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特许人免于承担代负责任的方法

出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2011/1/13 17:10:00

特许人免于承担代负责任的方法
    一、依据特许协议免除代负表任特许人对受许人的控制是否超过必要限度，以致足以构成代负责任，在这方面特许协议以及操作手册是非常重要的证据，因此仔细起草这些文件对保护特
    一、依据特许协议免除代负表任
    特许人对受许人的控制是否超过必要限度，以致足以构成代负责任，在这方面特许协议以及操作手册是非常重要的证据，因此仔细起草这些文件对保护特许人的权益至为关键。从特许人的角度出发，首先，可以在特许协议里明确地规定受许人是独立经营者而非特许人的代理人，受许人独立承担对第三人的法律责任。明示地排除代理关系是最简单、最有效的方式，尽管这种条款并不能当然排除法院对代理关系之有无的司法审查，但订立这样的条款总比一旦争议发生后由法院判断代理关系之有无要好得多。
    第二，特许人必须在保持对特许经营体系的必要控制和避免承担代负责任之间找到适当的平衡。保持对特许经营的必要控制是特许经营制度的固有特征之一，但是代负责任却是特许人所要竭力避免的。要找到这种平衡并非易事，但是有几个思路可以参考：(1)在特许协议里仅仅规定那些特许人确定要履行的义务，对那些特许人不一定履行的义务或不确定要承担的职责一概不要规定，否则只会授人以柄，提供“控制”的证据。有人建议特许人不要保留检查受许人经营方式的权利，特别是有的特许人在协议里作了此种规定可实际上未必这样做。特许人在订立协议时总是希望为自己多保留一些对受许人的控制，这是人之常情，但是这样做要冒承担代负责任的风险，所以必须权衡利弊；(2)取消特许协议或操作手册中过多的或没有太大实际意义的操作标难，因为这些操作标准与“控制”有关，容易导致代负责任；(3)谨慎避免任何反映特许人对受许人的人力资源和劳动雇佣存在控制的条款，诸如雇佣、晋升和解雇方面的监管，因为这是最容易引起代负责任的领域。从美国的已决诉讼来看，但凡存在人力资源方面的监控条款，都无一例外地被当作“控制”的证据；(4)不妨在特许协议里增加一个条款，要求受许人声明白已是自有产权、独立经营的企业，受许人所印制的表格、广告和其他公开文件都应声明受许人的独立法律地位。这样做可以杜绝原告援引“明显授权”的理论对特许人提起诉讼。
    二、受许人的补偿
    特许人可以在特许协议里订立一个条款，要求受许人在特许人对第三人承担代负责任之后，对特许人进行补偿。法院在审查补偿条款时通常会采用十分严格的标准，如果条款对补偿的性质、条件、范围和数额规定得模糊不清，根据合同解释的一般原则，法院将会做出对提出补偿条款一方不利的解释。在MuDay v. wilbur curtis inc案中，Burger king的受许人的一位雇员在使用特许人指定的咖啡炉被灼伤后，对特许人提起了诉讼。特许人要求受许人出庭应诉遭到拒绝，受许人称特许人在设计咖啡烹煮系统时存在过失。法院在审查特许协议后认为：第一，受许人应代为出庭应诉；第二，特许人应对雇员进行损害赔偿，但是受许人应当补偿特许人支付的赔偿金，因为特许协议规定“仅有轻微过失(sole negligence)是可得补偿的，这意味着对严重过失、故意的违法以及犯罪行为受许人都无需补偿。”本案中特许人的过失属轻微过失，受许人应予补偿。还有的法院甚至认为，除非特许协议明确规定受许人为特许人的“轻微过失”提供补偿，否则受许人不承担此种义务。因此在特许协议的补偿条款里载明补偿的性质、范围和条件是保护特许人利益最安全便捷的方法。
    值得指出的是，一些国家的公共政策并不允许特许人将自己的责任都推卸给受许人，而且特许经营体系内部权利义务的不平衡也不利于特许体系的健康发展。在美国，只有轻微过失可予以补偿，对严重过失或故意不法行为以及犯罪行为的补偿条款因为违反了公共政策是不可执行的。订立补偿条款时如果存在胁迫、诈欺或谈判力量不对等的情势，补偿条款也会因为违反公共政策而无效。受许人补偿特许人的数额尽量由补偿条款确定，但既然是补偿，当然应以特许人对第三人的赔偿额为限。
    三、购买第三人责任保险
    在特许协议里可以订立第三人责任保险条款。在北美和欧洲标准格式的特许协议里都无一例外地订有责任保险条款，在分区特许经营的主协议里，主特许人也会规定分特许人购买保险的义务，而在分特许协议里，分特许人同样会规定分受许人购买保险的义务。尽管有些标准格式协议里只有一个“受许人应投保适当险别”的概括规定，多数特许协定还是详细指定了投保的具体方式和条件。美国法院的判例表明，特许人要求受许人投保的条款本身并不足以导致代负责任，但是不论特许人最终是否承担代负责任，投保第三方责任险可以保护特许人免遭任何实际损失。
    特许协议的保险条款通常规定受许人(包括分区特许协议里的分特许人)自费办理保险。特许人通常会规定最低承保范围，这一范围根据国家或地区的不同会有所不同。特许人有时候会要求将保险范围扩展到特许人的董事、经理人员、股东或合伙人，因为代负责任可能会直接或间接影响到他们的利益。
    四、特许人在代负责任案件中的诉讼策略
    一旦发生代负责任诉讼，特许人可以采用一些策略来保护自己。
    首先，要努力证明自己对受许人的控制是为保持特许体系的统一性所必需的。例如在美国，操作手册里保证产品或服务的品质的要求，按照兰罕姆法之规定就是“必要”的，关于特许商标、服务标志、企业形象的要求也是遵守兰罕姆法的结果。特许人如果善于利用兰罕姆法来为自己辩护，免于代负责任的概率就比较高。
    第二，深入了解和掌握原告与被诉特许经营体系发生联系的背景和原因，被告对此问题所作的陈述或许可以表明“明显授权关系”不存在。例如在Hayman v.Ramada inn inc案中，原告称未通过酒店的客房预订系统预订房间，而该预订系统是特许经营体系授权的主要内容之一。法院据此认为原告不能证明她依赖特许人对受许人的控制而行事，因此明显授权关系不成立。反之，如果原告显然与某个特定的体系进行交易，那么他就有比较充分的理由主张“明显授权关系”存在。又如，在Fischer v.Triplett inc案里，原告在途径被告TnPlett的一家受许服务店时，停下车请当班的技工帮他修理汽车。原告在庭审中诉称：他当时急需一名技工，所以一看见当班的技工：就进了那家服务店。被告抓住原告的这句陈述，反驳说被告选择受许服务店只是需要当班技工的服务，完全没有依赖特许人对受许人的授权，因而“明显授权”或表见代理并不存在。法院支持了被告的主张，裁定代负责任不成立。
    综上所述，在特许经营中，特约人对第三人的代负责任是一个不容回避的问题，它可能给特许人带来较大的风险，然而只要处理得当，这种风险是完全可以控制的。特许经营双方在谈判特许协议时应当审慎拟订第三人责任条款或责任保险条款，以免一旦第三人责任出现时发生纠纷。总的原则应当是保持特许协议双方权利义务的平衡，这样特许经营才能保持生命力，长盛不衰。

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