我国目前的法律与政策对小产权房原则上采取了禁止或限制的态度，但越禁越多，越限越多。 [1] 其原因何在，其出路何在，已成为困扰我国立法者的一个重大问题。
　　在本质上，小产权房的问题不仅仅是“房”的问题，更主要的是一个“土地”的问题，是一个是否允许集体土地自由向城市流转的问题。我们需要反思的是，法律上限制农村土地用途与处分的法律规则是否有其正当性？在计划经济向市场经济的转轨阶段，土地价值日益增长，在谁与谁之间以及如何分配土地增长利益，是解决小产权房的核心所在。
　　一、小产权房与农村集体土地上权利体系
　　所谓小产权房，是相对于大产权房而言的。大产权房是国有土地上建造的、在市场上流通的商品房，其流通不受限制；而小产权房是在集体所有土地上建造的、主要出让给城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。从广义上来讲，农村集体所有土地上所有的房屋都是小产权房，因为所有农村房屋都不得出卖给城市居民；从狭义上来讲，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出卖给城市居民的房屋。本文采取广义的小产权房概念，以便统一、完全解决集体土地与小产权房利益的归属问题。
　　由于房屋与土地的天然联系，我们在分析房屋利益归属时，总是离不开对土地利益归属的分析，另外，对小产权房进行限制或禁止，主要根据的是我国相关农村集体土地法律政策。所以，在我们分析如何处理小产权房问题之前，我们应当先分析我国农村集体土地上的法律秩序。而且，需注意的是，在农村集体土地上非法建设的小产权房，不仅法律不承认其本身不动产所有权属性，而且也不承认小产权房人享有集体土地使用权。这是一种无秩序的状态，我们姑且称之为农村集体土地上的事实秩序。
　　（一）农村土地上的法律秩序
　　1．物权法律秩序。在我国，土地分别为国家与集体所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有（《宪法》第10条第2款、《物权法》第47条第2句）。 [2] 也就是说，农村土地主要归集体所有。在农村集体所有土地上可以设定三种用益物权，其一是土地承包经营权，其二是建设用地使用权， [3] 其三是宅基地使用权。宅基地使用权也可以被划入建设用地使用权之列。根据建设用地使用权与宅基地使用权，公民或法人可以取得建筑物所有权，在承包经营土地上原则上不可以建筑，但法律允许建筑一定比例的用于看护庄稼林木的房屋或构筑物。
　　2．债权法律秩序。我国法律允许根据合同关系获得集体土地使用权。根据《物权法》第128条，土地承包经营权可以流转，流转的方式可以是转包、互换、转让，王利明认为还包括租赁这一方式。 [4] 在现实生活中，城市居民往往通过承包或者租赁农村集体土地的方式兴建小产权房，在房屋所有权与农村集体所有土地或土地承包经营权之间是一种债法连接关系。在实践中，乡镇、村企业建设用地也可以被出租，承租人建设房屋的，也可以认为其建设房屋的权利根据是债法关系。
　　（二）小产权房与农村集体土地使用事实秩序
　　从小产权房与土地之间的关系角度来看，大致存在如下几种情况：①在实践中，小产权房可能被建筑在农村建设用地上、宅基地上，也可能被建筑在耕地上，其建筑的权利基础可能是建设用地使用权，也可能是宅基地使用权以及土地承包经营权，农民或乡镇企业等可以取得该建筑物的所有权。但如果农民或乡镇企业等将其转让给城市居民的，该转让合同原则上无效， [5] 那么，无论转让合同中是否包含转让建设用地使用权等用益物权的意思，城市居民获得的都是一个没有用益物权基础的建筑物所有权。②在农村集体组织或农民个人自主开发建房、与村外企业合作开发建房或者由开发商开发建房的情况下， [6] 房屋投资人可能已获得了建设用地使用权等用益物权，也可能没有获得任何用益物权。③在实践中，城市居民承租农村土地、建设房屋后用于出租或者出让，此时，其在他人土地上建设房屋的权利基础是租赁合同，按照目前法律政策，该租赁合同也是无效的，其应无在他人土地上建设的权利。④城市居民购买农村宅基地后自行建造房屋的，由于其不能取得宅基地使用权，实质上也是在他人土地上建筑房屋。⑤在农村集体非利用土地上建筑的，建筑物投资人自始即未获得任何土地使用权。
