况没有核实。
    据巫某某的陈述反映,其被文强强奸时一直大声哭喊。如果巫某某的陈述属实,那么其与文强所在宾馆(渝通宾馆)房间附近的房间应当有人听闻报警。但案发之后并未有人报警。
    对此,巫某某曾在其陈述中解释,文强对其说旁边的房间没有人。但巫某某的该部分陈述并没有得到文强的印证(具体内容详见文强2009年10月14日供述,4P48-52)。办案人员也没有调取案发当晚,与该房间相邻的左、右、上、下房间是否有人入住的证据。从而使巫某某所谓反抗、挣扎的陈述缺乏确实、充分的证据印证。不知公安办案人员当时是没有调取这些人的证言;还是在调取后发现不利于巫某某的证实,而没有存入卷内。对这一重要证据线索我已在二审开庭时申请法院调取。
    (二)对于文强反映其与巫某某系自愿发生性关系,此后多次发生性关系,并且有通话、短信的往来等情况不予重视,没有调取相应的通话、短信记录。
    据文强在庭上反映,其在案发当时与巫某某属于自愿发生性关系,并没有强迫的行为发生。并且在此后与巫某某往来比较频繁,多次发生性关系,并有通话、短信的往来。
    然而,一审办案机关对该可能证明文强无罪的证据并未予以重视。直到二审期间,有关机关决定对该证据进行调取时,相应通话数据由于超过保存期限3个月,已被电信部门清除掉了。据此,本案缺失了能够证明文强与巫某某系自愿发生性关系的重要证据。
    综上所述,本案事实不清、证据不足。现有证据既不客观、又不合理,无法相互印证。办案机关错失收集与本案事实有关的重要证据的时机。一审判决关于文强犯强奸罪的认定不能成立。
    我是文强的辩护人,当然要维护他的合法权利,但我也是近四十年中共党龄的党员,我也要维护党的利益。我为文强辩护,不是一切都否认,而是要本着对当事人高度负责的精神依法、客观辩护,这也是对党的事业负责的表现。文强该量什么刑就量什么刑,不应人为拔高。文强确实是一个应当严惩的贪官,但不该判处死刑立即执行,只有实事求是的处罚,才能真正给社会一个公正的交待,才能经得起法律和历史的检验。
    以上辩护意见,恳请合议庭予以采纳。
 
                 辩护人:北京市京都律师事务所  宣东  律师
                                  二〇一〇 年五月十六日
 
附注:卷宗页码情况说明:
    辩护词中“JP”指“检察院职务侦查案卷”。如:J7P1指检察院职务侦查案卷的7卷第1页。
    辩护词中“P”指“公安侦查案卷”。如:6P1指公安侦查案卷第6卷第1页
 

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