一、信用卡违规套现的行为模式
    近年来，信用卡套现行为日渐泛滥，中国人民银行及中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）多次出台规定防范信用卡套现行为，但屡禁不止。本文试图通过分析信用卡套现行为方式及其法律关系，从法律角度阐述对信用卡套现行为的规制。
    信用卡套现是指持卡人不通过正常手续（ATM或柜台）提取现金，而是通过其他手段将银行给予的信用额度内的资金以现金的方式取出，同时不支付银行提现费用的行为。 [1]
    比较常见的信用卡套现方式主要有以下几种：第一种是持卡人与特约商户勾结，通过虚假消费套取现金；第二种是通过电子商务网站的支付平台，虚假消费套取现金；第三种是通过刷卡购买航空机票，然后退票套取现金 [2] ；第四种是通过中国移动的银行卡与手机号绑定充值业务，充值后销卡退款套取现金。 [3] 其中，持卡人与特约商户勾结，虚假消费套现最为普遍，危害也最大。本文主要针对该种套现模式展开分析。
    持卡人与特约商户勾结，通过虚假消费套现主要有三种模式：
    （一）持卡人在熟悉的商户的POS机上刷卡套现。这种套现由个人与特定的商户协商完成，涉及资金量不大，使用的是持卡人本人的信用卡，一般到期后可足额偿还。
    （二）企业团体套现。某些企业因经营需要流动资金，但未能通过正常信贷渠道办理贷款，就以为员工办信用卡的名义套现。这种套现涉及金额较大，一旦企业经营出现问题，发卡行可能遭受较大损失。如太原市龙湖易居案 [4] 中，公司老板通过担保公司为员工集体办理信用卡，将卡片统一由财务保管，通过本公司POS机刷卡循环套现 [5] ，至案发时已透支200多万元。
    （三）利用伪造或者冒领的信用卡套现。持卡人利用伪造或者冒领的信用卡，大肆套现后弃卡。这种套现一般涉及资金量较大，且难以追回。
    从持卡人角度归纳信用卡套现的特点，可以将信用卡套现分为三类：单人单卡的套现、单人多卡的套现、团伙套现。
    单人单卡的套现是持卡人一个人持一张卡套取现金。单人单卡的套现一般是持卡人按正当程序申请到信用卡，为了满足自己日常生活中偶然的现金需求。持卡人持卡套现就如持卡消费，随意性较强，无占有或占用银行资金的目的。一般额度较小，对银行危害较小。
    单人多卡的套现，是持卡人一人持有多张信用卡，用多张卡同时套现或者循环套现。持卡人用多张信用卡同时套现是为了满足大额的现金需求，而持多张卡循环套现是持卡人将信用卡套现作为一种理财的手段，目的在于长期占用银行资金。单人多卡的套现往往因为涉及的金额较大，对银行的危害也相对较大。
    团伙套现，是多个持卡人组成一个团伙，团伙内部有一定的分工，利用冒领他人的信用卡或者伪造的信用卡套取现金。团伙套现具有非法占有银行资金的明确目的，且额度很大，对银行利益造成直接的损害。
    从特约商户的角度看，这类信用卡套现主要有三种模式：
    （一）一些商户利用自己的POS机为他人提供套现服务，收取一定的手续费。该种套现一般是满足单个持卡人的小额套现需求，规模不大，损害也较小。
    （二）中介机构勾结销售商内部人员通过退货套现。中介机构与大型家电销售商内部人员勾结，通过商场POS机具单笔或者分期刷卡消费，然后退还商品，套取在信用额度内的现金或者分期付款的超额现金。由于大型商场的流量很大，银行很难看出破绽，也很难监控。
    （三）中介机构设置POS机专业套现。一些个人专门为信用卡套现而注册公司，申请POS机。通过虚假交易为持卡人套取现金，中介机构收取手续费。这些套现公司没有正常业务，专业代持卡人套现，为冒领和伪造的信用卡套现提供了机会，涉及金额巨大，风险也最大。
