胎儿的损害赔偿请求权探究(一)

    
　　一、引   言

　　本文首先需要澄清的问题有两个：一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于全文很大程度上围绕二者关系展开；二是问题及写作目的。

　　1、请求权与请求权基础

　　请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由德国学者温德夏特（Windscheed）在19世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而后才有请求权。何谓请求权基础？有学者认为：所谓请求权基础，是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[1]有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据；因为民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。[2]但对请求权基础问题表述最为精辟与具体的当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范；此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。他进一步指出：请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作；在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。[3]对请求权基础的说明基本上严格限于“法律规范”范围。但由于法条中未必对就每一违法行为的求偿都提供了请求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。因此，探讨请求权基础，不应仅限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择。

　　凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。依王利明先生观点，请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其中债权请求权又称债权法上的请求权，它是指债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权行为的请求权。[4]王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为：契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础，以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及其他请求权。[5]我国目前无独立的侵权法。胎儿[6]损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生，多数情形下为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一种。但在筹备民法典制订的过程中，学者们对一个问题已经大体达成了共识：即将侵权行为法从债法中分离出来，自成一部。如此以来，胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一类。

　　2、问题的提起

　　五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿”索赔案，以及发生在广州已起诉待审的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。[7]事实上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有：工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加；医学的进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系：“生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。

　　但从立法的角度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”（Congential Disabilities Bill），各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现；英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂，由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类：一为侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为侵害结果。有被害者身体健康受损者，也有残障者。[8]但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。

　　在撰写本文的过程中，笔者惊诧地发现：在我国，这一问题的研究几乎可以说是一片真空地带，法学界对其关注少之又少。然而，我们无法回避实践中胎儿损害赔偿问题的发生与日益增多的趋势，胎儿势将成为民事主体中特殊的一类。本文除了将就上述情形，即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析，也将对因他人过失致使“不受欢迎之婴儿”出生，即“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”，以及上述第一项中涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我国的研究成果稀少及资料短缺状况，本文援引了大量国外的判例成果，希望通过对其分析与研究，进一步深化对胎儿法律问题的认识。

　　二、比较法上的发展概况

　　在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。人们维护自出生之时起即归其所有的且对胎儿有利的那些权利，权利能力自受孕之时起算。但由于当时阶级分明的社会形态，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而，自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、日等国民法典就胎儿的某些利益，赋予胎儿以权利。对胎儿来说，这种保护尽管是不周密的，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。具体从各国而言，对胎儿问题的解决，在实践中各自经历了一番发展。但总体来说，现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密，后者以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。

　　1、美国法

　　与美国的法制传统相适应，其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也远比大陆法系国家复杂与多元化。当然，美国民法典的精神与大陆法系国差别甚微，即一般认为：当立法者在第377条中概括性地提到“人”时，它尽管含蓄却清楚地将胎儿排除在内。也正是依据该精神，许多法院在处理流产胎儿索赔案时作出了否定性判决。但由于美国联邦制的立法体制以及判例法的传统，各州对此类案件在实务中的态度迥乎不同。

　　实务中的胎儿损害赔偿案，根据诉因的不同有非法致胎儿死亡（又表现为出生前死亡与出生后死亡两种情形）以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”；根据侵权主体不同有父母侵权案与第三人侵权案等。其中引起最大争议的是“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。对该类案件，美国成文法的态度始终是否定的，但判例法对其有相当突破与发展，乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。

　　（1）早期的发展

　　19世纪后叶以来，在美国法上关于出生前侵害（prenatal injuries），案例很多，第一个案件Dieterrich v. Northampton[9]发生于1884年。该案中，某怀孕5个月的妇女，在被告管理不当的道路上跌倒，因受惊吓而导致流产，胎儿尚发育不全，大约10分钟至15分钟即死亡。受理该案的马萨诸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎儿是身体的一部分，而非该州法律中所称的“人”（person ）为理由判原告败诉。1900年Allaire v. St. Luke‘s Hospital[10]一案中，原告的母亲因生产住院，在电梯中遭受伤害，致原告出生后患有残疾，伊利诺斯州最高法院也否定了原告的损害赔偿请求权，除了依上述判例为依据外，并认为倘若采肯定说，则生母于怀孕期间不慎伤及胎儿时，也将负赔偿责任，不合情理。其他各州法院基本上均采相同见解，主要论点有两个：其一，胎儿为母体的一部分，不属于法律上的“人”，被告对于其行为时尚未存在的人，无注意的义务；其二，加害人的过失与损害之间是否具有因果关系，实难推定，不免发生虚伪诉讼的危险。[11]但美国学者对此实务上的保守做法进行了强烈批判，同时也引起了民众的相当不满。1946年哥伦比亚特区法院于Bonbrest v. Kotz[12]一案中，一改从前做法，采肯定说。以后，绝大多数州也陆续废弃先例，认为胎儿出生为活体的，就其出生前所受侵害而产生的后果，有权请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡的，有权提出不法致人死亡之诉（Action For Wrongful Death）。[13]

　　（2）后期的发展与争议

　　大约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“不当出生”与“不当生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。

　　美国普通法对“不当出生”与“不当生命”有所区分。如在马萨诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如Viccaro v. Milunsky[14]， Burke v. Rivo[15]案 .而在“不当生命”的情形下，该州尚未承认一个孩子对因过失导致其出生的人享有请求赔偿的权利，如Viccaro v. Milunsky案。最高审判法院拒绝承认“不当生命”之诉，但却明确表示：如果父母不能代表孩子的利益提起主张，生而具有遗传性缺陷的孩子应被准许就与其未来生活照护有关的特别费用要求赔偿[16].

　　“不当出生”与“不当生命”问题在Blake v.Cruz[17]中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。

　　1974年11月29日，Sharron Blake来到Kamiah诊所接受Cruz医生的检查。她感觉身体不适，疑心是有了身孕。同时她认为自己可能染上了麻疹，因为她的颈上有一些疹子，并且最近在她儿子患此病时未采取隔离措施。她特别要求医生对怀孕与麻疹两项目标进行检测。Cruz医生肯定了Blake夫人的早孕事实，诊断其疹子只是某种玫瑰疹，并告之她未患麻疹。医生没有抽取血样进行测试以确认其诊断结论，也未向Blake太太建议尽快进行这些非常重要的检测。同年12月8日，Blake夫人来到Oh医生那儿，后者立即为其抽取血样进行麻疹检测，但由于此时已超过了检测期而致不能得出肯定结论。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后两周，Dessie被诊断为一个具严重先天性缺陷的麻疹病儿。Blake向Cruz医生提起了诉讼。

　　Huntlay法官认为：这一上诉代表了本庭首先关注的两个问题：（1）是否承认“不当出生”之诉？该类诉讼通常由父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出；（2）是否承认“不当生命”之诉？该类诉讼通常由某个孩子或其代理人向因过失导致孩子出生的医生提起。

　　“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断；同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止怀孕。比较案例的效力有助于鉴别另一种相关类型的诉讼，这种诉讼通常为某个正常、健康却计划外出生的孩子的父母所提起。一些法官与评论家称其为“不当受孕”之诉以区分该类判例。审理Blake v.Cruz一案的法庭赞成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“不当生命”包括“那些声称由于被告过失而致其出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“不当生命”之诉，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。[18]

　　在“不当出生”与“不当生命”之诉中产生疑问的是损害赔偿问题，这对法官们而言是困扰与难以解决的，从而产生了广泛的不同解决办法。一般来说，法庭会支持因先天遗传自父母的缺陷而生的直接费用；有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿；少数法院甚至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。如在Phillips v.United States[19]一案中，法庭考虑了案件事实，即生而具有的缺陷使孩子相对健康儿欠缺自助能力，并可能会在其一生中依赖于其父母。在该案中，法庭尽管拒绝了以“不当生命”为诉因提起的诉讼请求，但对于孩子自出生至预期40年所必须的特别费用、医疗费、照管费及其他费用予以支持，认为以上费用可在“不当出生”之诉中得到补救。审理Blake v.Cruz 的法庭持有同样的意见：用以维持Dessie Blake成年以后需要的费用可以在“不当出生”之诉中得到补偿，这些费用将在法庭审判中依据合理有力的证据得以确立。另外，如同Phillips IV案一样，这些经济上的补偿将以信托的形式，依孩子的利益进行支配。

　　（3）禁令的提出

　　“不当出生”、“不当生命”与“不当受孕”之诉，在传统的医疗过失诉讼案中是不断变化的。随着堕胎法的出现，“不当出生”与“不当生命”之诉在理论上具有了可能性，因为检查出孕期的残障情形并使孩子流产，现在已经属于一种合法的医疗选择。密歇根州的几个法庭承认“不当出生”诉讼，很具代表性的是最近发生的Blair v. Hutzel Hospital案。然而在1999年发生了一起具有争议的案例，即Taylor v. Kurapati案，该案中对应否禁止“不当出生”之诉进行了争论。Taylor法官简述了“不当出生”之诉促发的对残疾人的固有的歧视，认为法庭总是主张孩子的抚养费损失超过孩子对于其家庭的价值。“不当出生”诉讼赋予孩子生命以金钱价值，尤其表现在声称孩子为其家庭带来的价值或利益少于孩子抚养费时，而将这种类型的案件带到公共法庭上是对孩子人格尊严的损毁。Taylor法官请求立法机关通过法律禁止“不当出生”之类诉讼的发展。[20]

　　2000年，几个禁止性的议案被提出并得以通过，从而以成文法的形式否定了判例法中的该类诉讼。

　　2000年3月16日，参议员Bill Van Regennmorter 提起了禁止“不当出生”主张之诉的S.B.1170.这些诉讼通常为某个残障孩童的父母针对某个未能在孩子出生前检查或诊断出其残障的医生提起。父母声称的侵害为：如果他们早知道孩子残障的情况，他们会选择堕胎，而医生使其丧失了作出这一选择的机会。他们要求赔偿孩子直至成年前的抚养费损失。2000年3月20日，Cameron Brown提起了一项禁止“不当出生”之诉的类似议案-H.B. 5718，并使“不当生命”与“不当受孕”之诉成文法化。H.B. 5718 通过法律对该类诉讼作出了明确禁止。“不当受孕”之诉发生的情形为：由于绝育手术实施不当或避孕药品或设施的不当经营等引起怀孕。依据普通法，由于怀孕与生育而生的花费可以得到救济，但孩子成年前的抚养费损失不被支持。H.B. 5718也使该普通法成文化。之后，参议院司法委员会于2000年5月16日斟酌、修正与批准通过了S.B.1170，更为宽泛地包含了H.B. 5718关于“不当生命与受孕”之诉所表达的内涵。参议院在2000年6月1日以27-10的票数比例通过了S.B. 1170 .2000年11月30日，议会家庭与民事法律委员会批准通过了S.B. 1170.2000年12月5日，议会以66-33的投票比例对该议案作出了最终批准。2000年12月31日，Engler长官签署了将S.B. 1170纳入法律的命令，自2001年3月28日开始，不允许以“不当出生”为诉因提起诉讼。同样，依据S.B. 1170，禁止“不当生命”之诉的普通法被纳入成文法。最后，禁止父母就“不当受孕”要求赔偿孩子抚养费损失的普通法也被纳入成文法。[21]

　　2、英国法

　　就出生前侵害，被害人得否请求赔偿损害，英国法（英格兰及苏格兰）中没有见到相关判例[22].在沙利窦迈度事件之后，关于未出生者的保护，在英国国会及社会引起深切的关心。为此，于1972年12月29日，司法大臣依法制委员会法[23]的规定，要求法制委员会对出生前侵害的法律责任问题，提出研究报告及立法建议案。该委员会先是在1972年发表“资料文件”，提出基本构想，征询各界人士意见，但到1974年8月才完成“关于对未出生者孩童侵害的报告”[24]；其建议制定的“生而残障民事责任法”已于1976年经英国国会通过施行。“生而残障民事责任法”共设有5条规定。第1条规定对生而患有残障的儿童的民事责任；第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害的责任；第3条为补充规定；第4条为解释规定；第5条为简称及适用范围。

　　有学者对此项出生前侵害民事责任的基本要件作了几项说明：有权主张此项民事赔偿的人为已出生的人，胎儿不享有此种权利；任何对被害人父、母的侵权行为，致使被害人于出生前受有侵害的，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人之父、母没有受到有可请求赔偿的损害也如此；此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，还是发生于其母怀孕期间及实际生产过程中，都不影响侵权成立；被害人生存时间不满48小时的，不得依本法请求关于生命期待丧失的损害赔偿。[25]

　　3、德国法

　　关于出生前侵害之损害赔偿，在50年代以前，普遍观念为：因故意或过失不法侵害孕妇，导致胎儿于出生后受有损害的，应负赔偿责任，事属当然，并不需要详细论证。因此，德国实务上很少有案例发生，学者论著也很不多见。但在50年代以后关于此类案件的实例以及理论争论此起彼伏。依德国民法第1条规定：“人之权利能力，始于出生。”如果严格遵守“找法”原则，根据该条规定，胎儿尚未出生，不能称其为法律规定的“人”，也就不具有权利能力，自然不能就自己的损害主张救济。然而该问题在实务中的发展远复杂于法律的规定，关于胎儿是否具有权利能力、被侵害能力，能否为“侵害客体”，成为争论的重点。

　　在50年代，第一个引起讨论的判决是生父传染梅毒于子的案例。有公民A明知自己患有梅毒，仍与其妻B性交，致使出生的儿子C感染梅毒。B以其子C的名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。[26]地方法院对该案判定的依据为：被告实施侵害行为之际（即性交之时），原告尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不法侵害“他人”生命、身体、健康、自由的要件，因而侵权行为不成立。但Schlwswig高等法院驳斥了以上论点，明白肯定原告具有损害赔偿请求权，理由为：“侵害行为”与“损害”在时间上不必要求同时发生；加害人所侵害的不是胎儿的权利，而是其后出生的孩童的权利；被告与被害人之母性交之时，侵害行为已经存在，损害虽在被害人出生后始发生，并不影响侵权行为的成立。然而之后德国最高法院废弃了Schleswig高等法院的此项判决，认为侵权行为的成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人的存在为要件。学者们对该案的态度也象法院一样分为两种：一部分学者赞同Schleswig高等法院的判决结论及根据，如Geigel；一部分学者强调应严格遵循法律规定精神。