　　根据《物权法》第30条，因合法建造事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。反面推之，非法建造情况下，建造人应不能取得建筑物所有权，更谈不上据此取得建设用地使用权。但如此理解，会产生重大不公平问题，因为这样一来，就等于通过法律规定征收了建筑物投资人的财产，与我国既有的征收法律规定相冲突。所以，不如在这里将其解释为：非法建造者不能取得不动产物权，其对非法建造的建筑物享有动产物权。 [7]
　　笔者认为，上述情况均属于事实使用土地进行建筑的情况，房屋占有人或者没有使用土地的用益物权，或者没有使用土地的债权，那么，他们在土地上的利益是什么呢？我们在这里不妨借助“物权”的内涵，将其称为事实物权。在笔者看来，法律术语是用来描述事物的、理解事物的，现实生活中，小产权房建造人、买受人对土地基本享有一种排他的占有、使用、收益乃至支配的权利，完全符合物权的特征，但法律尚未承认物权地位，故我们只能称其为事实物权。
　　事实物权现象并非中国独有之现象，其普遍存在于转型社会，尤其是前社会主义国家。如民主德国，在没有设定用益物权的情况下，农民在农用生产合作社土地上修建建筑物，或者农用生产合作社在其土地上建筑并将建筑物转让给市民，或者出让土地给市民、市民在乡村土地上建筑的，也屡见不鲜。国家部门、企业或者合作社建筑房屋活动常常在没有所有权以及所有权界限澄清，并且没有任何使用合同的情况下，延伸到一块或者多块私人土地之上。承租人在他人土地上进行建筑的情况，也不在少数。 [8]
　　那么，为什么会形成事实物权呢，德国学者认为，在国家或集体所有权法律秩序下，法律为党政机关任意专断保留了很大的空间，而且不仅如此，在现实生活中，还大量存在着与法律相违背的附加的、单纯的“无秩序”状态。 [9] 物权状态的无秩序往往是由于既有法律的不正义所造成的，二者相伴而生。在出现无秩序状态的情况下，我们总是要反思法律的正义性。所以，值得我们深思的是，导致这些事实物权存在的法律是否符合正义。
　　二、农村集体土地流转限制法律规则的废止
　　我国法律限制集体土地及其权利流转，但这种限制的内容并非排除集体土地的市场流通性，而是排除集体组织与私人流转集体土地或土地权利，这一限制政策是小产权房产生与繁荣的主要制度原因。可以说，小产权房这种无秩序状态是该法律规则催生的。正义是法律的最高价值，正义是规范秩序、社会制度与社会体制正当化的最高原则。 [10] 通过正义，可以防止立法者恣意妄为，可以保障法律的一般普适性，可以保障机会平等。所以，下文将从正义的视角评价农村集体土地流转限制规则。
　　（一）农村集体土地流转限制法律规则
　　根据我国现行法律，集体土地上的物权受到严格限制，主要体现在用途、向城市流转以及抵押等三个方面：
　　首先，集体土地原则上只能被用于农业生产，而不得被用于建筑住宅或者工业生产等非农业建设（《土地管理法》第63条），土地承包经营权以及四荒土地在一定的法定条件下可以流转（《物权法》第133条、第128条），但不能改变土地所有权性质和土地用途。在例外情况下，集体土地也可以被用于建设目的，如宅基地、乡（镇）村公共设施公益事业建设用地使用权以及乡镇企业建设用地使用权（《土地管理法》第43条）等情况。
　　其次，根据我国《城市房地产管理法》第8条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿转让。也就是说，集体性质土地上不得进行开发建设，只有国家才可以进行土地开发建设。国务院2008年1月8日颁布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。该规则主要目的就在于禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，以及禁止任何单位和个人非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。 [11]