    有基于此，特约商户通常可以分为两类，一类是普通特约商户，该类特约商户帮助持卡人套现属于偶然行为或者非主营业务，故规模相对较小，危害性较小。另一类是专业的套现中介公司，该类特约商户在申请POS终端时就以套现为目的，并以帮持卡人套现为业。该类特约商户套现规模较大，危害也极大。据悉，在广州，一个信用卡中介每天的交易金额少则二三十万元，多则可以达到二百万元。中介公司每月可从中收取手续费四五十万元 [6] ，而在全国的大中城市几乎都能发现这种套现中介的身影。但无论是普通特约商户还是专业的套现中介机构，其共同的特点是通过套现按一定比例向持卡人收取套现费。
    二、套现相关人员的主观态度
    （一）持卡人
    根据持卡人的主观态度，可分为善意套现和恶意套现。
    善意套现是持卡人套现时准备到期按时足额还款，且具备这种能力，预期到期能按时足额还款的套现。例如上述单人单卡的套现和单人多卡的循环套现，大部分属于善意的套现。
    恶意套现是指明知套取现金后无法还款但仍实施套现行为，或者套现时无还款计划，对无法还款持放任态度。如上述的团伙套现，基本上都是恶意套现，部分单人多卡同时套现的也属恶意套现，其对套现后不能还款持放任心态。
    （二）特约商户
    在信用卡套现交易中，在套现时特约商户收取一定比例的套现手续费，然后以消费刷卡的名义向银行申请全额的套现款项，其主要目的在于赚取套现手续费，而且依照信用卡交易的模式，在信用卡套现中，特约商户几乎不承担任何风险，故对于持卡人能否还款也持放任态度。
    三、信用卡违规套现的危害
    通过对信用卡套现行为和法律关系的分析，我们可以看出，无论是善意的套现还是恶意的套现，都违反了与发卡行签订的信用卡申领合约。所以即使信用卡套现是因为正常的资金需求无法满足，能保证按时还款，从法律角度看，该行为仍然是一种违约行为。故认为信用卡套现是合法行为的观点，是站不住脚的。对于信用卡套现的另一种观点，认为信用卡套现违背了我国现金管理制度的规定，同时放大了银行的信贷风险 [7] ，笔者予以赞同。下文对这两种危害进行分析。
    （一）信用卡套现对金融管理秩序的危害
    信用卡套现对金融管理秩序的危害主要体现在信用卡套现危害了我国的现金管理制度。信用卡套现增加了现金的使用，违背了现金管理制度的理念。我国现金管理的理念一直是控制现金的使用，尽可能多地使用转账结算。因为转账结算可以降低成本，增加货币流通的安全性，更重要的是有利于监管机构对货币流动进行监控。使用信用卡消费，其资金都是在银行账户间流动，没有现金的支付，易于监控。而信用卡套现行为的存在，资金从特约商户处以现金的形式流出，从此脱离了监控的范围。
    然而，如需证明信用卡套现违背了金融管理制度而应禁止，必须证明我国现金管理制度的合理性和必要性。
    我国当前现金管理的依据是国务院1988年9月8日颁布的《现金管理暂行条例》及其实施细则。其核心是加强对现金流通的控制和监管，第一条规定的立法目的在于“为改善现金管理，促进商品生产和流通，加强对社会经济活动的监督”。实施细则对该目的作了更具体的阐释：“把现金管理制度以法的形式公布，是建立社会主义商品经济新秩序、稳定金融、稳定市场、治理经济环境的一项重要措施。”通过现金管理维护市场秩序，主要体现在两个方面，一个是通过现金管理，调节货币供给 [8] ；另一个是通过现金管理，防范经济犯罪行为。
    在我国，中央曾经在相当长的时间内把现金作为货币政策目标，把现金作为调节货币供给的主要手段，试图通过现金的投放回笼来调节流通中的货币供给量（M0）达到货币政策的最终目的。但有研究分析，与物价涨幅密切相关的是广义货币供给量M2，现金投放的增量与通货膨胀并无必然的联系 [9] 。在金融管理实践中，随着我国金融市场的发展，1998年中国人民银行取消了对信贷规模的控制，转而通过公开市场操作和对利率的控制来达到货币政策的目标，货币供应量也不再以M0为指标，转而以M1和M2为统计指标。现金管理调节货币供给的作用已逐渐缩小。