　　此外在车祸侵害胎儿案中，被告驾车不慎撞倒原告A所驾之车，致其妻原告B身受重伤，右胫骨及肋骨破裂，并有严重脑震荡，在医院昏迷多日才清醒。原告B当时已怀胎6个月，其子原告C出生时患有麻痹，脑部受伤，于是诉请赔偿，三审均获胜。原审法院认为，原告C于被告为侵权行为时虽然尚未出生，但就其健康所受损害仍有权请求赔偿，基本上以著名的“医院输血案”[27]的判决为依据。最高法院也赞同此项见解，认为原告C属于德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害的“他人”；民法第823条旨在保护出生者身体的完整及健康，在本案无须检讨胎儿是否受有损害，何时受有侵害，也无须检讨是否应当承认胎儿享有不受侵害及健康的权利，本案所涉及的不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害的赔偿。侵害行为发生于“人”的存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条的适用。加害人故意伤害孕妇，妇科医师或助产士因医疗失误致胎儿于出生过程中遭受伤害者，均可适用于本条规定。胎儿终究毕竟出生为人，胎儿与其后出生者属同一体。这种自然事实，侵权责任法也必须顾及，所以侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人健康的侵害，被害人有权依民法第823条规定，请求损害赔偿。[28]

　　通过以上判例可以看出，损害赔偿的请求基础大体表现为两方面：一是以分析胎儿是否具有权利能力为基础得出其损害赔偿请求权成立与否的结论；一是从侵权行为的构成要件角度分析请求权基础；几个诉讼案中被告在主观上的过错都显而易见，并直接导致了胎儿及其出生后孩子的不正常状态；德国实务中处理胎儿案时并未对父母为侵权主体的特殊情形加以区分与论述。

　　4、“台湾现行法”的解释适用

　　台湾民法关于出生前侵害的损害赔偿问题，没有设特别规定，原则适用第184条第1项前段的规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此规定，侵权行为的成立，须具备的基本要件有六个：（1）须有侵害行为；（2）须侵害他人权益；（3）须造成损害；（4）须侵害行为与损害之间具有相当因果关系；（5）须有违法性；（6）须有故意或过失。[29]

　　三、对现有观点的评介

　　（一）以权利能力之有无作为请求权存否根据的学说

　　该种认识曾成为传统理论与实践的主流观点，并为当代世界各国立法，尤其是大陆法系国家所援引。其理论基础在于依各国通说，自然人的民事权利能力自出生时起取得。正是由于这种颇为流行的权利能力“出生说”，使胎儿问题成为一个迄今未能解决妥当的难题。这种观点立足于传统的学说，试图用权利能力理论来解决胎儿的损害赔偿请求权问题，即认为决定胎儿损害赔偿请求权之有无的根本因素为是否承认胎儿具有权利能力。因而导致如下不同情形：承认胎儿有完全权利能力则对其进行全面民法保护；部分承认胎儿的权利能力使其获取有限的保护（即某些特别事项上的保护）；否认胎儿的权利能力即否认了其权利存在的基础，从而采取绝对不保护的态度。

　　1、以权利能力为中心的立法主义

　　围绕权利能力有无，各国法制关于胎儿的保护形成三种之立法主义：

　　（1）总括的保护主义。依据直接规定与否分为两种情形：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力，[30]如《匈牙利民法典》规定自然人权利能力自受孕时始：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天之内”；《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”二是就胎儿利益而言，一般将胎儿视为已出生而进行保护。基于胎儿的权利能力性质又可分为两说：一是附解除条件说，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力，如台湾法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”依该规定，胎儿于出生前，关于其个人利益的保护，既已取得权利能力，成为法律上的“人”，因此胎儿于出生前，就其身体健康所受的侵害，得依第184条第1项规定，向加害人请求损害赔偿，进行适当必要的治疗，以恢复损害发生前的原状；并赔偿其所支出的医疗费用。例如美国加利福尼亚州有相关立法，允许对未出生者的补救：“胎儿于出生前，就其出生利益而言被视为现已存在之人。”[31]也有人将其认为保护利益之立法例。二是附停止条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。如《瑞士民法典》第31条之规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”即以胎儿出生时尚生存为前提，来拟制胎儿具有权利能力：如果胎儿出生时不是生存的，则不拟制其在未出生前的权利能力，而应适用第31条规定；如果有关侵权行为案的诉讼进行时或终结时胎儿尚未出生，无法断定其出生时是否生存，也就难以对其作出具体的保护；只有胎儿在诉讼终了前已出生且为活体时，才能通过拟制其出生前权利能力的方法来保护其合法请求。学者多坚持附解除条件说，认为该说对胎儿保护最为周到，即胎儿虽未出生，已享有权利能力，认为遭损害之胎儿可依此由胎儿的父母或法定代理人请求赔偿或与加害人和解，只是如果胎儿为死产时其父母应当依不当得利之规定返还以胎儿名义受领的损害赔偿。

　　（2）个别的保护主义，即认为胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。 法国、德国、日本均采此主义。如日本民法典第721条规定胎儿基于不法行为的损害赔偿请求权：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”即将损害赔偿请求权作为一个特例赋予胎儿，并不扩展至民法的其他领域，其逻辑演绎为：虽然胎儿没有出生，但对损害赔偿的请求权视为已出生（有权利能力提出请求），这是针对侵权行为损害赔偿的一种特别拟制。《德国民法典》规定胎儿在继承、抚养人被杀时视为已出生者，可享有继承权、损害赔偿请求权等。此主义又可称为有限保护主义。

　　（3）绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。依此立法主义，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。前苏俄民法典及我国民法通则属于这种立法主义。依梁慧星先生观点：就对胎儿利益的保护而言，以第三种主义最弱，建议采取总括的保护主义。[32]如我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”既然胎儿尚未出生，则依该规定不具有民事权利能力，也就不得成为民事权利主体，由此显然将胎儿保护排除出去。 但我国民法理论上对胎儿民事权利能力的认识存在分歧。概括起来，我国学者主张胎儿不具有民事权利能力的理由主要有两种：一种认为民事权利能力从公民出生后才开始享有，未出生的胎儿不具有民事主体的法律资格，因而并不具有民事权利能力；另一种认为，从保护妇女儿童合法权益的法律要求上说，胎儿受到不法侵害的，于其出生后请求赔偿。但从计划生育和优生优育的方针上看，不能承认胎儿的民事权利能力，即不能认其为民事主体。

　　2、权利能力理论与胎儿的损害赔偿请求权

　　权利能力概念自设立以来即成为大陆法系民法中“人”之权利规定的重要基石，几乎成为处理一切自然人民事权利问题的通行证。长期以来，各国立法与司法实践习惯以权利能力理论为基点处理胎儿的人身损害赔偿问题。上述美国第一个关于出生前侵害的Dieterrich.v.Northampton案中，受理该案的马萨诸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎儿是身体的一部分而不是该州法律中所称的“人”（person ）为理由判原告败诉，其判决即基于否认胎儿具权利能力的认识。[33]而德国著名的医院输血感染胎儿案中，学者Wolf 氏从医学、神学及伦理学的立场，肯定胎儿具有权利能力，能够成为侵权行为的客体。[34]由于将权利能力作为突破口更为适合传统立法习惯与心理，解决问题相对简单化，具有一定优越性，因此迄今为止仍有为数不少研究者以此为契点建立胎儿民法保护理论。如有人认为“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了基础。”呼吁立法直接规定胎儿具有民事权利能力。 [35]

　　但这种以胎儿权利能力之有无判断其损害赔偿请求权之有无的观点，理论阐述方面始终较为浅陋，缺乏相对深厚法理的支持。于是我国有学者为在法理上进一步说明问题，从胎儿在民法中处于自然人地位的角度进行探讨，从典型市民社会考察个人人格的本质要素，探究我国学者关于自然人的定义，并将自然人与生物定义上的人、哲学意义上的人作出比较，进而给出自然人的概念，即“自然人是存在于自然状态，取得民事主体资格的人”，从中引出自然人的两个要素：首先是生物意义上的人，其次是享有民事权利；继而着手从胎儿与母亲的相互独立关系得出结论：胎儿作为不同于母体的生命体，已具备了自然人的物质要素。[36]该文凭借丰厚资料，笔力磅礴，颇具说服力，充满了人文主义色彩，但最终仍未脱离权利能力理论的羁绊，仅在于试图从权利能力出生时间上有所突破，将权利能力始终前置，认为“任何一个生存的自然人，其权利能力始于受孕之时”。

　　3、对该学说的矛盾辨析

　　以权利能力理论为基点寻求胎儿的损害赔偿请求权基础虽有其优越性，但也暴露不少矛盾。毫无疑问，对胎儿出生前受到损害的请求权问题给大陆法系民法有关权利能力的原则和理论提出了挑战：一方面要坚持权利能力从出生时开始的经典民法理论和原则，因此未出生的胎儿是没有什么权益的，自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权；另一方面，又要保护胎儿出生后的利益。如否定胎儿的权利能力则不利于对胎儿进行保护，而如肯定胎儿有权利能力又会生出一些新问题：因为具有权利能力不仅仅意味着享受法律赋予的权利，同时也须承担相应法定义务，但为胎儿设定义务又是否完全合理？承认胎儿的权利能力，意味着承认胎儿与一般自然人一样享有法律所赋予的诸多权利，但由于胎儿本身的特殊性，全面保护其权利又会横生事端，例如保护其生命权，意味着胎儿中途夭折时（自然或人为流产）也将引起侵害生命权（甚至杀人罪）的法律运用，当然这正是某些国家禁止堕胎的立法依据，但在实行计划生育的中国应当如何对待这一与国家政策冲突的问题？笔者认为应对这些问题作进一步考虑。

　　基于此种原因，有的学者甚至对权利能力的存在基础的合理性提出了怀疑。笔者认为最为有力当属曾世雄先生的观点。他一反传统提出了个人独特见解，认为权利能力的设计并非为民法上不可或缺的制度，因为从权利能力发展形成的过程，了解其根源可溯及罗马法上的Persona及法国法上“人格”的概念，当初的目的无非在于提供适用或不适用民法的标准。权利能力的设计，秉承了罗马法上Persona及法国法上“人格”，细化为纯法律概念的制度。设计的目的依旧在于提供适用或不适用民法的标准：有权利能力者，适用民法，无权利能力者，不适用民法。目的既然如此单纯，则于民法总则中直接予以规定适用主体的范围，同样可以达到目的。民法在其规定与适用于何主体之间，加设权利能力的制度，似属多余。此外，民法外的其他法律体系，并无相当或类似于权利能力设计，例如刑法便无主体能力的规定，学说上虽有，但毕竟属于学理上的见解；其他如宪法、行政法等公法外出现的第三领域的社会法，均未见相当或类似权利能力的设计，却也能适用自如。这种现象，已足以引发民法学者的思维：权利能力制度，并非不可或缺，甚至事属多余。因此，曾世雄先生以为民法总则在来日的规划上，有两个方向可供选择：其一，根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用主题的范围替代；其二，依旧保留权利能力制度，但对于组织体的权利能力应作重大修正，不以登记成法人为要件，改以实际社会生活需要为衡量的基础，使法律规定与社会生活相一致。[37]如依该否定权利能力的观点，胎儿的损害赔偿请求权与权利能力制度也将分离开来，没有什么关联，法律尽可以依现实需要设立必要的胎儿损害赔偿请求权基础，而不必担心对权利能力理论体系的影响。

　　也正是由于该学说与生俱来的缺陷，近年来各国处理胎儿人身损害赔偿问题的实践态度已有所转变，通过判例突破该传统理论束缚的做法屡屡可见，民法学界也不断有人提出新的观点。

　　（二） 抛却权利能力羁绊的“法益说”

　　近年来关于胎儿的请求权基础的学说中，脱颖而出并与权利能力理论相分离而能独立存在的为“法益说”。依学者观念，所谓法益，是指应受法律保护的利益。人身法益，实际是指法律所保护的人格利益和身份利益。有学者认为：当民事主体享有民事权利能力时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配；当民事主体还未出生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期或延续的人身利益是客观存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。 [38]

　　我国学理中最典型的当属人身权延伸法律保护理论。要点为：自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益；先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，构成自然人完整的人身利益；自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。[39]依该理论，胎儿利益因其未出生的特征，基本上属于先期人身法益（当然在因受孕期间的侵害而致胎儿出生后死亡的情形下又可表现为延续的人身法益），又细分为如下几种类型：一为先期身份法益，首先是亲属法上的身份利益，包括亲权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于母体之中之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期健康利益，依法予以保护。四为先期生命法益。认为胎儿（包括成功受孕的孕卵、胚胎）在客观上具有生命的形式，是不可否认的事实，但是，这种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先期生命法益；如果以胎儿的生命不是生命权的客体为论据，否认胎儿不具有生命的形式，无疑是不正确的；但是，因此而认为胎儿的生命与人的生命完全相同，没有区别，也是不正确的。 五是胎儿是否享有先期名誉法益，尚未见成说。其他人身利益，对胎儿无法予以延伸保护。[40]