　　最后，农村土地上的物权通常不能用于抵押。《物权法》第184条规定，土地所有权、耕地不得抵押，土地承包经营权原则上也不得抵押， [12] 但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒'地等土地承包经营权可以抵押（《物权法》第180条第1款第3项）。根据《物权法》第183条，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权一并抵押。在抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途（《物权法》第201条）。
　　关于土地用途的规制，应当无可非议，各国法律均有之，但通过用途限定来说明限制集体土地只能通过国家征收并由国家负责流转的正当性，反而使其本身的正当性大打折扣。在本质上，对于集体土地流转以及抵押的限制与禁止，其目的并不在于否认集体土地的市场性，而是在于肯定国家垄断土地流通并独享土地增值利益的法律地位。
　　（二）国家垄断集体土地流通的正义考察
　　根据拉德布鲁赫的观点，正义有三个要素，首先是形式的正义，即平等；其次是内容上的正义，即合目的性；最后是功能上的正义，即法律安全或法律和平。 [13]
　　1．形式正义考察。从形式上来看，正义的本质是平等，平等是狭义的正义，其要回答的问题是如何规定生活事实的问题。按照平等原则，相同情况应当相同处理，不同情况应当不同处理。 [14] 从土地属性来看，其不仅可以被用于农业目的，也可以被用于建设等其他目的，在这点上，农村土地与城市土地并无区别，将农村集体土地限定在农业用途而将城市土地定位在建设用地用途，并不符合平等观念。
　　在我国，国家是城市土地的所有权人，可以自由出让土地建设用地使用权，在此建设用地上建设的商品房是合法的；而集体组织或其成员是农村土地的所有权人，但却不可以自由出让土地建设用地使用权，在此建设用地上建筑的商品房是非法的，这已然形成了一种不平等。但更为不平等的是，集体组织或农民不得向城市居民出卖商品房，但国家可以征收集体土地、然后将其出卖给城市居民，还可以出卖给农民。在农村土地上建设的房屋，其与土地的法律关系状况类似于在城市土地上建筑的房屋与国有土地建设用地使用权的法律关系，法律上当无区别对待的理由。所以，根据平等原则，国家享有土地所有权，集体享有土地所有权，国家可以处分土地使用权，集体也应该可以处分土地使用权，《物权法》第4条即明确了这一点。
　　城市建设用地使用权完全可以用于抵押，而农村土地承包经营权却不得用于抵押，集体土地建设用地使用权不得单独抵押，在这一点上也有失平等。禁止或限制农村集体土地权利抵押的立法理由不外乎农业用地保护以及农民社会保障。但为了农业用地保护以及农民社会保障，禁止或者限制集体土地抵押，过当地限制了集体土地权利，立法者完全可以通过耕地保护流通限制规则解决农业用地保护问题，而农民社会保障问题应当由政府或集体经济组织承担起来。
　　2．内容正义考察。拉德布鲁赫并没有满足于形式正义，而是进一步探索了界定正义内容的尝试，提出了实体上合目的性（materiale Zweckmäßigkeit）的概念，从相对主义的角度界定正义的内容。 [15] 合目的性又被称为社会正义或者公益正义。合目的性回答的是如何规则的问题，具体考量利益、期待、需求等要素。是否具有合目的性，首先取决于一个社会的最大的“善”是什么，我国是社会主义国家，追求全社会的公共福祉，奉行公有制制度，对于土地这种生产资料，尤其应采用公有制制度。从我国实际出发，中国人多地少，公有可以在一定程度上解决人地之间的紧张关系。 [16]