    现阶段，现金管理制度的作用主要体现在防范经济犯罪方面，主要是对洗钱 [10] 等犯罪的防范。犯罪分子利用现金不便于监控的特点，利用现金转移资金，从事洗钱等违法犯罪活动。就我国而言，金融专家曾作过保守估计，我国每年的洗钱规模在2 000亿元人民币左右，相当于中国经济总量的2%。 [11] 可见，现金管理制度在防范金融犯罪方面任重而道远。
    信用卡套现因为违背现金管理制度可能造成的后果包括两个方面：（1）信用卡套现造成的可能后果违背了我国现代现金管理制度的目的——防范金融犯罪。这些失去监控的资金会给洗钱、赌博等犯罪行为提供方便。如洗钱者将通过信用卡套现违法得到的资金发放给套现者，然后通过向银行存款使资金合法化，而赌博所得和赌博支出都可以通过信用卡套现这种方式流人或者流出合法的资金循环系统。（2）如果信用卡套现规模过大，足以影响宏观经济决策，则会给宏观经济管理部门提供信用卡产业和消费繁荣发展的虚假信息，从而使政府作出错误的经济决策。
    （二）信用卡套现对银行利益的危害
    信用卡套现对银行利益的危害主要在于放大银行的信贷风险。我国的信用卡基本上属于一种无担保的借贷工具，实践中又没有个人破产制度和完善的征信制度，即便确认持卡人无法偿付信用卡透支额度，发卡机构也很难对此采取行之有效的应对与补救措施。故信用卡套现行为使持卡人能以较低的成本获取现金。从持卡人心理分析，相对于购物消费，现金的诱惑更大，引诱持卡人不计后果的套现，导致最后无法还款的风险也更大。而团伙恶意套现更是对发卡银行造成现实的直接危害。
    同时，信用卡套现也减少了银行潜在的收入。信用卡套现行为，减少了潜在的银行贷款和ATM取款，而银行信贷是银行收入的主要来源，ATM取款手续费和利息也是信用卡业务的收入来源之一。
    信用卡套现损害了银行的利益，但这并不能说明信用卡套现行为应当被规制。如要证明信用卡套现因为损害银行利益而应当被规制，还需证明信用卡套现行为的违法性。下一部分从信用卡套现的法律关系分析信用卡套现行为的违法性。
    四、信用卡套现行为下的法律关系
    信用卡套现行为的实质是持卡人与特约商户通过虚假交易，骗取发卡行的资金。通过虚假交易损害第三人利益正是信用卡套现行为应受规制的原因。本部分试图通过分析信用卡套现的法律关系说明信用卡套现行为为何因为虚假交易而违法。
    信用卡套现主要涉及三方之间的法律关系。一是持卡人与特约商户的法律关系，二是持卡人与发卡行的法律关系，三是特约商户与发卡行的法律关系。
    （一）持卡人与商户之间的法律关系
    在信用卡套现中，持卡人与特约商户的虚假交易关系是最基础的法律关系。持卡人与特约商户交易的目的不在于买卖商品或服务，而在于套取银行的现金，属于交易双方恶意串通、损害第三人利益的合同。根据《合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同属于无效合同，无效合同自始无效。故在信用卡套现交易中，因为交易双方的恶意串通，损害发卡行的利益，该交易自始即无效，是为无效的民事关系。
    （二）持卡人与发卡行的法律关系
    在正常的信用卡法律关系中，持卡人与发卡银行之间的法律关系在各个不同的环节和具体交易中有所不同。在发卡环节，持卡人和发卡行之间是以信用卡章程为基础的信用卡领用合同关系，持卡人在POS机上刷卡消费，由银行代其还款。在免息期间，是委托付款法律关系，在免息期后未能全额偿付透支价款的部分是贷款法律关系。 [12] 持卡人和发卡行之间先后具有委托合同和贷款合同关系。持卡人与发卡行之间的这两种合同关系并非独立的法律关系，其成立须以持卡人遵循申请信用卡合约为前提。发卡行代委托人付款的前提是持卡人按信用卡申请合约使用信用卡。