　　国外司法实践中也屡有该理论观点的同版。有德国学者认为：生命法益与所有权等绝对权不同，它本身并非权利，我们仅能称自己对生命法益享有权利。生命法益先于法律存在，是人性表现与自然创造的一部分。而对所有权等绝对权利则法律没有界限，因此若说所有权发生之前，所有权已遭受损害在概念上是不可能成立的。而对生命法益的侵害，可发生在生命法益权之前。生命所表现的是生物自体的本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，所以有权主张不受任何妨害或阻碍；任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。所谓对健康的侵害，即对生命发展过程的妨碍；因此当孩童生而健康受损，即认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予的生命有机体的健康。[41]澳大利亚创设保护胚胎生命利益的判例，给保护胎儿先期生命法益提供了有益的思考和有力的例证。当致伤孕妇造成妊娠终止而流产者，不仅侵害了孕妇的健康权，而且也侵害了胎儿的先期生命法益，应当承担民事责任。如果终止妊娠为胎儿的父母所同意或依照法律进行时，应认为有阻却违法事由，不属于违法行为。显然，此种“法益说”与上述人身权延伸保护理论的设计稍有区别，其“生命法益”中同时包含了生命与健康两种法益。但除此以外基本点相同。

　　“法益说”的设计有其巧妙之处，它以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其必须实际具有权利能力而仅须有利益存在即应以法律保护之。这种设计具相当合理性，在回避争点的同时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。因此，该学说成为近年来颇受欢迎的学说之一。但笔者以为，该理论学说也有不尽人意之处：如它以胎儿已具备若干生命形式作为论证基础，过分理论化，不易为普通民众所理解：“法益”之概念过于抽象，且范围有失宽泛，与法条本身的严谨性不符，不宜为法律条文所用；在中国当前的司法实践局面，该学说不利于实践操作，法官自由裁量权缺乏规制且法官专业素质尚不够高，很难妥善运用该理论解决实际问题，一有不慎反生滥用之弊。

　　注释：

　　[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第65页。

　　[2] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第84-85页。

　　[3] 王泽鉴：《法律思维与民法实例/请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第51、54页。

　　[4] 王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第421、429页。

　　[5] 王泽鉴，法律思维与民法实例/请求权基础理论体系[M].北京：中国政法大学出版社，2001，68-72页。

　　[6] 未出生者（the unborn child）与胎儿（fetus）的法律内涵从严格意义上有明显区别。未出生者一般指人于出生前的总体阶段。而依医学词典解释：胎儿是指受孕第12周（也有认为第8周）开始；在此之前为受精期和胚胎期，不称胎儿。显然，胎儿之固有自然内涵小于未出生者。但鉴于习惯，在此笔者使用胎儿的概念，但将其从法律角度扩至三个时期：受精期、胚胎期、胎儿期，希望取得同未出生者相等功效。

　　[7] 《山东商报》，2001年11期7日，第24版。

　　[8]  （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版，第253页。

　　[9] Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242（Supreme Judicial）.

　　[10] Allaive v. St. Luke‘s Hospital（Supreme Court of Illinois 1900），56 N.E.638.

　　[11] Prosser， Law of Torts， Third Edition， 1964. P.354f.

　　[12] Bonbrest v. Kotz（Distr. Court of The United States， D.C.1946）， 65， F.Supp，138.

　　[13]  （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版，第266－267页。

　　[14] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，781 （1990）.

　　[15] Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）.

　　[16] Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.

　　[17] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[18] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[19] Phillips v.United States，575F.Supp.1303（D.S.C.1983）.

　　[20] www.findlaw.com/casecode

　　[21] www.findlaw.com/casecode.

　　[22]曾有一例调解案—在1939年于利物浦曾发生一案，有一梯子因被告的过失掉落到一孕妇身上，致胎儿于次日出生，仅生存一日即死亡，于诉讼之际，被告支付100镑而和解。

　　[23] Law Commission Act 1965.

　　[24] Report on Injuries to Unborn Children，The Law Commission No.60，（1974）Cmnd.57090.

　　[25] （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第270－271页。

　　[26] OLG Schleswig（NJW 1950，388）；转引自（台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第258－259页。

　　[27] BG HZ 8， 243.

　　[28] BGHZ 58.48  转引自（台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第263页。

　　[29]  （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第271－272页。

　　[30] 马克昌：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第96－97页。

　　[31] “A child conceived，but not yet born ，is to be deemed an existing person，so far as may be necessary for its interests in the event of its subsequent birth”。[Justus v. Atchison ， Supreme Court of California.1977， 19 Cal.3d 564].

　　[32] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第9页。

　　[33] Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242（Supreme Judicial）.

　　[34] Wolf-Naujoks，Anfang und Ende der Rechtsfahigkeit des Menschen，1955.

　　[35] 付翠英：“论胎儿的民事法律地位”，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第3期。

　　[36] 兰仁迅：“胎儿在民法中的地位”，载《华侨大学学报》2000年第3期。

　　[37] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第77－79页。

　　[38] 杨立新，吴兆祥，杨帆：《人身损害赔偿》，人民法院出社1999年版，213－214页。

　　[39] 杨立新：“胎儿受到侵害是否有权索赔”，载《正义周刊》2002年1月25日第3版。

　　[40] 杨立新，王海英，孙博：“人身权的延伸法律保护”，载《法学研究》1995年第2期。

　　[41]  （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》。第4卷，第260－261页。
 

胎儿的损害赔偿请求权探究(二)

    
　　四、区分不同侵权情形下的胎儿损害赔偿请求权

　　考察现有学说，无论是“权利能力说”还是“法益说”，似乎都未对“胎儿”的内涵进行正确考量，也未区分胎儿的不同阶段以及相关侵权案件的特殊性，而将其学说笼统用于解释全部阶段发生的胎儿损害赔赔请求权问题。然而，胎儿的具体受侵害形态是极为复杂的，如从侵害结果上可表现为健康或生命受损，从侵权主体上存在一般主体与父母亲为侵权主体之差异，以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”等特别侵权形态的存在。由此可见，对于胎儿损害赔偿请求权问题的分析应建立于不同的具体侵权情形。笔者区分不同情形分析如下。

　　（一）人于出生前受侵害致健康受损的情形

　　该情形表现为侵害发生于出生以前，即尚处在于母体内受孕育之胎儿为外界侵害，并因此致胎儿出生后健康受损（不包括致死亡）。该种情形下，适用“法益说”显然难以解决如下矛盾：依“法益说”，胎儿是一种法益，因此应对其加以保护，其保护的对象指向“胎儿”；然而事实上真正受侵害并请求保护之人却是生而健康受损之“人”，显然二者并非同一客体。前者的请求权基础应为法益的存在，后者却体现了一般民事主体人身损害赔偿的请求权特征。

　　1、欧美法态度

　　欧洲各国一般认为：导致妇女非自愿怀孕和导致病胎或死胎出生的都构成对母亲的侵害行为，并须承担法律责任。而在母腹中受伤并接着出生时就死亡的婴儿本身则因从未具备权利能力不能获得损害赔偿请求权。但如果婴儿出生时是活的- 哪怕是严重残疾- 就另当别论了。他从出生之时就有了权利能力，因而也能获得自己的损害赔偿请求权。至于出生时就有疾病或畸形，这一点并不改变他的疾病和畸形是与他的权利能力同时存在的这样一个事实。此外，如果要求法院先判断妇科医生的医疗过错是在分娩过程中还是出生后的瞬间出现的，再依据该判断结果作出判决，是很不合理的。因而，重要的不是加害行为发生的时间-甚至可能在怀孕前就已经发生了（如前述输血感染案）-而是婴儿是活着出生的。[1]苏格兰最近也对其1976年损害赔偿法案的使用范围作了阐述，指出，在涉及出生时就有残疾的婴儿的损害赔偿请求权时，无须适用加害行为是发生在出生后的假定。[2] 由此可见，依欧洲法的普遍观念，无论加害时间如何，只要婴儿活着出生而健康受损，则有权就加害行为造成的损害请求赔偿。

　　美国法对该类案件的态度依具体情形有所不同。对于由于被告对胎儿构成直接侵害导致其出生后健康受损的情形，各州法院的处理态度通常比较一致，不存在太多疑问，一般依据侵权法则作出判决。如Mikala Snyder v. Michael‘s Stores案，原告Mikal的母亲Naomi受雇于Michael1s商店。该商店使用了一台以丙烷气为动力的机器，尽管管理方早已被告知该缓冲器在使用过程中会产生超标准的有毒一氧化碳气体，商店却没有采取充分的通风与监控措施。一天下午，这种有毒气体达到了太高的浓度，结果有21名顾客与雇员中毒并被送往医院，其中包括Naomi.这一中毒结果使处于胚胎期的Mikala受到了永久性的损害，出现大脑瘫痪、痉挛、运动功能失常以及其他的严重病症。根据加利福尼亚州民法典第1714条规定，每个人不但应对自己的故意行为负责，并应对其掌管下需要通常照顾的个人或财产所受到的意外伤害承担责任。加利福尼亚州上诉法庭在1996年9月25日针对该案作出决定：在加利福尼亚州，由于雇主将怀孕母亲置于具危险性的工作场所的疏忽行为而受到伤害的孩子，有权直接向其母亲的雇主提起诉讼。[3]这一决定清楚表明：自Bell v. Macy[4]案以来的从前那些排除受侵害孩子寻求救济的案件的判决结果是不正确的。其他情形，例如由于医生在分娩过程中的过失导致胎儿就身体机能受到破坏遂生而为残障孩童，法理也与上相同。

　　引起争议的是另外一种情形，即前文所述的“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。最典型的是由于医生的过失而未能发现胎儿的缺陷或由于工作疏忽未告知胎儿父母其不当状态，致具天生缺陷的病儿出生；以及由于医生过失致使绝育手术失败而使孩子出生。基于该类情形的特殊性，笔者将其单独归入本文第五部分加以分析。

　　2、作者见解

　　笔者以为：人因出生前的侵害致健康损害时，由于实际受侵害的人是一个现尚生存但健康受损的人，胎儿损害赔偿问题转而成为符合侵权理论但主体稍显特殊的类型而已，所以这一问题的解决也应遵循侵权的一般原理。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条是对侵权损害赔偿请求权基础的一般概括。学者一般将其抽取为四要件，即违法行为、损害事实、因果关系与过错（也有“三要件说”，认为违法行为已经包含于过错要件中[5]）。因此，只须侵权责任要件齐备即可有权就胎儿损害请求赔偿。

　　当然，这一理论的前提是将因出生前侵害而健康受损之人视为该类损害赔偿案的请求权主体，由此胎儿损害赔偿请求权则简单化为探讨一般人身权（本文指健康权）受侵害所生的损害赔偿请求权问题。该理论设计须将侵权的基本理论于运用时稍作特殊处理，即在考虑侵害对象（请求权主体时），不必固守成见，一味将其视作“胎儿”，而是转换角度，看到实际受侵害的人应为因受孕期间受侵害生而健康受损之人（该人具当然人身权）。如此以来只须考虑侵权责任构成的四个要件，具体而言：一是有不法侵害行为存在（该处采纳了一般理论观点 ）。具体主要有因输血、不洁性交、交通事故、环境污染、误服药物、错误诊断等诸类导致受孕之胎儿受损害之行为；至于侵害行为时间，不必与损害同时发生，可以发生于受孕前后（含受孕时及出生时）。这类侵害行为通常先发生在胎儿的父母（尤其是母亲）身上，然后转作用于胎儿或未出生者身上。因此，同一侵害行为构成两个侵权行为，一是对被害人的母亲，一是对未出生者（胎儿）。前者的情形并无特别之处，一般依通常的法律规定即可解决，多数国家的判例支持母亲基于自身侵害而提起的诉讼。对后者的保护是本文的关键。但应注意的是，两种情形不应该视为具有必然的因果关系，前种情形下无损害后果并不意味着后种情形下不成立侵权行为。二是造成实际损害。主要表现为身体健康受损，因以上侵害行为造成畸形、残废，丧失身体的完整机能。三是因果关系。无论直接、间接，只要受害人之损害是由以上侵害行为导致，即可构成因果关系；且该种因果关系不必考虑时间的间隔，因为许多受孕时受损的结果可能会经过很长一段时间甚至数代（如因受辐射引起基因变化）才能表现出来，如果以时间间隔为借口不予以保护则丧失基本的社会公正。四是主观过错。一般主张应考虑侵害人的过错，运用通常的过错归责原则。但在某些特殊场合下，如某类药物的效果上有合理限度的副作用，该副作用非当时技术水平能排斥，或某项医疗操作符合常规，但因现有技术水平不够先进仍造成胎儿损伤，可否依该归责原则主张不具过错要求免责？笔者考虑：此种情形下不必固守过错归责原则。

　　从上文可见，直接以一般侵权要件为基点解决胎儿健康受损的损害赔偿问题有许多益处，如不必动摇传统权利能力的理论基础，也不须专门设定诸如“法益”的概念，依普通理论即可支持该请求权基础；同时也利于司法实践的操作。因此，近年来各国若干判例中支持胎儿之损害赔偿请求权的根据多基于此。如德国的“车祸侵害胎儿案”中，最高法院特别指出：在本案无须检讨胎儿是否受有侵害，何时受有侵害，无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害及健康的权利，本案所涉及的，不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个患有疾病之人所受损害的赔偿。[6]我国近年来司法实践中也屡有胎儿侵害案发生，否定请求权者多依据胎儿无权利能力的法理；肯定者则多单纯从侵权要件角度作出认定。后者的态度成为发展的主流。如1992年四川新津县人民法院所审交通事故引起的请求赔偿案，以及天津高级人民法院判赔因医疗事故致婴儿脑瘫之原告55万元，其支持理由方面都未复杂考虑胎儿的权利能力有无以及生命法益问题。

　　以侵权责任要件作为胎儿的损害赔偿请求权基础的理论设计，其优点在于：避开了以权利能力或法益作为请求权基点而带来的问题，使案件处理单纯、明澈化，不必考虑非要在立法上确认一个新的理由来支持请求权，仅依现行的侵权构成要件理论即可达到维护社会公正的法律实效。