　　从我国国有企业改革、允许城市土地以建设用地使用权方式流通来看，对生产资料公有制的观念已经有所转变，更强调对股权、收益等由生产资料产生的价值的公有，对于生产资料的使用则完全让诸于私人。就农村集体土地，也存在实物公有制向价值公有制转变的趋势。《物权法》第一次明确规定农民集体所有的含义是本集体成员集体所有（第59条）。王利明认为，集体财产既为其成员所有，也属于集体所有，而集体财产都是公有财产。 [17] 这种集体所有权是一种分割性所有权，含有一部分的处分权，但用益权以及大部分处分权均已被出让给了使用权人。集体所有权人保留处分权的内容或类型是法定的，如根据《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，对于承包土地的调整、承包方案的确定以及以其他方式将本集体农村土地发包给组织以外的单位或者个人等事项，一般需经过2／3多数决。再如，根据《物权法》第63条第2款，在集体经济组织、村民委员会或其负责人做出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
　　在集体土地使用权被出让后，集体所有权人一直保有一个收取“地租”权利，此时，对土地的公有已转变为收取“地租”的公有。根据公有制理论，土地租金应当被用于社会福利与社会保障。例如，北京郑各庄通过村办建筑企业开发宅基地，建筑的房屋的45％左右按照商品房出卖，获得的23亿元收益作为企业发展资金，该企业按照每一亩地5000元的价格向村集体交纳租金，由全村人共同享有， [18] 在这里，集体公有的内容是对土地租金的公有。
　　从上述逻辑出发，城市土地归国家所有、土地使用权归私人所有的规则并不违反公有制原则，农村土地归集体所有、土地使用权归私人所有也不违反公有制原则。至于允许农民集体直接在市场上流通集体土地，不仅符合价值公有制原则，而且也是价值公有制所要求的。
　　从利益考量上看，国家征收集体土地后进行流转的模式，国家往往获得的是土地增值的大部分收益，据有关部门调查，一般是各级政府拿走土地征收补偿金的50％～60％，村组拿走30％～40％，农民只得到5％～10％。像河南省南阳市征用农民承包地每亩3万元，而农民实得不过1万元，国土局卖给房地产商却是每亩10万到30万元。 [19] 这样的利益分配结构是不符合实质正义的。小产权房上体现的利益主要有地方政府的利益、集体经济组织的利益、农民个人利益、购房者利益以及开发商利益。 [20]从实质正义角度来看，正义可以被描述为交换，而交换要求获得利益者必须有所贡献， [21] 根据贡献原则，在上述五种利益中，只有土地权利人的利益与建筑物投资者的利益是值得保护的。农村土地属于集体成员全体所有，农民对其享有使用权，地方政府或者国家既不是土地所有权人，也不是土地使用权人，故没有获得利益的根据。根据我国现行法，集体经济组织并非土地权利人，而是土地管理者，所以，它也没有值得保护的利益。开发商对建筑物进行了一定的投资，其利益应当受到保护，但应当负担相应的利益返还义务。所以，对于土地增值的收益，主要是在集体成员全体、农民个人与建筑物投资人之间进行分配。这里的建筑物投资人包括集体成员全体、农民个人、购房者以及开发商等。
　　从期待或预期要素来看，农民个人或集体成员全体一直相信自己是土地的所有权人或权利人，在土地上承担一定义务，也享有一定权利。从我国农村土地改革历程来看，农村土地收益一直归农民个人或集体享有，在市场经济条件下，土地增值利益当然应大部分归其享有。而对于建筑物投资人来讲，他们之所以投资建设，当然以获得土地增值收益为目标。从正义角度来看，法律不应破坏这种预期与期待。
　　从需求来看，改革开放所带来的利益大部分为城市居民所享有，而农民的利益备受忽视，农民参与市场经济分配的需求值得尊重。从另一个角度来看，农民获得土地增值收益后，可以改变其居住条件与环境，可以获得资金与融资用于农地建设。