    在信用卡套现中，持卡人与特约商户的虚假交易违反了与发卡行的申请合约，由持卡人向发卡行承担违背申请合约的违约责任。同时以申请合约为基础的委托付款协议失去其成立的基础，根据《合同法》第九十四条第四款的规定，“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以解除合同。合同解除的后果是“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。发卡行可以主张解除该委托付款协议，拒绝向特约商户付款，而且可以根据申请合约的约定对持卡人的违约行为采取相应措施，如冻结持卡人的信用卡。如果套现行为损害了发卡行的实际权益，持卡人还可能承担侵权责任。团伙套现中，持卡人与发卡行之间并无申请协议，不存在违约问题。但其套现行为损害了发卡行的实际利益，发卡行可依此要求其承担侵权的民事责任。
    （三）特约商户与发卡行之间的法律关系
    由于发卡行与收单行之间的关系属于金融机构间的关系，本文倾向于将特约商户与收单行（发卡行的代理人）之间的法律关系看做是特约商户与发卡行之间的法律关系来分析。对于特约商户与发卡行之间的法律关系，正如持卡人与发卡行的关系以信用卡申领合约为基础，发卡银行与特约商户之间建立法律关系的基础是受理协议。在信用卡受理协议中，一般规定特约商户受理信用卡的义务和发卡银行对商户的保证付款义务。故可以认为这个受理协议是一个无名合同，其内容主要以发卡银行委托商户受理信用卡以及发卡银行对商户的保证付款为主 [13] ，因此在发卡行与特约商户的无名合同中，实际上含有发卡行委托特约商户受理信用卡的委托代理关系，但又不限于这种委托代理关系。
    在信用卡套现中，特约商户与发卡银行的关系也应当从受理协议的分析入手。因为信用卡消费是持卡人先消费，然后由发卡行向特约商户付款，故发卡行对商户保证付款的前提是商户按照与发卡行的约定受理信用卡。在信用卡套现中，特约商户与持卡人恶意串通，欺诈发卡行的行为显然违背与发卡行的约定。根据民法对先履行抗辩权的规定，在信用卡套现中，发卡行对特约商户履约的前提是特约商户按受理协议履行其义务，如果特约商户未按约定履行其先履行义务，发卡行有权利不履行保证付款义务，并且依约定对持卡人的违约行为采取适当措施，如取消其POS机。同时，如果特约商户与持卡人的套现行为损害了发卡行的实际利益，特约商户作为代理人还应当与持卡人一起对发卡行的损失承担连带责任。
    五、对信用卡套现行为的法律规制
    （一）我国现行法律对于信用卡套现的规制与不足
    目前，监管机构主要通过政策、文件、立法等方式打击信用卡套现行为，例如2006年3月8日中国人民银行、银监会联合发布了《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》，2008年5月19日银监会发布《中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知》，2009年4月27日中国人民银行、银监会、公安部、国家工商总局四部门联合发布《关于加强银行卡安全管理，预防和打击银行卡犯罪的通知》，2009年6月23日银监会发布《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》，2009年12月15日，最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。