　　（二）人于出生前受侵害致死亡的情形

　　1、人于出生前受侵害致出生后死亡

　　（1）欧美法态度

　　欧洲学者的观念中，在一般伤害致死的情况下，一个被杀死的人不会遭受任何损害，这是为各国法律认可的事实。无论如何，致人死亡者都无须再对死者承担任何责任了，倘若不是因为刑法的存在，对于加害人的处境来说，致人死亡要比“仅”致人重伤要好得多。因为人死亡的同时丧失了一切权利能力，他不能再以自己的名义提出任何赔偿请求了。这一点在死后人格权的保护上并无区别。虽然德国幕尼黑上诉法院曾在其判决中指出：一个人活着时的尊严及人格的自由发展，只有当他能够期待在其死后也能够获得法律对该权利至少是在遭到他人严重侵害情况下的保护，并且能在这种期待中生活时，才能算是获得了法律的充分保护。但根据德国法，死者近亲属最多也只能获得停止侵权行为的请求权，而不能要求非财产损害的金钱赔偿。[7]因此，私法最后能为死者所做的不过是不使其姓名遭到践踏，禁止他人将其尸体当作一件财物对待和提供其一个体面的葬礼。甚至就是丧葬费的补偿问题在法律政策上也不是毫无争议的。[8]可见，人的最高利益生命在侵权行为法上的意义是很小的，而致人死亡的后果由另外一些人承担。

　　但如果一个婴儿出生时为活体，然而因为其出生前受到的过失伤害而死亡，确认第三方的责任通常并不困难。苏格兰法院外院（Outer House）最近作出一项声明：“不必依赖于‘法律上的虚构’来给予出生时为活体的孩子对其在出生前受到的损害提起赔偿诉讼的权利，而且其死亡是因为出生前受到的损害造成的，也不必依赖于法律上的虚构来给予该孩子的父母亲对孩子之死亡提起赔偿诉讼的权利。” [9] 这可以被视为欧洲共同的政策，即对于人因胎儿期间的侵害而于出生后死亡的情形持有同情态度，法律上一般支持该类赔偿请求。

　　美国马萨诸塞州非法致人死亡法（M.G.L. c.229， §2） 许可就一个生而存活既而又死亡的孩童（不论其在受伤害时是否已具生存能力）求偿，因为其作为一个有生命的人遭受了来自被告的侵害。[10]但如果孩子是死产，对该不当死亡的救济取决于其受伤害时是否已具有了成活能力。如果孩子是能够成活的，则法律允许就该不当死亡提出救济[11]；但如果孩子在受到伤害时不具有成活能力，那么任何该类诉因是不成立的[12].显然区分了不同情形作出规定。这基本上代表了美国的主流态度。

　　（2）作者见解及相关学说

　　该情形的特点表现为：胎儿于出生时尚存活，经过一定阶段后方死亡。可见此时受侵害人在已经具有了权利能力之后死亡，与正常人受侵权死亡有异曲同工之处，因此可援引一般情形下生命权受侵害的请求权基础理论作出解释。

　　在生命权的民法保护问题上，存在的问题是：侵害生命权是以受害人死亡为其结果，但受害人既然已经死亡，其权利能力随之消失，该侵权法律关系缘何而生？对此我国学界理论学说主要有：

　　一为“民事权利能力转化说”，即认为公民死亡是其民事权利能力终止的法律事实，这两件事是同时发生的。但民事权利能力由存在到不存在有一个转化的过程，在这个转化的过程中，产生损害赔偿请求权。[13]

　　二为“加害人赔偿义务说”，认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消失，所以被害人得受赔偿的地位当然由其继承人继承。民法创设不法侵害他人之权利者负损害赔偿之责任的规定，“系就加害人赔偿义务而为规定。加害人赔偿之义务，初不因被害人之死亡而消灭，则被害人受赔偿之地位，当然由继承人继承。盖侵权行为之制度，与其为被害人之损害之填补，不如谓为加害人损害之担任也。” [14]

　　三为“同一人格代位说”，认为继承人与被继承人在纵的方面相连接而为同一人格，故被害人因生命侵害而生的赔偿请求权可由其继承人取得。 [15]

　　四为“人身权延伸保护说”。一般以为对死者的保护是基于其生前人身权的延伸。该说由于争论理由以及立足保护的具体权益不同，尤其以死者名誉权的保护为基点，又可分为：“权利保护说”。认为人身权之所以能延伸保护，就是因为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍然是民事主体的人身权。[16]“近亲属利益保护说”。认为人身权延伸保护的实质与作用是保护死者近亲属的利益。如有学者认为，保护死者名誉的实质于作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。[17] “家庭利益保护说”。认为在个人的人身利益之上，还有一个家庭的整体利益，这种家庭利益是全体家庭成员的抽象的人身利益。对死者人身利益的延伸保护，实际上是对家庭抽象人身利益的保护。“延续人身法益延伸保护说”。即死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，在延续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使。其基本理论依据为实际有建立于上述“法益说”。持该说观点的学者认为该延续人身法益的范围包括：延续的名誉、肖像、身体、隐私、姓名与名称、荣誉、亲属等法益。[18]

　　五为“间隙取得请求权说”，认为被害人从受致命伤到其生命丧失时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。他死亡之后其请求赔偿权利可以依继承移转给其继承人，他的继承人可以通过法院要求赔偿损失。该说为多数学者所采并最有说服力。该说的基础在于存在生命权人及其近亲属双重直接受害人，认为死者在死亡的间隙中享有的损害赔偿请求权实际上与死者近亲属享有的损害赔偿请求权内容同一，因死者死亡而并合成由死者近亲属一并行使。但笔者对此存有疑问：由于生命权人在死亡间隙尚有生息，损害赔偿请求权内容应依侵害健康权赔偿范围而定；死者近亲属的损害赔偿请求权内容则依侵害生命权赔偿范围而定，可以看出以上两种赔偿请求权在具体权项上内容仍有差别，如前者不可以请求具死亡补偿性质的“丧葬费赔偿”。

　　综上所述，无论哪种学说，目的都是为受侵害者寻求法律上的保护依据，因而实际上都对死者人身权益的保护持赞同态度。其中当然包括胎儿于出生后死亡的情况。

　　2、人于出生前受侵害致出生前死亡的情形

　　主要表现为：由于出生前的侵害而使胎儿流产于母体或生而为死体。这实际上是真正意义上的胎儿侵权损害赔偿问题，也是最多引起争议的问题。此种情形下，鉴于受孕期间易受外界影响的复杂性，加害人的过失与损害之间是否具有因果关系难以断定；同时将胎儿视为独立的“人”保护有徒增诉讼的可能，也无极大社会必要性，因此，理论与实务上一般认为将胎儿视为母体的一部分[19]加以保护更利于诉讼的解决，使此时的胎儿赔偿问题实际转换为胎儿之母亲的赔偿问题，也即成为一般侵害健康权问题，其请求权基础适用前述侵权原理。如葡萄牙法院认为，由于受到事故伤害，胎儿在母腹中死亡，父母亲有权对自己受到的痛苦和疼痛主张赔偿，但是不能对未出生的胎儿受到的痛苦和疼痛主张赔偿。[20]但也有少数观点认为：应将流产胎儿视为“人”加以保护。

　　从一些判例中可以看出，美国法中对该问题的主流观点为反对承认其为诉因，否定胎儿为“人”；当然也有个别法庭支持了该类诉讼主张。

　　围绕该问题发生的争论在美国加利福尼亚州的Justus v. Atchison[21]一案中得以充分体现。需要探讨的重要问题是：流产胎儿是否属于非法致人死亡法中所规定的“人”的范畴？

　　该案原告提出：被告有义务为原告尚未出生的胎儿提供分娩过程中的产科与手术上的照顾，知道并应知胎儿需要他们尽到持续的注意义务；但是，尽管被告了解胎儿正在恶化与情形严重的事实，却疏忽大意地未对其进行检查、诊断与治疗，实际上放弃了应采取的一切照护措施，而未利用合理技术挽救胎儿，因此导致发生胎儿死亡的结果。事实上，胎儿各方面是正常的，如果没有被告的过失，胎儿本来能够成活。同时原告提出几个理由以支持上述声称为非法致人死亡所主张的诉因。他们诉诸于具权威性的事实：首先，美国的25个州现在已经允许以非法致胎儿死亡为诉因；而至多只有12个州反对这一做法。其次，原告极力主张：当一个成长期的胎儿已到具备生存能力的阶段，当它已有能力脱离其母体而存活，它的生理方面的自足性应以相应的法律独立性反应出来。他们进一步指出：加利福尼亚州允许因受孕期间受伤害但生而存活的胎儿提起诉讼；诉讼的提起基于受伤害胎儿出生不久即告死亡，[22]所以否认一个遭受以外伤害而于出生前不久死亡的胎儿提出同样一个非法致人死亡的诉讼是不合逻辑的。最后，原告声称：对如此诉讼的否决违反了公共政策，它在一定程度上纵容了实施重大伤害的侵权行为人不去努力采取措施挽救受害人的生命。

　　那些反对承认非法致死亡胎儿诉讼权的基本论点遭到原告的置疑。以母亲提出人身伤害诉讼的方式替代对受侵害胎儿的赔偿被认为是不合理的，因为后者实际上无法以此方式得到救济，前者不能包括对胎儿死亡的赔偿或对假若其存活所能享受社会生活与安逸之权利被剥夺的赔偿；同时，胎儿的父亲就其亲权损失索赔的主张也会缺乏依据。基于同样理由，此种情形下采取双重救济不会产生风险：譬如联合诉讼与适当的陪审指导之类的程序措施可以用来保证不会出现基于不同利益而生的无序性。认为对胎儿死亡的赔偿难以推测、不易计算的论点也被认为是难以成立的，因为不仅证据方面的问题不足以成为否定全部补偿的充分理由，而且这里所提到赔偿并不比受孕期受损而于出生后不久即死亡的情形更难决定；任一情形下赔偿的主要问题是未来团体的损失，而这在本州长期以来对非法致儿童死亡的诉讼中是可补救的。

　　审理该案的法庭认真考虑了这些争论，认为每一争论都在一个或数个承认非法致胎儿死亡诉因的过时判决中找到支持，但它们并非具有同样说服力，其中一些存在重大疑问。但法庭认为不必要介于这一争论，更没必要去试图解决它。并认为如果法庭是应请来决定加利福尼亚州是否应当采纳以“法官造法”形式提出的诉因的话，原告提出的考虑是相关的；但当非法致死的诉因在本州纯属“造法”时，它们在此是不被允许的。 因为是“造法”，基于非法致人死亡提起的诉因只有在法律上宣称其为合法时方能存在。因此，问题在于法律第377条的立法意图是否为非法致胎儿流产提供了诉因。法庭将注意力致于“人”一词上，以考察该条的立法意图是否将未出生的胎儿纳于“人”中。由于非法致人死亡的诉因建立于所有成文法基础上（马萨诸塞州明然是一个例外），通过分析其他法院基于此问题上作出的无数判决不会给提供多少帮助。当在这一考虑下非要作出最后决定时，首要的事实是民诉法第377条不应依据其他法院作出的界定，而应依本州法律的真意而作出解释。由此，法庭从前述得出结论：当立法机关出于某种有限的目的决定授予未出生胎儿以法律人格时，它会以专门与妥当的条款表示该意图。当然由此可推论，当立法者在第377条中概括性地提到“人”时，它暗示性却清楚地排除了这些胎儿在内。法庭不会幼稚地相信：在1862年与1872年第一次处理因非法致人死亡所生补救问题时，立法机关怀有与胎儿相关的任何意图。但可以得出一个公平的推论：在下一个世纪的任何时候，立法者意图将胎儿包括于377条所涵盖的受害人一类，它自然会出于同样目的，如同其修改刑法典187条与270条一样任一方式修改该条文。法庭拒绝由自己来颁布修正意见。[23]

　　在Movagne.v.States Marine lines （1970）[24]一案中，美国最高法院指出：对非法致人死亡的救济现在每一管辖区内都已得到法律权威确认，这一宽泛的立法政策可以用作普通法的源泉。在制定非法致人死亡法中，立法者最初的构想可能是其在创造一项不为普通法所知的救济权利。但单独从这一前提本身还不能推断出一个确定的、排斥司法进一步发展的立法意图。在成文法及其历史上也并未找出任何证据表明禁止将对非法致人死亡的法律救济发展至普遍认知的普通法地位的权利。司法的扩张与司法概念的精炼性是普通法的特征-任何取消这一传统司法活动的立法意图需要作出积极表述。

　　另在Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical Center[25]的胎儿索赔案中，原告声称：被告基于过失告知她孩子出生后没有大脑或小脑，她不得已选择了堕胎，并相信在特殊情况下这么做是正当的；但后来她得知被告给她的建议是错误的，实际上并无堕胎的必要。在审判过程中，原告及其精神治疗师证实：原告历来将堕胎视为一种罪恶，除非在特殊情况下方为例外；当得知事实后，她经受了精神巨大痛苦，因为她意识到“自己不必要地作出了一种违背其内心信仰的行为”。原审法庭支持了其请求。原告的判断成立的根据是：其赔偿建立于由看到与知道第三人的伤害或死亡而产生的精神伤害之上。但受理上诉的法庭推翻了这一判断。上诉法庭推翻的根据为：“这里违反的是与给予了使她作出实际堕胎行为的错误建议直接关联的责任。她所主张救济的精神痛苦源于使其实施了与其信仰相悖行为而产生的精神伤害，而非源于孩子的损失。”