　　有学者认为，允许农村集体土地上设立建设用地使用权并直接人市，无须通过国家将集体土地征收为国有土地后再出让，有利于实现土地的同地、同价、同权，打破政府垄断土地一级市场，有利于农民以土地参与工业化和城市化进程、分享土地价值增值的成果。 [22] 我国基本上实现了计划经济向市场经济的转变，市场经济要求土地具有流通性以及可抵押性，农民或农民集体享有土地发展权与处分权，更有利于土地流通与融资。
　　综上所述，我们认为限制集体土地流转的法律规则是不符合实质正义的。
　　3．功能正义考察。从功能正义来看，只有法律规则具有法律安全性的情况下，才是正义的。法律安全性（Rechtssicherheit）指法律本身的安全性，要求法律具有实定性、可适用性以及恒定性。实定性要求尽可能准确地确定法律的特征，并且不能恣意地确定法律的特征，即确定性命令；可适用性（Praktikabilit?t）要求法律规则必须使人能够尽可能无错误地认知法律上重要的事实。恒定性（Invariabilit?t）要求法律必须在最大限度上具有预期性、可计算性。 [23]
　　《土地管理法》第62条规定：出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。从文意上看，只要出租后不再申请宅基地，就可以进行宅基地的出租、买卖， [24] 向城市居民出租出卖也可以，但国务院与国土资源部却规定：农村宅基地及其上的房屋不得出卖给城市居民，与《土地管理法》的规定相去甚远。《城市房地产管理法》第8条规定对于集体土地只能由国家征收后再开发建设，但在适用范围上，《城市房地产管理法》应不适用于农村集体土地。这些法律规则的实定性质量不高。
　　就农村建设用地流转问题，法律政策之间存在冲突，人们的预期性受到破坏。中共中央、国务院于1997年颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》规定，用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民的利益。在这里，可以解读出国家是允许农村建设用地自由流转的态度，但1999年5月国务院发布《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》却规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。不允许向城市居民出售住宅，自然就不允许农村建设用地自由流转，该规则与1997年的通知相冲突。就建设用地而言，国务院还采取了所谓试点或者地方试验改革的策略，各地都相继颁布了关于农村集体建设用地使用权流转的办法，2005年10月1日实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》允许集体建设用地（使用权）“合法”入市流转的地区，打破了“非经政府征地、农村土地不得合法转为非农用途”的传统旧制。 [25] 今年深圳市人民代表大会常务委员会颁布了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，更是被新闻媒体炒作为“为小产权房转正”的一部法律。但这些法律都具有暂时性的特点。
　　总体来看，对于农村集体土地的流转，法律规定本身并不准确、确定，具有暂时性，其内部还存在冲突，人们无法进行合理的预期。从执法层面来看，由于地方政府或者主管机关对小产权房采取容忍态度甚至支持态度，违法者不受处罚，最终导致守法者亦无守法之愿望，这也严重地破坏了法律安全性。应当说，小产权房之所以久禁不止，与这一领域法律欠缺法律安全性密切相关。
　　（三）农地能否自由流转
　　从目前的研究成果来看，反对小产权房合法化的理由不外乎两点，其一小产权房会导致耕地流失，其二小产权房会导致农民失去基本社会保障。在小产权房建筑在农地的情况下，这种观点似乎有一定的说服力，但真的必须通过限制农地用途以及向城市自由流转的方式达到保护农地的目的吗？