    以上都是专门针对信用卡套现或者含有专门针对信用卡套现条款的文件。从这些文件的发布不难看出，监管机构针对信用卡套现发文越来越紧凑，仅2009年就连续发布了两个规范性法律文件和一个司法解释。另一个特点是这些文件法律效力都不高，除最高法院的司法解释外，其他的都是监管部门发布的行政规范性文件。依我国《立法法》规定，行政法规、规章为法律规范，行政规范性文件不在法律规范之列。尽管最高人民法院在2000年关于《行政诉讼法》的司法解释中规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，但行政规范性文件的性质决定了其不具备强有力的法律效力。在规制主体方面，上述行政规范性文件的规制主体只有金融机构，包括发卡行、收单行和中国银联，而无法直接规制持卡人和特约商户。在信用卡套现问题中，金融机构在信用卡套现中应承担一定责任，但从规制角度来讲并非最主要的责任，因为交易的主体是持卡人和特约商户。在效力上，上述规范性行政文件的内容仅仅是指导性的要求，不具备法律条文的假设、行为、后果等基本结构，没有法律后果的宣示，就使这些规范性文件的效力大打折扣，并不能对于行政相对人起到足够的约束作用。
    从搜集到的有关信用卡套现的案例来看 [14] ，我国对于信用卡套现的处理很简单，即先由银行监测，发现有信用卡套现嫌疑的，即冻结持卡人的信用卡，取消特约商户的POS机，这些对套现者无法造成强有力的打击，不能起到遏制信用卡套现行为发展的作用。以法律手段解决的主要体现在两个方面：一是民事纠纷。因信用卡套现而引起的纠纷依信用卡合同纠纷解决，信用卡套现只是作为信用卡纠纷中的一个因素考虑，银行没有对信用卡套现单独提起民事诉讼；二是刑事诉讼，如果信用卡套现导致无法还款，追债无果，发卡行一般提起刑事诉讼，认为是恶意透支，按信用卡诈骗罪定罪量刑。2009年12月15日最高人民法院与最高检察院联合发布的司法解释，即是给刑法规制提供明确的法律依据，后续案件即按该司法解释来处理 [15] ，即信用卡套现行为以非法经营罪定罪处罚，以非法占有为目的的套现行为以信用卡诈骗罪定罪处罚。这种简单的处理措施并不能将所有的信用卡套现行为纳入管制范围。造成的后果要么是许多套现行为依然没有法律依据予以追究，要么是滥用法律，对所有的套现行为都牵强地纳入打击范围。
    （二）完善法律规制信用卡套现主体的建议
    对信用卡套现的法律规制，要从刑法、行政法角度全面规制，从民法角度理清各相关主体的法律关系，保护好各方的合法利益。
    1.刑法的规制
    从刑法角度，2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对特约商户和持卡人利用信用卡套现的刑事责任分别作了规定。对于特约商户，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。其中，构成非法经营罪的“情节严重”的标准是实施信用卡套现行为“数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上”；对于持卡人，“以非法占有为目的，采用上述方式（信用卡套现）恶意透支，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚”。持卡人利用信用卡套现构成信用卡诈骗罪的“数额较大”的标准是“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元”。该司法解释对于达到一定标准，可用刑法进行规制的套现行为有了明确的规定，但对于数额低于该标准的，或者是持卡人套现不符合“以非法占有为目的”标准的，即数额较小的套现行为和善意套现者，不能以刑法进行规制。
    2.行政法的规制
    对于不能以刑法进行规制的信用卡套现行为，可以通过行政处罚的方式来完善法律规制的覆盖面。而对信用卡套现行为进行行政处罚的前提是信用卡套现行为违反行政法律规范。