　　3、区分之矛盾表现

　　但依上述原理将受害人于出生前后出生的不同情形区分开来的后果是：原则上利于判断胎儿的损害赔偿请求权；然而在特定条件下却可能产生不正义的结果。美国的Justus v. Atchison  [26]一案最能体现这一矛盾。该案中原告为寻求实践支持，援引了一个著名的前例：一对未出生的双胞胎在孕期中同时受到侵害，其中一个于出生前死亡，另一个于出生后死亡。如依前述区分理论，出生前死亡的胎儿实际得不到任何补偿（即使其母亲享有的求偿权也仅基于其自身的健康利益，与该胎儿并无关联）；然而出生后死亡的胎儿却因其出生的事实获得了为一般民事权利主体所享有的诉因。但从逻辑上讲，正义的结论是要么对二者的死亡之诉都认可，要么都否决，否则出现同一侵害下产生了同一损害后果却得不到同一保护的尴尬局面。因此该案原告认为：否认一个遭受意外伤害而于出生前不久死亡的胎儿提出同样一个非法致人死亡的诉讼是不合逻辑的，对如此诉讼的否决违反公共政策，它在一定程度上会纵容实施重大伤害的侵权行为人不去努力采取措施挽救受害人的生命；此外，以对母亲提出人身伤害诉讼的方式替代对受侵害胎儿的赔偿，因为后者实际上无法以此方式得到救济，前者无法包括对胎儿死亡的赔偿或对假若其存活所能享受社会生活与安逸之权利被剥夺的赔偿。

　　尽管矛盾显然存在，但始终未得到司法实务的一致支持。在美国多数判例中，胚胎或胎儿受到了与已出生孩童不平等的对待，平等性只是正常规则之外的一种特例，如People.v.Belows[27]案。正如美国最高法院在Roe v. Wade （1973）[28]一案中阐明：“在犯罪性堕胎以外的其他领域，法律上一向乐意倾向于生命开始于出生前的理论，或者乐意于赋予未出生者以法律权利，除非存在限制的情形。例如，传统的侵权法否认对孕期受伤害情形的补救，即使胎儿生而存活。但这一规则几乎在每一判例中都有所转变。近来的发展中，一些州许可流产死胎的父母提出非法致胎儿死亡之诉，当然这一作法通常受到评论者的反对。但是，这样一个诉因只能证明父母的利益，并与这样一种观点联系：胎儿至多只是一种生命的潜在形式。同样，未出生者一直被认为通过继承或其他财产捐赠方式取得权利或利益，并为其法定监护人所代理。完整的利益只有在生而存活的情形下才会存在。一言概之，在总的意义上，法律从未将未出生者认可为‘ 人’。” 之后许多法院在判例中援引了该精神。[29]

　　注释：

    [1]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译，张新宝审校：《欧洲比较侵权行为法》（下），法律出版社2001年版，第82－83页。

　　[2] McWilliams v.Lord Advocate SLT（Rep.） 1992，1045. 转引自克雷斯蒂安？冯？巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第83页。

　　[3] www.excite.com

　　[4] Bell v. Macy 212 Cal. App. 3d 1442.

　　[5] 王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第738－742页。

　　[6] BGHZ 58.48.

　　[7]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第71页。

　　[8]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第46－48页。

　　[9] Burton v. Islington Health Authority[1992] 3 All ER 833（CA）.

　　[10] Keyes v. Construction Service， Inc.340 Mass. 633， 637 （1960）.

　　[11] Mone v. Greyhound Lines， Inc.， 368 Mass. 354，361 （1975）.

　　[12] Thibert v. Milka， 419 Mass. 693， 696 （1995）.

　　[13]王利明：《人格权法》，法律出版社1997年版，第54页。

　　[14]同[50].

　　[15]同[50].

　　[16]郭林等：“试论我国民法对死者名誉权的保护”，载《上海法学研究》1991年第6期。

　　[17]魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，载《中外法学》1990年第1期。

　　[18] 杨立新：《人身权法总论》，人民法院出版社2002年版，第302页。

　　[20] BolMinJust 347（1985），398.

　　[21] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977  19 Cal. 3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122.

　　[22] Wolfe v. Isbell1973，291 Ala.327，280 So.2d 758 婴儿于出生后50分钟死亡。

　　[23] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977  19 Cal. 3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122.

　　[24] Movagne.v.States Marine lines （1970）398 u.s.375，90 S.Ct，1772，26L，Ed 339

　　[25] Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical，70 N.Y.2d 697，521 N.E.2d 538，518 N.Y.S.2d 955，1987.

　　[26] Justus v. Atchison，Supreme Court of California，1977.19 Cal，3d 564，139 Cal.Rptr.97，565 P.2d 122.

　　[27] People.v.Belows （1969）71Cal.zd954，80Cal.Rptr.354，458P.2d 193.

　　[28] Roe v. Wade，410 u.s. 113，93 s.Ct.705，35l.Ed.2d 147.

　　[29] MARC A. FRANKLIN， ROBERT L. RABIN， Tort Law and Alternatives/Cases and Materials，Fifth Edition，University Casebook Series.
 

胎儿的损害赔偿请求权探究(三)

    
　　五、对两类特别胎儿损害赔偿问题的评述

　　从胎儿损害赔偿发生原因看，存在两类特别的情形：一类为夫妻由于身体、经济或工作等方面缘故不希望孩子出生而依医嘱采取了相应的避孕措施或请求医生实施了相应人流手术，但由于加害人的过错，致使避孕失败或流产无效而使胎儿出生，或由于医生过失未发现胎儿的异常而致生而残障等原因，而引发“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。这类情形似乎与上文内容有所雷同，即胎儿是活着出生的。但实际上具有其独特的一面：胎儿或生而健康，或生而所具有的缺陷本身并非被告的过失导致，只不过这类出生违背了父母的真实意愿，从而被认为是“不当”的。另一类为父母是侵权主体的情形。基于该部分内容上的特殊性以及篇幅方面原因，笔者将其单列为一部分进行论述。

　　（一）“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”

　　1、美国法态度

　　在美国实务中，孩子主张的索赔案通常被概括为“不当生命”之诉，即一个因被告过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子而为该父母所提起的诉讼。而在类似上述Burke v.Rivo案中的诉讼主张通常被归于“不当怀孕”或“不当妊娠”，该主张基于因为绝育手术的疏忽操作或其他过失而致一个正常、健康孩子得以出生，如果没有以上过失，这个父母不想要的孩子就不会出生。

　　当然，也有少数法庭反对以上称谓。如审理Viccaro v. Milunsky[1]案的法庭认为，这些称谓并不具指导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财政状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。

　　关于该类诉讼的争论集中于以下几个问题：应否承认该类诉因？何种赔偿请求能受到支持？是否支持胎儿的抚养费请求？

　　（1）应否承认该类诉因？

　　美国超过40个之多的州允许就对造成一个孩子出生前侵害的侵权事实提起诉讼。加利福尼亚州甚至立法允许对未出生者进行补救：胎儿于出生前，“就其出生利益而言被视为现已存在之人。”但威斯康星州、爱达荷州、新汉普郡以及亚利桑那州等拒绝以医生在孩子出生前未能诊断其患有麻疹为理由代表孩子利益提起诉讼。特拉华州、纽约、西维吉尼亚州以及伊利诺斯州等也否决了基于不同的遗传缺陷而提出的诉讼主张。其他有几个州支持由某个生而残障的孩子提起的诉讼。 [2]

　　A、关于“不当出生”之诉

　　承认一个“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一观点的公共政策在新泽西州最高法院审理的具里程碑意义的Gleitman  v.Cosgrove[3]案中引起争议。这一案件中法庭否决了被告责任的承担。理由之一基于损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个法官不得不估算基于成为父母而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二为：即使堕胎被实施而未触及刑事制裁，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。

　　但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决“不当出生”诉讼案中具说服力的争议逐渐失去了潜力。此外存在两种持相同论点的政策上的考虑：第一种考虑建立于发展医疗科技能力，以在怀孕或出生前预测出生缺陷，认为强加责任于医生表明了以减少基因缺陷为目的的社会利益。第二种考虑源于一般的侵权原则。一个因过失而剥夺了某位妇女决定是否流产的选择权的医生，应当就其前后引起的损害进行赔偿。社会具有既定的利益以减少与禁止出生缺陷，以及要求过错人就因每个违背适当的照顾责任而自然导致的具充分赔偿依据的后果进行赔偿，这种视不当出生为一项求偿主张的做法得到了法庭的一致认可，并最终被所有考虑这一问题的十三个管辖区认可。[4]

　　如在俄克拉荷马州发生的Duplan v. United States of America 一案中，[5]法庭发现Tinker空军基地的OB/GYN诊所的医生与护士在对Duplan太太的出生前照护工作中有玩忽职守的表现。该玩忽职守行为发生于1992年6月对CMV（一种疾病）进行的实验测试中。尽管CMV的感染对绝大多数人来说并无害处，但Duplan太太知道一旦被一个孕妇所感染，将会导致严重的出生缺陷。Duplan太太工作于一个儿童日托中心，她知道自己出于感染CMV的特殊危险中，因此要求诊所对其进行CMV感染检查。 经过多次请求后，Duplan太太最终接受了CMV测试。测试结果表明：Duplan太太在其怀孕的前三个月初步感染了CMV.尽管实际测试已表明了可能的结果，诊所的护士却告诉她对CMV具有免疫能力。不合标准的照护继续进行。医生没有同Duplan夫妇谈论CMV的感染问题，也没有跟踪检查病毒是否正在破坏他们的未出生胎儿。Duplan夫妇证实：如果他们事先知道存在一种能导致高度出生缺陷危险的活性感染的话，他们会采取堕胎措施。法庭特别指出：针对美国政府提起的这一诉讼并非建立在医生有义务同Duplan太太探讨堕胎问题的观念之上。相反，法庭将其判决建立于它所发现的以下事实基础上：医生有法定义务为Duplan太太提供关于其胎儿危险性的充分信息，以使其能够对是否考虑堕胎作出明智的判断，但医生违背了这一义务。至于护士，“国家的一般照护标准规定护士不得向病人解释检查结果。”但是，当一个护士进行了解释时，该规定要求其给出的是准确信息。法庭发现本案中该护士违反了照护标准要求的义务，由此被告应承担赔偿责任。

　　B、关于“不当生命”之诉

　　与“不当出生”相反，除了几个例外的审判例，法庭普遍拒绝承认“不当生命”为侵权诉因，即使是在那些生而有缺陷孩子提起的最令人同情的诉讼中。这一司法上的谨慎态度部分上源于，从理论上讲它是对人类生命价值的否定的事实。“不当生命”之诉中的原告主张并非是他们不应当被有缺陷地出生，而是他们压根就不应当出生。这一主张的本质是：孩子的生命是“不当的”。审理前述Blake v. Cruz一案的法庭也拒绝接受承认如此一个诉因，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生而产生的任何法律上可认知的“不法性”。[6]即使认为在爱达荷州“不当生命”是一种司法上可认知的侵害，损害赔偿额的不可计算性在任何情形下将排斥对该诉因的认可。

　　马萨诸塞州最高法院的的Wilkins法官提出了孩子能否就其被出生的状况提起诉讼的问题，认为对其回答应是否定的。因为正如其父母主张的：如果没有被告的疏忽，孩子不会被生养。那么，如果他被允许向被告提起过失侵权之诉，将会出现逻辑上的根本矛盾。这个国家最普遍的规则是：医生不应对因其过失而生的孩子承担责任。在Payto v. Abbott Labs[7]一案中，法庭面临一个具某些相似性却又不同的问题。在该案中，法庭阻止一个认为如果其母亲不使用被告提供的药品就不会生下自己的妇女就其经受的因其母亲服药而引起其身体与精神上的损害赔偿要求。法庭认为：“使原告存在的可信方法的提供者，不应对该方法不可避免的伴生后果承担责任。”

　　在盐湖城提起的一个案件在犹他州最高法院得以立案。Terry Borman 与Marie Wood声称：医生对显示其1岁女儿生而患有某种综合症的检测结果轻描淡写，未向他们说明其严重性。这对夫妇的律师Thomas Schaffer认为：他的委托人从未提到过会实施堕胎，“我们所说的问题是他们应享有作出某个指导性决定的权利。”尽管诉讼为了孩子与父母的利益主张赔偿，但律师认为他自己也不能确定犹他州法庭是否将承认孩子的诉讼主张。他说：“我不认为孩子的讼案同父母提起的讼案一样有力。父母可以说：看，我们不得不抚养这个孩子。”在此之外的几个案件中法庭否决了基于孩子利益所提出的权利主张。在另一例由孩子提起的“不当生命”诉讼中，医生的律师认为：医生们不应向原告赔偿，因为并不是他们引起她出生上的缺陷，也不应就她生存的事实负责。“不可避免的事实是-他们一直在讲的是孩子应当死亡。什么可以消除对孩子的损害？死亡，结束生命”，律师辩称：“我想象不出10年后孩子会站在这里说-我宁愿会死亡。”类似案件的医生代理人  Ann Ruley Combs律师向法官陈述，认为他们不应当承认一个“不当生命”之诉，医生的任何可能的过失并不能给予孩子要求赔偿的权利。“如果这个孩子关于生命有权提出主张，意味着我们在创造一种每个孩子都有期望得以完美出生的权利。”俄亥俄生命权利协会也极力促使法庭否决该主张。 立法顾问Mark Lally认为：“你们所说的情况是唯一避免伤害的方法是使孩子流产。这等于贬低性地说，她的生命不值得存活。这不应当是我们的法律所趋。”[8]

　　某些学者的态度有所不同。如在俄亥俄州的案件中，Alicia一经受孕便患有天生瘫痪，Patricia 与 Lawrence Heste希望该州高级法庭允许其6岁的女儿就其出生控告她的医生。法庭否决了该诉请。但一位名为Betsy Malloy的辛辛那提大学的法学教授是健康照护与残障民事诉讼方面的专家，她对此评论：“这显然是具开拓性的法例”， “我想这种类型的案例会越来越常见”。并且她预言：随着出生前遗传检测的普遍性以及不同形式的检查被应用，州法院将会见到更多的相类诉讼。这些诉讼为了父母的利益而得以提起，他们或者因为没有得到正确的检测结果，或者从来不知道需要实施一种特殊的检测。 [9]