　　在农地保护上，德国采取了批准制度。根据《德国土地交易法》，对于特定的土地交易，须获得国家的批准。在批准之前，出让法律行为之效力，为不确定；如果批准被拒绝，则该法律行为自始无效。 [26] 需批准的法律行为具体包括：让与农地所有权、出让共有份额、出让继承财产份额或者在土地上设定用益权等。通过该批准制度，德国实现了保障农业基础的目标，农业土地所有权不会成为投机的对象，农业用地也不会落人非农业人员手中、被用于非农业目的。由此可知，我们完全没有必要通过限制农村集体土地向城市自由流通的方法来保护耕地，只需规定批准制度即可。
　　在本质上，不允许农民自行流转而由国家负责流转集体土地，是在否认农民或农村集体的市场能力。而且，实践证明，国家负责流转集体土地，并非站在农民集体的立场上，往往是为了商业利益，政府通过征收农地进行房地产开发的现象，在实践中屡见不鲜，其实质是在利用农地投机，最终会导致耕地流失，所以，不允许农民出让建设用地开发商品房的限制政策只不过是为了政府独占土地增值收益。 [27]
　　允许农民自行流转农用土地，不仅有利于破除农民身份地位的局限，而且可以吸引城市农业人才与资金，有利于农业现代化。据《物权法》第42条第1款，为了公共利益的需要，国家可以征收集体所有的土地，应当说，商品房开发的目的并不符合公共利益的要求，国家为了开发商品房应当不能进行征收，但如果又不允许农民自由流通农用土地或建设用地，城市发展或者农村现代化需要的建设土地从何而来呢？所以，限制农用土地流通，也并非明智之举。就农地与农民社会保障的问题，可以参照宅基地与农民社会保障的关系，长远来看，社会保障也应城乡一体化。 [28]
　　综上所述，国家独占集体土地建设开发的法律规则是非正义的，应当予以废止。如果这一思路可以接受的话，接下来的问题就是如何分配土地开发增值收益的问题了。
　　三、小产权房及集体土地利益的归属
　　在允许农村集体土地使用权向城市自由流通的前提下，进一步需要思考的是，如何使小产权房及其依附的土地使用权适于流通与抵押。基于建筑物依附土地的自然属性以及我国国情，首要的是澄清小产权房与土地之间的关系，尽量消除二者分离的情况。而小产权房及其依附的土地使用权的自由流通又必然带来土地及房屋的增值，如何分配该增值利益，是解决小产权房问题的关键之一。
　　（一）小产权房与土地之间的关系
　　澄清小产权房与土地之间的关系，是不动产流通性以及适于抵押性的必要前提。对于事实物权法律关系，1992年德国《第二次财产变更法》以及《德国民法典实施法》第233条第2子条规定，相对于土地所有权人，建筑人可以享有一个占有权，在建筑物上，建筑人可以享有所有权。对于民主德国所谓的周末房，由于建筑房屋的基础是租赁合同，房屋所有权人基于债权性质的租赁合同，享有一种对抗原所有权人的占有权，该占有权具有登记能力。 [29] 但这样处理，建筑物与土地之间的关系仍不十分明确，而且与既有的联邦德国的物权类型大不相同。在后来颁布的《德国物权法整理法》中，采取了统一物权关系的思路，即完全按照既有的联邦德国法定物权类型确定土地与建筑物之间的关系。法律赋予土地使用者选择权，使用者可以选择购买土地，获得土地所有权（《物权法整理法》第61条以下），也可以选择支付一定费用，取得地上权（《物权法整理法》第32条以下）。 [30]
　　就我国小产权房与建筑物的关系来看，由于我国宪法与法律不允许私人享有土地所有权，在建筑物与土地之间，只能确立建设使用权关系。笔者认为，如果允许农村建设用地使用权自由向城市流转，就没有必要再区分宅基地与一般的建设用地，应将二者统一为建设用地使用权。从农村建设用地使用权的内容来看，其与城市建设用地使用权并无本质区别，应当将二者合一，统称为建设用地使用权。 [31]
