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| 谈联合开发房地产几个法律问题 |
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作者：石家庄赵丽娜律师编辑
出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2010/10/19 16:59:00 |
谈联合开发房地产几个法律问题
赵大华
房地产业是国民经济的支柱产业之一，其发展程度已成为国家经济现代化程度的重要标志。近年来，我国房地产业在迅猛发展的同时，存在一定程度的混乱，导致资源浪费，收益分配失衡。主要原因是立法的滞后。对于房地产开发业而言，土地和资金都是必不可少的资源。而作为开发市场的主体房地产开发商来说，限于其资金实力、发展规模、经营状况等因素，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。作为资源的有效配置的一种措施，联合开发促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地产业的发展功不可没。但也勿庸讳言，因联合开发而产生的诸多法律关系及因素，使之引发的纠纷也在逐年上升，成为向前继续迈进的障碍。因此，如何确保联合开发的规范、有序进行，以推动房地产业的持续健康发展，成为业界人士均需认真考虑并对待的实际问题。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征
所谓联合开发房地产，亦即合作开发房地产，是指当事人以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险。具体地讲，是指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险、共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项目开发都可以纳入联合开发的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间的合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
二、联合开发房地产项目的基本特征
（一）主体的特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件，即设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：1.有100万元以上的注册资本。2.有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，两名以上持有资格证书的专职会计人员。3.其他条件。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定，以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）标的的特殊性。按照我国现行法律规定，用做开发房地产的土地必须为国有出让土地使用权，划拨地不能用做合作开发。用地方取得出让土地使用权后，方可将其作为出资投入开发，从而实现了土地所有权与使用权的分离。作为合作开发的标的是城镇国有土地出让使用权，以及集体土地经国家征用变为国有出让后的土地使用权。
（三）内容的特殊性。房地产合作开发合同具有混合性质，即包含了多种法律关系在其中。应根据其内容作出相应的判断。如果一方出地，一方出资金，共同经营，利润共享，应视为一种合伙方式；如果一方施工而把建成品作为与提供土地方的价值交换，则应认定为承揽或互易合同。这其中不但是有合作双方的关系，还有双方与政府主管部门的关系，合作双方与施工方的关系，以及拆迁安置、银行贷款、购房业主等。可以说是极其复杂和多变的。
三、联合开发房地产的方式
联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）组建新的法人。即双方各自出资，组建房地产开发公司，通过公司运营的模式合作开发。《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为以土地使用权出资提供了法律保障。成立开发公司或项目公司，以公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确，运行规范，基于《公司法》要求的法人治理结构，对开发过程中的风险比较容易控制，相对而言可以减少纠纷发生的概率。劣势在于：比如组建项目公司需要一定的时间和必要的软硬件条件，得成立规范的管理机构，管理成本及公司运行费用较高且容易错过商机；并且受项目规模的限制，太小的开发项目容易造成有效资源的浪费。在手续办理上需进行土地使用权的更名过户，由此还会产生相应的税费。
（二）组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”或“筹建办”、“指挥部”等，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，指导、具体运作开发项目，是双方合作开发的最高权力机构。联合管理机构与项目公司的最大区别在于它仅作为一个双方合意成立的临时性机构或组织，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对外独立承担民事责任。双方各自委派人员组成并进行项目的开发工作。在诉讼中，是不能作诉讼主体出现的，它只是双方为了开发而临时成立，并对合作开发协议的有效履行代表双方进行监督和推进。合作开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义进行缔约、申报等法律行为，否则极易产生无效的法律后果。
（三）双方只是按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。上述第二、第三种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外，实践中争议较大的还有一个问题，即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？通常的理解是凡是与项目的进行有直接利害关系的法律行为，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目产生的债务负连带责任。双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。由此看来，采取非法人方式合作开发，是有相当的风险的。除非在对外为法律行为时，已进行相应的告知和说明义务，并经第三人认可和同意，方有可能免除因合作一方的不规范行为所带来的责任风险，但此种做法在实践中很难做到。
四、联合开发房地产法律风险的防范
如果合作开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果合作开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。合作开发房地产合同实质上应是一种无名合同，当事人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。签订完备的合作开发合同是避免纠纷的关键。合作开发房地产合同一般内容都比较复杂，标的巨大，履行期限长，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订合作开发合同一定要谨慎。
（一）要明确划分双方的责任。包括《合同法》所要求的必备条款。如对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，不应有“争取做到”、“大约在某年某月”以及“双方根据实际情况决定或商定”等模糊性和不明确的用语。尤其是对合同中的关键性条款，如质量条款、工期条款、价格支付条款、竣工验收条款等，更应用明确的用语。对技术性问题建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地的位置、面积、使用年限、土地使用权性质、批准文件或证书等；建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）如果双方约定的是采取实物分配方式，就应对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现得最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与实际竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。由于市场形势的变化，当初双方约定的房屋价值可能与竣工交付时的房屋价值有较大差异，因此除了对价值的是否可变作出明确说明外，还应对各自因实物分配而产生的相关税费进行说明。
（三）违约责任和解除合同的条件要约定清楚明白。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。明确的违约责任不仅能起到督促当事人履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，或者提供资金方没有按合同约定足额提供资金，合同又缺乏相应的违约条款，不但会造成供地方或者资金提供方没有压力，而且容易引起双方矛盾激化，合作破裂。而如果约定了违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配或按总价款罚处一定比例的违约金；迟延超过若干天，对方可以解除合同，并加罚一定比例的违约金等，如此即便是合作未能成功，也可以在最大程度上减轻因不确定因素所带来的风险。
（四）双方应避免合作合同的“名不副实”。这主要是针对《最高院关于国有土地使用权纠纷的法律处理》司法解释中24、25、26、27条说的。双方不能借联合开发房地产项目之名，而行土地使用权转让、借贷、房屋买卖、房屋租赁之实。当合作产生纠纷时，如被认定为属于上述情形的合同，则除了不能按双方约定取得相应的利益外，还可能要承担部分或全部无效的结果。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还固定比例的收益。这其实就是名为合作实为借贷，超出国家贷款利息标准的，是不受法律保护的。
（五）双方应对开发合同进行监督和审查。在实践中很多开发方在签订了合同后，就不再对合同的执行做任何的监控和审查，结果当出现问题时，双方的矛盾已经很难调和并且丧失了解决问题的最佳时机。因此，合作方必须建立有效的执行和风险检查评估机构，及时掌握情况，以作出相应的处理和安排。
（六）做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批文、证照中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。
联合开发房地产虽然只是最近几年发展起来的，但正是其有效、合理地配置了资源，调整创新了产业结构，因此在房地产开发中已经越来越多地被采用，但在联合开发中“战战兢兢、如履薄冰”的心态又无时无刻不在困扰着开发商，使众多开发商在联合开发前裹足不前，丧失了很多发展机会。如何在实践中总结经验，并在法律的框架内规避风险，应是联合开发房地产今后发展必须予以关注与重视的课题。
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