　　C、关于“不当妊娠”之诉

　　在“不当妊娠”的情形，一个生而正常与健康的孩童能否视为对父母的某种损害？许多法庭遵守的准则是，从法律上讲，不能将任何一个健康孩童视为对其父母的伤害，原因正如某一法庭所阐明：作为一种共享的情感，这种无形却极为重要、不可计算而无价的父母身份“利益”，远远超过任何金钱上的负担。但有些判例认为一个“额外”的孩童对其家庭构成了侵害。例如某法庭进行了如下阐述：从公共政策角度讲，避孕失败不会产生任何损害，但从法律上讲忽视了这样一种事实：成千上万的人天天采取避孕措施来避免发生“被告认为是一种利益而绝不是损害”的结果；这些成千上万的人们，以其行为表达了一种共同的感受。[10]

　　（2）何种赔偿请求可以获得支持？

　　在Viccaro v. Milunsky案，Viccaro 夫妇于结婚之前咨询了被告医生（一个遗传学专家）关于Amy成为某种先天性功能紊乱疾病的患者或携带者的可能性。Amy家族的几个成员被声称患有此病。这是一种具严重损坏性的疾病，它能影响到人的皮肤、头发、指甲、神经细胞、汗腺、眼睛与耳朵的部分以及其他人体器官。被告得出结论：Amy未患此病，并且也无进一步发展此紊乱病症或影响后代的可能。依照该医嘱，Amy结婚并怀了孕，于1980年生下了一个无该病症状的女儿。但之后于1984年出生的Adam却严重患有此病，将终其一生进行治疗并承受身体与精神上的极大痛苦。Viccaro夫妇向被告提出了损害赔偿的主张。 [11]

　　存在的问题是：如果诉讼成立，哪些是可救济的损害？该问题提出了6项专门与可能要求：1、与抚养孩子有关的经济负担；2、满足孩子医疗与教育特别需求的相关费用（在成年前）；3、父母因孩子需要而提供的特别照护而生的费用，包括可得收入；4、父母因生育与抚养孩子而生的物质上与精神上的损害补偿；5、孩子从事社会交往而生的花费；6、孩子接受社会服务而生的花费。

　　该庭的Wilkins法官主张应由Adam的父母而非Adam本人作为原告。他认为：在理论基础上，很难推论被告医生违反了对Adam负有的任何义务。但有一点可以被提出：Adam的确作为被告疏忽的后果而存在，并且他出于医疗照护、教育及其他需要而引起实在与专门的花费。正是基于这种实用主义的考虑，使得有些审判法庭支持象Adam一样的孩子可以就其一生中由于遗传缺陷所产生的那些特殊费用主张补偿。但是，只要Adam的父母被赋予就由Adam的遗传缺陷而生的特别费用向被告索赔的权利，Adam没必要再就那些费用提起自己的诉讼。同时，如果孩子生而患有遗传性功能紊乱，几乎所有法庭都会支持父母就与该病相关而发生的专门医疗费、教育或其它费用向过失医生提起的索赔要求，唯一相反的权威例证发生在南卡罗来纳州与密苏里州。法庭赞成通常的规则：即Viccaro夫妇有权就与照顾Adam有关的专门医疗费、教育费用以及其他特殊损失要求赔偿。如果该夫妇能够证明在Adam成年后仍继续担负其扶持责任，他们将有权就发生于Adam成年后的特别费用主张赔偿。

　　在马萨诸塞州，父母有义务扶助一个因身体或精神损害而不能自理的成年子女。Viccaro夫妇因被告疏忽而遭受的精神痛苦以及任何由此产生的身体上的损害也都是可救济的。但Viccaro夫妇主张赔偿Adam作为一个正常孩子参加社会活动的损失缺乏根据。被告不对Adam遭受真实存在的遗传病的痛苦的事实本身负责。尽管被告可能对某些损害承担责任，因为依原告观点，如果没有被告的过失，Viccaro夫妇不会生下孩子；但被告不能为Viccaro夫妇丧失了有一个正常孩子为伴的损失承担责任。法庭找不到任何根据以支持Viccaro夫妇对Adam作为正常孩子参予社会活动所带来的花费的赔偿请求。但是有几个法庭允许生而具缺陷的孩子向有过失的医生主张赔偿遗传缺陷给其一生所带来的特别费用，如Turpin v.Sortini[12]案（具遗传性耳聋的孩子可以主张抚养费特别损失）；Procanik v.Cillo案[13]（生而患有麻疹综合症的孩子可就专门的医疗费而非一般的损赔主张赔偿）；Harbeson v.Parke-Pavis[14]案（孩子可以就其一生中因天生缺陷而引起的特别费用主张赔偿）。

　　有法庭认为：尽管此类判例中损失的计算可能比较困难，将其与类似非法致人死亡伤害与遭受的痛苦或对配偶权的扩大损失等的固定赔偿相比并无本质区别。另一种与孩子出生是否构成对父母的侵害问题不相关的争论是：孩子发现自己的出生只是归于一个医生的过失而非父母的期盼；一旦他们的父母宣称他们不值得抚养，孩子会受到不利的影响。通常来说，一个健康孩子的出生为父母带来的好处是如此之大，远非抚养他带来的身体上、感情上与经济上的负担可比较。然而，当一对夫妇已经作出了不生孩子的选择，或不生更多孩子，那么对他们来讲，孩子的出生至少不是一个纯收益。这是他们的选择，法庭有必要尊重该决定。

　　（3）是否支持胎儿的抚养费请求？

　　A、美国实务中对于胎儿的抚养费请求的态度主要有三种：

　　一为支持意见。

　　最有利原告的案例可能是Marciniak v.Lundborg[15]一案，该案中的某夫妇已有两个孩子并不再想要更多的孩子，但由于被告的过失而生下了不想要的孩子。起初，如同B案一样，法庭拒绝了一系列针对承担孩子抚养费责任的否定性论点。法庭看不出有任何理由不使被告就侵权行为而生的可预见的那些损害承担责任。法庭拒绝就给孩子带来的心理伤害的争论，声称：诉讼本身是孩子抚养费损失问题，而非使他们摆脱一个并不想要的孩子。很显然他们想保留这个孩子，他们愿意付出任何一个孩子所需要的宠爱、关心以及感情上的支持，但这一切并不能给他们带来供养、负责衣食、教育及其他抚养孩子所需的经济手段。这正是诉讼所关心的，并且相信这个孩子在长大后能看出这两者的区别。减轻家庭对孩子抚养费的经济损失能够很好地增进包括孩子在内的整个家庭方面的幸福，而不会给其带来损害。诉讼也不会引发降低人类生命的圣洁性的后果。法庭没有察觉提起本案的Marciniak夫妇有任何贬低其孩子生命价值的表现，相反，他们在力图使之提高与增进。法庭反驳了这样一种主张，即认为原告并未采取通过保留孩子或堕胎的方式而减轻他们的损害。“我们并不认为期望父母在孩子与诉因之间作出本质选择是合理之举……堕胎与否纯属私人问题，其中深层次地包含了道德与宗教方面的信念”。[16]但是，尽管法庭结论认为被告应对可预见性损害承担责任，但它拒绝将该责任扩至孩子成年以后。既然本案并未包括孩子成长受到严重阻碍的情形或存在其他需要救助至成年以后的理由，那么则没有道理突破这里的界限。

　　另在Burke v. Rivo[17]案，已有三个孩子的波克家经历着经济上的困难，妻子希望重新工作以补给家庭并完成其工作目标。她约见被告与之讨论不想再多要孩子的愿望。被告介绍了一种称为Bipolar canterization的绝育手术，并保证能使她将来不会受孕。两年后，该妻子生下了第四个健康的孩子。于是她又不得不接受了另一种绝育手术。波克夫妇声称：“如果被告早告诉其妻子有避孕失败的风险，无论风险有多大，她会在一开始便选择另一种不同的绝育手术。” 大多数法官倾向于承认作为医生过失结果而生的孩子的父母就与该出生直接相关的损害（有时包括对父母感情痛苦的赔偿）进行赔偿补救，但法庭在父母能否就孩子的抚养费要求赔偿这一问题上见解存在分歧。主要问题是：原告是否有权要求孩子的抚养费赔偿？ 依据通常的侵权法与合同法原则，那种损失是原告主张的非法行为产生的一种既是可合理预见、又是自然与有充分根据的后果。问题在于：是否存在公共政策上的考虑而限制传统侵权与合同损害的适用。法庭推定：并不存在与由于经济上的原因决定不孕的父母相关的任何此类考虑。同时，一些作为拒绝支持由医生过失而生的健康儿的抚养费的补救的所谓“正当理由”显然不具说服力。这样一种司法主张是缺乏贴切性的：即认为抚养一个孩子带来的快乐与自豪感可以超越该父母遭受的任何经济上的损失，因而就排除了对孩子抚养费的救济。一个人寻求医疗方的介入以阻止其生孩子的事实表明，对那个人来说，父母身份带来的利益并不比生一个孩子带来的负担、经济因素及其他更重要。避孕与不育措施的广泛运用以及每年无数次堕胎手术的实施表明：在某些情况下，大量的人并不愿将成为父母视为一种单纯的积极情形。

　　法庭赞同孩子出生在任何时候对父母而言都是一种净收益的否定性司法意见，同时坚决拒绝这样的建议-即堕胎或其采用带来的有益性能够构成要求医生就因其过失而使孩子受孕进行赔偿的数额的基础。法庭同样对这样一种理由不置可否：即认为不允许孩子抚养费的救济是因为，如果有一天孩子发现自己是“不被需要的”，并且是别人支付费用抚养了自己，将会对其产生不利影响。表达了对孩子这一影响之关心的法庭，却在孩子得知自己不被需要时所受伤害未表达任何关心的情况下，允许父母就来自过失医生的某些直接费用请求救济；而一旦孩子得知是他人而非父母被强迫支付了抚养费，这一事实可能会减轻孩子因得知自己曾不被需要的精神痛苦。在任何情况下，应当是父母而非法庭有权利来断定一个诉讼是否对孩子造成了不利影响以及应否得以维持。法庭同时反驳了这样一种论点，即认为孩子抚养费太具投机性，与医生的过失过分不相称。法庭认为该主张是不正当的，因为预期的孩子抚养费的确定并不比许多在侵权案中天天作出的未来损失的计算更加复杂与不切实际。如果一个医生由于在照护新生儿时有过失，损害赔偿的计算会根据新生儿一生中的收入能力及预见到的医疗费来确定。孩子的抚养费远比以上情形更容易确定。假如在此类案件中存在否认正常侵权损害救济的正当性的话，那也不应当是孩子抚养费不能合理计算或该费用给医生施加了过重负担。[18]

　　还有人认为法庭不应当允许“不当出生”案中的被告施加于原告一个不需要的利益；同时，原告的救济不因由被告侵权而生的任何利益而减少。例如，一位评论者撰文：当然，一个孩子的出生可能会给其父母带来某种无形的情感上的利益，但这些利益并非父母所要求与有能力支付的。[19]

　　二为反对意见。

　　Burke v.Rivo一案中，O‘Connor法官不赞成赔偿依据侵权或合同理论进行估价，并作为对抚养费的补偿，或者向一个绝育手术完成后或给出建议与保证后仍出生的孩子承担责任；也不认为损害赔偿能够反映孩子出生对其父母、家庭经济状况或生活方式的影响。因为这并非普通的医疗误诊案，其独一无二之处在于它包含了对人类新生命的缔造，并且在构想一个适当的损赔规则时必须意识到这一事实。侵权法源于社会价值并应当促进适当公共政策的运用。正如多数不赞成抚养费救济的法院那样，O’Connor法官认为不将孩子对父母的价值区分开来的赔偿判决对被告不公平，也是不可忍受的。

　　在其看来，一个致力于寻求一个孩子对其父母价值多少的审判同样无法忍受。这种审判之所以令人无法忍受是因为它要求决定一个孩子对其父母而言是否意味着一种损失。如果这个孩子并未出生，其父母是否更富有？这个孩子的价值是否小于抚养其所需花费的费用？如果价值小的话，到底小多少？即使这种审查会产生一种合理且并不具投机性的结论，一种令人疑惑的建议是：损失与利益的平衡本身实际将孩子当作了私人财产。这一审查违背了国民必须与每一个人类生命相一致的尊严性。强调对孩子亲权损失或其死亡的损赔额进行估价的假设成立基础是：孩子生命是有价值的，其损伤或死亡或归结为对父母的损失。这种假设与国家公共政策中应当体现的对人类生命的尊重不一致。价值大小的比较决定了被告的损赔额。的确，正当的公共政策需要作出一种确认：对他人而言构成损失的是孩子的伤害与死亡，而非其生命本身。拒绝法庭信奉的规则并不需要有进一步的政策上的理由。但是，进一步考虑（哪怕是简要地）新采用的规则对这一国家的孩子与家庭产生的潜在的不利影响是妥当的。“致力于加强与鼓励家庭生活以保护与照护儿童是这一国家的政策”。该种政策确实不能服务于（事实上它也未服务于）这样一种损害赔偿规则：即要求父母（即使其将胜诉）说服法官或陪审团相信其孩子对他们而言价值不如孩子抚养费损失更大。加强与鼓励家庭生活以利于孩子保护与照护的利益是合法与有力的。的确，应由国家来决定是否采纳一项损害赔偿规则，这一规则会鼓励有害于家庭的诉讼-该类诉讼将产生这样的结果，孩子最终会发现自己不被父母所扶养（因为他们不想要他），而实际上是被一个不情愿的陌生人扶养长大。[20]

　　三为折衷意见，即认为应具体分析原告寻求避孕的原因，根据不同的原因决定应否支持赔偿。

　　例如在Hartke v. Mckelway[21]案中，哥伦比亚特区巡回法庭认为：哥伦比亚特区法院裁决否定了原告要求赔偿抚养费的请求，因为证据表明原告寻求避孕并非出于经济上的原因，而是为了健康的缘故，同时法庭推断她对所生的孩子事实上持赞赏态度。