　　对于建筑物与土地的关系，有学者建议采用法定租赁权的思路，即在农村土地集体所有权人与买受人之间成立法定租赁关系，出卖宅基地及其上房屋的村民仍然享有宅基地使用权，土地集体所有权人收取租金后，农民可以凭借宅基地使用权要求租金归其所有，为了简便，可以规定租金直接归村民所有。 [32] 笔者认为该思路有其不足之处。首先，这里的法律结构过于复杂，且不符合当事人之意思；其次，债权关系不具有公示性，不利于土地与房屋的自由流通；再次，债权关系不稳定，在土地集体所有权人再次设定抵押权、建设用地使用权时，债权关系无法对抗物权关系而受到优先保护，如果规定法定租赁权优先于其他物权，实际上也就承认了法定租赁权的“物权性”，从统一物权关系，便利交易的思维出发，不如将建筑物与土地关系确定为建设用地使用权关系；最后，法定租赁权关系不利于消除土地使用权与房屋所有权的分离状态，不利于土地流通与抵押。
　　综上所述，笔者主张采用具有完全流通能力的、与市场经济的价值相符合的、并且实现有透明度的、当事人自治的物权类型，即以建设用地使用权法律关系确定建筑物与土地之间的关系。
　　（二）存续保护优先
　　小产权房的市场化，必然导致小产权房与土地使用权增值，对于增值的收益，笔者主张在土地集体所有权人、土地使用权人以及建筑物投资人之间进行分配，如果没有土地使用权人的，就在土地集体所有权人与建筑物投资人之间进行分配。为了方便表述，暂且将土地集体所有权人、土地使用权人统称为土地权利人。
　　在这里，有几种思路可以考虑，一是将房屋所有权连同土地全部归还给土地权利人；二是将房屋所有权连同土地全部归还给土地权利人，但土地权利人需要返还一部分土地及房屋增值利益，补给房屋投资人；三是将房屋所有权及土地利益归属于房屋所有权人，房屋所有权人可以获得建设用地使用权，但其须交出一部分土地及房屋增值利益，补给土地权利人。笔者认为，第三种思路比较合理，第一，保护现实占有之利益，是符合社会正义的，尤其在城市居民购买用于居住的情况下，其在房屋上具有生存必需之利益；第二，优先保护小产权房所有权人的利益，符合当事人的意思。无论是以哪种方式建设的小产权房，建成后出卖给城市居民，或者城市居民又转让的，从当事人意思来讲，土地权利人已经同意让买受人获得土地上的权利，只不过由于法律规定的原因，而无法在土地上设定建设用地使用权；第三，优先保护小产权房所有权人的利益，节省社会成本，提高房屋使用率；第四，承认建筑物所有权人在土地上享有建设用地使用权，可以尽快促成建筑物所有权的流通性以及适于抵押性。第五，优先保护小产权房所有权人的利益，有利于保护交易上的信赖，在宋庄画家村案件中，购买宅基地上房屋的画家已经信赖当事人不会反悔，但在土地价值增长后，出卖人还是违背信义主张合同无效，法院最终成为了支持不信义者的裁判者。 [33] 在德国法上，将这种优先保护建筑物所有权人的策略称为“存续保护优先”的策略。 [34]
　　有疑问的是，是否要区分建筑物所有权人使用土地的不同情况，进行区别对待。如上所述，有时小产权房所有权人是合法取得了建设用地使用权（宅基地使用权），有时小产权房所有权人没有合法取得建设用地使用权。有时村民在宅基地上建房出卖给城市居民，有时农村集体经济组织开发建设后出卖给城市居民，有时城市居民购买宅基地或建设用地后自行建设。有的是通过购买的方式使用土地的，有的是通过租赁方式使用土地的。诸种情况，不一而足。
　　德国在处理“事实物权”的时候，采取了区别对待的思路，从所有权人角度区分三种情况：第一种情况是所有权通过1945年到1949年的征收而消灭的情况，此时土地所有权人不得要求义务，但可获得赔偿；第二种情况是在德意志民主共和国时代，所有权人因征收或者国家操纵而丧失所有权的情况，此时，土地所有权人可以要求返还；第三种情况所有权没有被征收，只是在行政机关的容忍下，正当使用人进行了建筑，此时，正当使用人可以要求以流通价值的一半购买其所有权。从使用人的角度，也区分了三种情况，首先，如果某人从全民所有权中已经获得了个人所有权，原则上可以继续保有无负担的所有权，无论其是否支付过对价；其次，如果某人取得了事实上的使用权，要获得该土地使用权或所有权就必须支付一定比例的对价；最后，如果某人基于租赁合同建筑房屋，则必须在一定期间内返还建筑物，但可以获得一定的赔偿。 [35]