    在相关的行政法律规范中，仅有1997年中国人民银行颁布的《支付结算管理办法》对信用卡套现主体有部分的规定，该办法第二百二十七条规定，“持卡人违反本办法规定使用信用卡进行商品交易、套取现金以及出租或转借信用卡的，应按规定承担行政责任”。而该办法中与信用卡套取现金相关的规定有第一百四十六条：特约单位不得通过压卡、签单和退货等方式支付持卡人现金；第一百五十五条：持卡人使用信用卡不得发生恶意透支。恶意透支是指持卡人超过规定限额或规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为。依据2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，我们可以理解为这里的恶意透支包括以信用卡套现形式的恶意透支，只是这里的恶意透支并不要求以非法占有为目的，故打击面更广。但该办法规定“按规定承担行政责任”，该责任并无清楚的表述，在实践中无法适用。而且，该办法并非专门针对信用卡套现的专门规定，对该办法中对信用卡套现的规制的解释，总有些牵强。另外，该办法只是一个部门规章，法律效力并不高。面对我国当前信用卡套现的严峻形势，该办法力量有限。
    鉴于我国目前信用卡套现已成泛滥之势，而且信用卡在社会经济活动中得到越来越广泛的使用，对信用卡业务单独立法是必要的。应通过制定专门的法律或者行政法规，对信用卡业务进行全面系统的规范，同时对于信用卡套现等违法违规用卡行为进行明确的全面的法律规制。在刑法上，两高的司法解释基本弥补了在信用卡套现这一部分的空白，在信用卡单独行政立法中，应当明确信用卡套现行为的行政责任。
    3.民事责任
    信用卡套现中的民事责任，主要是基于发卡行、特约商户和持卡人三者之间的民事法律关系产生的。
    依据上文对信用卡套现法律关系的分析，信用卡套现的三方主体（持卡人、发卡行、特约商户）是平等的市场主体，特约商户、持卡人之间的套现行为属于恶意串通、损害第三人利益的行为。而特约商户对于发卡行、持卡人对于发卡行应当承担的首先是违约责任。我国《合同法》采纳的是严格责任和过错责任双重归责原则 [16] ，严格责任为一般归责原则，过错责任原则为特殊的归责原则。对于信用卡套现中的违约行为，因没有法律的明确规定，应当适用一般原则即严格责任原则，违约方应当对自己的违约行为承担违约责任。在信用卡套现中，如果造成到期不能还款的情况，即未对发卡行的既得利益造成损害，套现者利用自己申请的信用卡套现，违反了与发卡行之间的申请合约，应当承担违约责任；特约商户违反了与发卡行之间的受理协议的约定，也应依严格责任原则承担违约责任。
    如果信用卡套现行为造成到期无法还款，对银行利益造成现实的损害，符合侵权行为构成要件，持卡人和特约商户可能还须承担侵权责任。信用卡套现行为，因为在民事法律中并未有特别规定，故属于一般侵权行为，应当符合一般构成要件，包括损害、过错、因果关系三项。在信用卡套现行为中，到期无法还款，对银行利益造成现实的损害。对于过错因素，在恶意套现中，持卡人都具有故意或放任损害银行利益的心态，符合过错条件。但对于善意套现者，因为其在套现时预期能按时还款并一直在积极努力地还款，不符合过错条件，故对于善意套现者，发卡银行只能主张违约责任而不能主张侵权责任。特约商户对于损害银行利益持放任心态，也符合过错的条件。对于因果关系的认定，依据条件说理论，在造成某项损失的众多条件中，只有那些在其欠缺时就不会导致损害发生的条件才属于损害的原因 [17] ，依此规定，在信用卡套现中，持卡人与特约商户的套现行为是导致发卡行损失的原因。故在信用卡套现中，如果持卡人到期无法还款，给银行利益造成现实损害，对于恶意套现者和特约商户，发卡银行可以主张侵权责任。而对于善意套现者，发卡银行只能主张违约责任以赔偿损失。
    同时，在信用卡套现中，不可忽略了银行的法律责任。在信用卡套现中，银行风险管理不到位，降低门槛发卡，发卡和发行POS机具环节信息审核不严，对信用卡使用过程中的风险管理不到位，也是导致信用卡套现泛滥的一个重要原因。如果不让银行为自己的不负责任的发卡管理行为和风险管理承担责任，则很难对银行形成严格审核信息、加强风险管理的压力和动力。通过要求银行对其行为承担责任，就可以从源头上开始控制信用卡套现的发生概率。