　　“不当出生”案中存在赔偿数额计算方面的特别困难，因为孩子的出生对特定父母的侵害程度并非显而易见，而是随着具体情形与期望而变化。父母可能在事实上获得了一个他们极为喜爱的孩子，并私下认为给他们的生活带来了巨大利益。因为父母避孕原则是多种的，也许因为社会经济上的原因，为了避免其工作与生活方式遭到破坏，或者为了节省家庭资源；也许由于优生因素，避免一个残疾儿的出生；也许因为治疗因素，避免对孕妇及出生儿带来危险。当一对夫妇决定不育的原因仅仅是治疗或优生方面时，一个健康儿的出生，即使是非计划的，对其父母而言最可能是一种巨大利益。在此类案例中，法庭倾向于认为将孩子的巨额抚养费强加于被告医生是不公正的，并且担心基于冲动或对医生的偏见产生如此一个判决。

　　这样，在考虑孩子的抚养费应否被支持这一问题时，多数法院与评论者将重点置于不孕原因的分析上。例如，在最早的“不当出生”案中法庭明确指出：“手术的目的是挽救妻子的生命，与之相伴的是孩子的意外出生。补救怀孕与生育手术的费用不符合声称的目的。妻子脱险了。原告未失去妻子，相反被祝福成为另一个孩子的父亲。诉请的费用对孩子出生来说是意外，它们远非基于手术本身的目的而生”。其他一些判例同此结果。法庭倾向于赞成实情调查者将重点置于夫妇避孕的原因之上，以此来决定孩子的出生（从衡平法的角度）是否对其父母构成了侵害。例如，在夫妇避孕主要是治疗或优生方面的原因的情形下，可以推测，意外出生的健康儿对其父母构成侵害的程度只是该父母所体验的可能有害于母亲或可能出生一个残疾儿的异常的惊吓。法庭与陪审团可以假定父母珍视该孩子，通常的抚养费用将被孩子出生带来的特定利益所超越。所以很清楚，一旦发生在母亲身上的生育孩子的特殊危险消除，从公平意义上讲，对她而言有一个孩子会是一种积极的经历。在这些情况下，支持孩子抚养费只会给孩子的家庭带来意外收获。[22]

　　B、损害能否为胎儿带来的父母身份利益所充抵？

　　对于这一问题同样存在赞成与反对的对立态度。

　　允许对孩子的抚养费损失进行补偿的法庭，通常要求抚养费损害可以被胎儿带来的父母身份利益所抵销。也许正如一位法官所言，允许以抚养利益抵销损害赔偿“只不过是将抵销用于减弱对医疗侵权人与其保险人金钱上的震动。”如果这样，仍然存在的事实是削弱判决力的愿望被普遍共享，并反馈出深层的价值。这一愿望也许基于这样一种感觉：即使是在避孕与家庭计划具有很强专业性的今天，夫妻也通常要面临预想不到的怀孕。

　　有些管辖法院支持赔偿一个正常孩子的抚养费直至其成年；但这一费用可被父母自一个正常、健康孩子得来的利益相抵销。如此一个经事实审查得来的均衡要求将孩子抚养经济损失与自一个正常、健康孩子而来的感情所得（转换为货币价值）相比较。这些法院认为：此种比较与侵权法表达的一般原则相符合[23].为数不多的几个法院则认为：因为赋予父母的利益并不影响侵害的经济利益，因而不应当确认减少孩子的抚养费损失。[24]如果父母不孕的目的是基于优生（如避免一种可怕遗传缺陷）或治疗上的原因（为母亲健康考虑），并且出生的是一个健康正常的孩子，司法上支持正常孩子自出生至成年的抚养费的数额会远低于基于经济上的原因寻求不孕而失败的情况。法庭由此得出结论：除了前述的可救济的损害赔偿，如果父母不孕是基于经济或财政上的考虑，他们可能会得以就一个正常健康但不需要（至少开始）的孩子的抚养费损失要求补偿。在这种情况下，事实审查者应当就父母可能自孩子身上得到或将得到的利益与孩子抚养费损失相抵偿。

　　然而，在前述Marciniak v.Lundborg一案谈到抵销问题时，Wisconsin法官引用920条评论：“痛苦与心理遭遇方面的损害并不会通过显示原告的收入能力由于被告的行为增强而减轻。”这样以来，经济利益仅能与经济性损害相对应，发生感情利益仅能与感情伤害相对应。在这里，被告试图将感情利益与经济损害分割开来。父母所作的不要孩子的决定中包含了放弃可能来自另一个孩子的感情利益的决定。当父母作出决定放弃这一丰富感情的机会时，强加该利益于他们并且告诉他们必须以抵销其已经证明的经济损害赔偿的方式付出什么的作法，显然是不公平的。与经济利益相关的相同争论很普遍。此外，孩子可能赋予父母的任何经济利益通常是微不足道的。[25]同样，Viccaro v. Milunsky案中的O`connor法官对孩子的抚养费请求以及相关的抵销问题也持反对意见。他认为对一个法官或陪审团来讲，致力于相关抵销问题的审查是令人无法忍受的；并得出结论：即使抚养一个正常孩子的经济负担在某些情况下是实际存在的，但从公共政策的角度，它不应得到补偿。法官或陪审团衡量一个正常孩子的出生带给其父母多少净收益的假设与人们应对人类生命怀有的尊重是如此不一致，以致于这种审查对社会的危害性表现为，对家庭与孩子的带来的危害远大于父母因其主张的违法事实而获赔偿的价值。尽管抚养一个不正常孩子的负担要比抚养一个正常孩子的负担重得多，但支配的价值与原则是相同的。[26]

　　2、欧洲法态度

　　欧洲侵权法不承认美国普通法中出现的上述“不当出生、不当生命与不当妊娠”的称谓。两条基本规则概括了欧洲的共同观点。其一，任何人都无权决定自己之不生存[27]，这已被普遍接受。所以一个人被孕育或者堕胎这一事实不能对那个人构成一个诉因。同样，如果明知存在孕育或遗传方面的缺陷，但忽视这种影响而导致出生的孩子严重残障，也不构成一个诉因。 例如英国的“生而残障民事责任法”认为：“被告不对孩子就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任。” 第二个原则是，尚未出生者享有人格尊严权（如法国宪法保障“从生命之初就尊重每个人的人格”。）。因此，责任与损失产生于出生之前或者出生之后无关。从而认为，因为未出生者没有法律上的能力所以在取得法律上的能力之后也不能对出生前受到的损害提出诉讼的观点，在宪法上是完全不能忍受的。将一个残障的孩子在法律上与缺陷产品同等对待是对人格尊严的严重侵害。在堕胎失败给胎儿造成伤害并在后来影响其终生的案件中，情况也是一样的。如法国行政法院1989年9月27日所作出的判决：即使失败的堕胎没有对胎儿造成损害也要承担责任。如果一个妇女违背丈夫的意愿做流产手术，尽管堕胎不构成刑事犯罪，父亲也有权请求对物质损害/非物质损害的赔偿，因为这在技术上是不法的。[28]

　　但欧洲法并未明确规定，是否以及在何种程度上不想受孕或者知道胎儿有“缺陷”而要将其堕胎的父母有权请求赔偿。对于因健康原因而不想要的孩子，欧洲国家认为是被冠上了一个不幸的美国称呼“错误生命”。这些案件通常涉及到这样的情况：在父母亲一方声称做过绝育手术后或在父母亲接受了不适当的避孕措施后怀孕，或者是在堕胎失败后出生。无论是对被告的行为进行合同上的考量还是进行侵权行为的考量都无关紧要，应当一般接受的做法是，既不能将孩子的抚养费用也不能将与其出生有关的物质上的或非物质上的不利作为可以得到救济的损害。不到一半的欧洲国家的法律采取这一观点。这一观点的倡导者有丹麦的法院。[29]荷兰的一些法院，如阿纳姆地方法院1974年11月28日的判决和1976年2 月26日的判决：在父亲输精管结扎后孩子出生，法院接受了这样的观点，即该男子受到了损失，但是赔偿抚养费不符合荷兰法律制度的规定；又如赫特根布奇上诉法院1983年5月17日的判决：失败的绝育手术，不对痛苦和疼痛予以赔偿，仅对收入损失以及与怀孕有关的费用予以赔偿。法国行政法院，如1982年7月2日的判决认为：“一个孩子的出生并不产生导致其母亲当然得到救济的损害……除非存在特殊情况。意大利最高法院。意大利最高法院声明，”由于堕胎失败致父母亲之经济损失不能得到赔偿“。比利时、西班牙和英国法院赞成对抚养费用进行有限赔偿。[30]

　　有关判决认为：将一个婴儿的生命带到这个世界上在任何情况下都不会构成侵权，因此无论是父母还是秘密解除双方约定避孕措施的妇女都无须为此承担责任。[31]在上述情况下，各国一致认为任何人都没有主张不被生下来的权利。区别仅在于处理结果上，对于出生前就已经严重残疾的案件，德国法院仅赋予了父母损害赔偿请求权而法国法院则同时赋予了父母和婴儿自己的损害赔偿请求权。[32]

　　依欧洲侵权法的精神，没有抚养，人的生命无法延续，所以不可能对延续生命作出肯定的判决而对支付抚养费用作出否定的判决。如果解除对孩子的照顾与抚养既是自然权利又是其父母的基本义务这一原则，将导致大量的问题。此等解除不仅严重违反家庭法，而且可能导致年长的兄姐提出要求其父母亲少生弟妹的主张。另外，对出生健康的孩子的抚养费予以补偿可能会需要许多新的规定；按照父母亲的受益情况调整医生承担的赔偿额也将是必要的，因为一个孩子给他家庭带来了欢乐而且他也可能是“有用的”。并由此引发一系列疑问：尽管父母亲对孩子的抚养通常必须超过这一成年年限，但是民事责任法的哪一方面能够证实将对补偿限制于孩子的未成年期是适当的呢？如果父母亲在成功起诉外科医生之后又有了另一个孩子，他们向外科医生请求前面孩子的抚养费的权利是否应当被撤销呢？人们是否能提出夫妇因没有克制性交或没有更仔细地学习避孕指南或者声称做过绝育的男子对其性伴侣未做早孕检查负有责任而有共同过失呢？如果实际上提出过这样的问题，即父母亲作出了不做堕胎手术的决定或者决定不将孩子交给他人收养，是否就应当切断因果链呢？即使是在这个流行避孕的时代，一个孩子也不是人们可以随便从定单上取消的某种东西。给予母亲补偿以防止其基于经济上的考虑而希望堕胎的主张是站不住脚的：判决医生对孩子的出生承担责任可能会鼓励妇女终止妊娠。[33]

　　（二） 父母为侵权主体

　　依多数国家的法理，子女出生后，父母因故意或过失不法侵害其人身权的，应依侵权行为规定承担损害赔偿责任。但如果父母的侵害行为发生在子女出生以前，例如父亲的遗传病染至胎儿使其生而缺陷；夫妻相殴，丈夫踢打妻子腹部致胎儿天生残疾或痴呆；医生开药不当而母亲在此基础上基于过错加大药量而使胎儿受到侵害；身为孕妇的竞技者参加比赛为对手伤害，或孕妇因病住院或生产时与医院签定了免责条款等，父母应否承担责任？父母的过错或允诺能否产生“阻却违法”的后果？当然，“父母为侵权主体”的情形也包括了“不当出生”中因强奸或无效婚姻所生子女的救济问题。

　　在此问题上，比较各国的态度：

　　1、在美国法上

　　子女因出生前受父母侵害而请求损害赔偿的实例很少。在Zepda v. Zepda[34]一案，伊利诺斯州最高法院曾明白表示，使人出生本身并不构成侵权行为。但关于子女应否承担父母的过错，侵权法权威教授Prosser在其有名的《侵权行为法》（Law of Torts）一书中作了如下说明：父母的过失由其子女负担，是一项不适当的古老原则，因为子女与其父母并不具有法律上的同一性。

　　在C.A.M v.R.A.W[35]一案中，生下一个健康孩子的原告向被告（孩子父亲）提起了诉讼，声称被告使她确信他做过绝育手术。法庭在审阅了大量涉及该领域的诉讼案后，得出结论：“基于一对自愿发生性关系而出生的正常健康孩子，排除了法庭调查可能在性交之前或性交过程中由任何一方作出的关于控制出生的声称的必要性。”法庭区分了该案与 I.P.M. v.Schmid Laboratories[36]一案，该案中一对夫妇控告某保险套生产商，声称由于被告的保险套的缺陷导致了一对正常双胞胎的出生。法庭允许被告对该父亲在保险套的错误使用上的疏忽提出交叉诉讼。

　　但在奸生与欺诈婚姻情况下，法院基于公益的考虑，往往不支持原告的损害赔偿请求。如在William v. State of New York[37]一案中，某妇女因精神衰弱住进纽约市神经医院治疗，因医院监督疏懈，导致她遭到强暴，因而生产一子，名叫William.该子认为医院未尽适当监督义务，使其母遭人侮辱，致其出生，从而不能获得一个正常孩童应有的家庭生活、父母的抚养及照顾，财产权益均被削夺，并蒙受私生子的污名的讥笑及其他不利益，主张纽约州应以医院所有人的地位，对其所受损害负承担赔偿责任。纽约州地方法院判决原告胜诉，认为被告强暴原告之母时，原告尚未出生或受孕的事实对于侵权行为的成立不发生影响。但二审法院废弃了此项判决，Gibson法官在其简短的判决理由中称：“承认此种请求权，使对一个人的出生负责赔偿一项难以确定的损害，自立法政策言，实属不妥，欠缺合理依据。”1966年12月29日纽约州最高法院的判决同意此项观点，认为原告所主张的请求权，尽管具有新奇性，但该案情形特殊，影响深远，应甚重考虑；再说，就法律构成要件而言，使某人在此种情形出生而不在他种情形出生，很难认为是不法致他人受有损害而构成侵权行为。

　　又如Zepda v. Zepda一案[38]，被告依“不法使人出生”为理由，向生父请求损害赔偿，产生新的争议。该案被告为波多黎各的黑人，虽已结婚，却自称未娶而向某白女求婚，并与其同居。该女怀孕之后，发现受骗，拒不结婚，所生的孩子认为自己生而为私生子，且为杂种，因此对其父提起诉讼，请求损害赔偿。芝加哥地方法院驳回原告的诉请，第二审判决原告败诉，伊利诺斯州最高法院也维持原判决。各级法院判决之所以拒绝承认此种“不法使人出生”属于一种侵权行为，有基于事实的考虑，有基于法律上的理由，王泽鉴先生认为可归为四点：首先，在1960年美国的非婚生子女数额庞大，假若确认使人以非婚生子女地位出生构成侵权行为，则容易引发诉讼，势必造成社会问题。其次，这种新的侵权行为一旦被创设，则不满意自己肤色、患有遗传病或羞于父母声名的人也会主张损害赔偿，甚至不免有人会以“未经同意被出生，致在人间受苦”为理由提起诉讼，请求的依据将无限扩大，漫无边际。第三，社会变迁及科学进步，使法院面临新的问题，必须改革旧法，补充或创造新的制度，以期能适应变动多端的时代。然而就本案而言，法院无立即采取措施的必要。其所涉及的法律论点虽然新奇，但问题本身及社会背景，与人类历史同样古老，不必急于创设新的侵权类型，速求解决。第四，从损害赔偿的观点，所谓损害是就减损被害人的权益而言。在本案中，原告于出生前本不存在，被告使其出生，由无变有，纵原告对于自己出生之状况不满意，从法律观点言也难说受有损害。[39]

　　如果一个健康孩子的出生是其母亲被治疗师诱奸的结果，审理法庭的部分分析结论应否被改变？参看Poor v.Moore[40]一案，该案结论为：母亲有权取得就孩子的照护而生的实际、合理的费用以及未来赡养孩子之付出的部分补偿…孩子孕于其母亲被侵害过程中的事实并不能免除其应承担的成文法与普通法上的赡养责任。“法庭对以下观点的明智性提出了置疑，即允许”父母一方就其孩子的不当出生向另方提起诉讼，一方利用孩子作为侵权主张的损害赔偿基础来对抗另一方的作法不会给孩子带来多少好处“。

　　2、英国法上对其尤为关注。

　　最值注意的是英国最近法制的发展。英国法制委员会在其“出生前侵害之损害赔偿”的资料文件中，曾初步认为，依英国普通法，父母于其子女出生之前加以侵害的，仍应当负侵权责任，此项原则应当维持不变。对于这一点，各界人士见解不一，有人赞成，有人反对，意见分歧很大。但多数意见倾向认为子女对其生母无损害赔偿请求权。律师协会提出如下备忘录：“就逻辑及原则而言，生母怀孕期间或怀孕之前，因其过失之作为或不作为致胎儿受有损害，对其所生之子女应当负损害赔偿责任。然而，在任何法律体系，于若干领域，逻辑及原则应对社会之可接受性及自然感情让步，此项特殊责任，即属此种领域。”英国法制委员会在其正式报告中，建议采取折衷的立场，即生母无须负责，但生父仍不免其责，并于“生而残障民事责任法”第1条第1项设定该规定。之所以认为生母无须负责，目的是为了顾全亲子关系，避免作为父母婚姻上的攻击手段，以及过分限制生母的社会生活；之所以认为生父不免其责任，主要理由为上述顾虑并不存在，再说，生父与胎儿不属同一体，肇致损害机会较少，而且生父并不当然为生母之“夫”，所以原则上应当适用普通法的一般原则，使生父就其所加于子女的损害，负损害赔偿责任。 [41]

　　3、德国法上。

　　在父亲以梅毒传染其子的案例中，德国S高等法院肯定生父应当负侵权责任，最高法院则以侵害行为时被告尚无权利能力为由加以否定，但都没有提及父母的侵害行为本身是否具有违法性的问题。在医院输血案中，最高法院认为：“至于父亲或母亲于怀孕之际，因患有一时或先天疾病，而将此疾病传染于受胎的子女，致其健康自出生时起即遭受损害时，是否构成对健康的损害，抑或在此情形根本不发生损害赔偿，如果无父亲或母亲可非难的行为，则该孩童根本不能出生，因本案原告健康的受损害，因可归责于被告医院之行为所致，故本庭无须作成判决。” [42]

　　由此可知，德国实务上早已认识到问题的存在，只是未采取明确的立场。在学说方面，学者Selb认为对胎儿健康的侵害，除故意者外，合法与不法的界限，很难断定。胎儿的生命权与母亲的人格权互相对立，强制孕妇从事维护胎儿的生活方式，对民法而言实在是一种奢望，对母亲生活方式的控制，既违反其利益，实际上也无法实施。因而强调，因德国民法对此问题没有明文规定，父母侵权责任的界限的确难以划定，仅能参酌整个法律秩序的基本原则以填补漏洞。基于这种认识，Selb认为单纯因受胎怀孕，致其子女受损害的（例如遗传病），父母不负责任。至于父母因故意或过失，以外在原因致其子女于出生前遭受损害时，则须负责。[43]

　　此外，《澳门民法典》第63条第4项规定：“然而，生父母无须就受孕时对子女造成之畸形或传给子女之疾病负责，亦无须就受孕后对胎儿造成之损害负责，但属故意造成之损害者除外”。[44]台湾学者认为：父母明知或可知其有传染病，如性病、肝病等仍怀孕而生下带病子女，该子女不具有请求权，理由有在于其受损害时无权利能力，而在于没有父母，他们根本不会出生，自无法确认其有损害的存在。[45]

　　笔者认为：对父母为侵权主体的情形，应参酌多数国家的法理：一般情形下，如子女生而患有遗传性疾病，基于公益上的考虑，不宜支持子女以此为诉因向父母提起诉讼；但在奸生或由欺诈婚姻所生的例外情形，实施侵权行为的一方父母于道德或法律上都具有可受谴责性，因此应对子女向其提起的赔偿请求作适当考虑。但在父母有一般性过错的情况下，不应忽视生母与胎儿形体上的一体性与特殊性，既然实践中父母可以法定代理人的身份代替未成年人，由此而为的允诺会产生阻却违法的效力，对胎儿也应当适用该法理。

　　六、小结

　　通过本文的比较研究，至少可以得出这样一种结论：胎儿的损害赔偿问题本身是一个综合而复杂的问题，用传统上简单、一概而论的研究方法已经显得不甚合适。笔者通过本文，对我国关于这一问题的研究提出一个基本建议：即应区分不同侵权形态对胎儿的损害赔偿请求权进行探讨。具体而言：

　　1、对人于出生前受侵害致健康受损的情形，尽管我国立法与理论未多论及，但实务中支持该诉因的法院实际上已经在运用一般侵权法原理解决问题。然而对其处理尚未上升为一般规则。笔者以为：人因出生前的侵害致健康损害时，由于实际受侵害的人是某个因受孕期间受侵害生而健康受损、但现尚生存之人，胎儿损害赔偿问题转而成为符合侵权法理论但主体稍显特殊的类型而已，所以可将因出生前侵害而健康受损的人视为该类损害赔偿案的请求权主体，使胎儿损害赔偿请求权简单化为探讨一般人身权（本文指健康权）受侵害所生的损害赔偿请求权问题。因此，这一问题的解决也应遵循侵权法一般原理，只须侵权责任要件齐备即可支持胎儿的损害赔偿请求权。

　　2、对人于出生前受侵害致死亡的情形，应包含因侵害致出生后不久即告死亡与致出生前死亡（即死产）两种类型。在因第三人过错而致胎儿流产于母体的情形，曾有以此为诉因提起的个别诉案。但在因最常见的医疗操作过失致以上情形发生时，笔者反而未发现我国实务中的相关判例，这从一定程度上透视出了立法者与司法界对这一问题的漠视态度，当然与我国的法律意识层次与传统心理也有很大关系。但是，随着我国公民法律意识的增强，此类诉讼必将占有一席之地，立法与司法界将不得不寻求新的解决途径。笔者建议：在前种情形下，由于胎儿出生后先是存活，既而死亡，因此，即使时间再短，此时的“胎儿”实际上已经成为一个具有权利能力的独立的人，可适用非法致人死亡的一般原理处理之。但对于死产的情况，应将其视为母体的一部分加以保护还是视其为独立的“人”，以及应如何很好地处理两种类型在处理结果上可能出现的冲突？这些问题还尚须学界结合实践发展作出进一步研究。

　　3、对“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”的情形，我国立法与学界均未涉及。但司法上却已有了相关判例，如前述由天津高级人民法院审结的“脑瘫婴儿案”，原告获赔55万元；以及2000年发生在广州的基于医院检查过失未发现胎儿的缺陷而引起的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案等。以上诉因可归为本文所述的“不当出生”。但由孩子本身作为原告的“不当生命”与“不当妊娠”之诉则未见其例。笔者赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但认为应设立相应的请求权规则，使问题的解决有所依据。同时，笔者反对“不当生命”与“不当妊娠”的诉因，认为在目前状况下对该问题尚须进一步观察与研究，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。

　　4、对父母为侵权主体的情形，笔者主张，我国应参考多数国家的法理：基于公益上的考虑，一般不宜支持子女以生而患,有遗传性疾病之类诉因提起的诉讼；但在奸生或由欺诈婚姻所生的例外情形，对子女向过错方提起的赔偿请求，应作适当考虑。应充分考虑父母与胎儿关系的一体性与特殊性。

　　文章结束之际，笔者的个人感受是：鉴于问题的复杂，对胎儿损害赔偿请求权的研究仍须进一步深入；笔者有志于继续探讨。本文的目的在于试图找到一个研究的合理切入口，以期引起法律同仁对这一问题关注并给出更好的建议。

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　　注释

　　[1] Viccaro v. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts，1990.  406 Mass.777，551 N.E.2d 8

　　[2] www.findlaw.com

　　[3] Gleitman  v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967

　　[4] Gleitman  v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967

　　[5] www.findlaw.com

　　[6] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[7] Payto v. Abbott Labs，386 Mass，540，557-560，437 N.E.2d 171，1982

　　[8] www.nolo.com/lawcenter.

　　[9] www.nolo.com/lawcenter.

　　[10] 参看Terell v.Carain[Terell .v.Carain，496S.w.2d  124，131]案（一个“不需要”之孩子的出生不仅对其父母与其自己，也对其兄弟姐妹会是一种灾难）以及Terell v.Carain，cert.denied，415 u.s. 927，94 S.Ct. 1434，39 L.ed.2d  484（1974）案的态度。

　　[11] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，783 （1990）.

　　[12] Turpin v.Sortini，31 Cal.3d 220，237-239，182Cal.Rptr.337，643 P.2d 954，1982.

　　[13] Procanik v.Cillo，97 N.J.339，352-354，478 A.2d 755，1984.

　　[14] Harbeson v.Parke Pavis，Inc.98 Wash.2d 460，479-480，656 P.2d 483，1983.

　　[15] Marciniak v.Lundborg，153 Wis.2d 59，450　NW 243　1990.

　　[16] Marciniak v.Lundborg，153 Wis.2d 59，450　NW 243　1990.

　　[17] Burke  v.Rivo，Supreme Judicial（Court of Massachusetts，1990.406 Mass.764，551N.E.2d.

　　[18] Burke  v.Rivo，Supreme Judicial（Court of Massachusetts，1990.406 Mass.764，551N.E.2d.

　　[19] Kashi，The Case of the Unwanted Blessing：Wrongful Life，31U.Miami L.Rev.1409，1416（1997）

　　[20] Burke  v.Rivo，Supreme Judicial（Court of Massachusetts，1990.406 Mass.764，551N.E.2d

　　[21] Hartke v. Mckelway，United States Count of Appeals ，District of Columbia Circuit，1983，707.

　　[22] Hartke v. Mckelway，United States Count of Appeals ，District of Columbia Circuit，1983，707.

　　[23] 第二重述1979年第920条。

　　[24] Hartke v.Mckelway一案的争议。707F.2d1544，1557-1558n.16（D.C.Cir.1983）

　　[25] Marciniak v.Lundborg，153 Wis.2d 59，450　NW 243　1990.

　　[26] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，783 （1990）。

　　[27] 很显然这并不意味着人的生命在任何条件下都必须被维持。在Aiedale NHS Trust v.Bland [1993] 1 All ER 821 案件中，英国上议院正确地认为，就一个在谢菲尔德的足球场发生的灾难之受害者而言，没有义务延长永远不会苏醒的患者的生命。转引自克雷斯蒂安？冯？巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第707页。

　　[28] 克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第708页。

　　[29] 如西部高等法院判决认为：对妇女的绝育手术失败的赔偿中，孩子出生被认为是这样一个神圣的事件，所以公共秩序禁止对抚养费予以补偿。

　　[30] 克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第709页。

　　[31] 参见奥地利最高法院1994年1月27日所作出的判决，以德国联邦最高法院在1986年4月17日判决为基础，并进一步指出，非婚生的父亲即使该非婚生子女的母亲在导致怀孕的每次性行为之前对她的怀孕能力故意作了虚假陈述，也不能向她就该非婚生子女抚养费要求赔偿。

　　[32] 克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），第74页。

　　[33] 克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（上），第712－713页。

　　[34] Zepda v. Zepda ，1963，41111，1pp.2d 240，190 N.E. 2d 849.

　　[35] C.A. M v.R.A.W，237N.J.Super.532，568　A，2d 556，1990.

　　[36] I.P. M. v.Schmid Laboratories，Inc，178 N.I.Super.122，428 A.2d 515　1981.
　　[37] William v.State of New York，34 U.S. Law Weeks，1965 260 N.Y.S.2d 953.

　　[38] Zepda v. Zepda， 1963， 411 II， 1pp. 2d 240， 190 N. E. 2d 849.

　　[39] （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版第267－268页。

　　[40] Poor v. Moore，791 P.2d 1005，Alaska 1990.

　　[41] （台）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第285－287页。

　　[42] BG HZ 8， 243。

　　[43] 同[94]。

　　[44] 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室 编 ，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

　　[45] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第76页。