　　对于这种区别对待的立法对策，有学者持否定意见，认为该处理方式有失公平，从所有权人角度而言，三种情况下所有权人都受到了非正义的对待，没有区别对待的道理；从使用权人角度来看，即使使用权人是在符合当时法律条件下获得的使用权利，往往也是任意的、偶然的，如果立法上对其优待处理，等于承认了不正义的法律。 [36] 另外，在国家机关许可建筑的情况下，建筑人在他人土地上建筑但超越许可范围建筑的，可以享受存续保护优先的优待；但在租赁合同情况下，超出合同范围建筑的，则不享受存续保护，承租人只能获得损害赔偿。不可接受的还有，建筑周末房的不受存续保护，但没有许可建筑一般住宅的，在主管机关容忍的情况下，就可以获得存续保护。区别对待的策略使法律规则相当复杂，其实质是在承认旧的不正义的基础上续造新的不正义。
　　笔者对上述观点持赞同态度，对于小产权房的存续保护以及利益返还，无需区别情况分别处理，应当制定统一规则统一处理。但如果事实使用者是非善意的，即通过行贿、欺骗、侵占等方式获得土地使用的，则不应享受存续保护优待，而应将建筑物所有权以及土地返还给集体。
　　2009年5月21日，深圳市四届人大会议通过了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》规定，经普查记录的违法建筑，除未申报的外，符合确认条件的，适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益，在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后，按规定办理初始登记，依法核发房产证。笔者认为这一规则从存续保护思路出发分配土地与小产权房收益问题值得肯定，但其采取的区别对待策略，则不值得赞同。这样处理，会持续原有的不正义，而且区别的标准之确定完全留给行政机关自由裁量，又会造成新的不正义。在行政自由裁量时，会加强所谓违法性考察，而违法性的“法”可以是非常广泛的，实质上破坏了存续保护的效果。
　　人们大都会主张，小产权房建筑是否违反规划法律是一个区别对待的关键点。 [37]但笔者认为，小产权房建筑是否违反规划法律，与小产权房的利益分配无关，如果小产权房建筑违反规划法律或其他法律的，可以完全按照行政法规则处理。违反公法而建筑的，主管机关可以要求其停止建筑；如果已经建成违法建筑的，主管机关得命令拆除该建筑或者禁止使用该建筑；如果仅仅是没有许可而建筑的，则属于违章行为，对于违章行为，可以处以罚金。在违章建筑的情况下或者在违法建筑但不予以拆除的情况下，小产权房以及土地的利益完全可以归属给小产权房投资人。
　　（三）土地及房屋增值之分配
　　通常情况下，应在土地集体所有权人与房屋所有权人之间分配土地及房屋增值，也就是说，根据土地与房屋的既有价值，由房屋所有权人返还一半左右的利益给集体所有权人，集体所有权人可以将之信托给某个企业或者自行管理，用于全体集体成员的社会保障或归全体集体成员享用。
　　如果存在建设用地使用权人、承包经营权人或宅基地使用权人的，则应划出一定比例的增值收益，返还给这些使用权人，建设用地使用权人、承包经营权人一般是有偿取得使用权的，而宅基地使用权人虽然是无偿获得的，但基于历史的考量，宅基地既可能是从其私有土地所有权转化而来，也可能是剩余价值的返还， [38] 所以，还是应当承认其获得土地增值利益的。在宅基地使用权人建筑小产权房后出卖给城市居民的情况下，也应由现今所有权人将一部分利益返还给宅基地使用权人。
　　小产权房所有权人可能是村民，也可能是通过买卖合同取得所有权的城市居民，还可能是开发商，无论是哪一种情况，都可以在返还一定比例流通价格的情况下，获得建设用地使用权。
　　根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第48条，在违法建筑上设定抵押是无效的，从存续保护角度来看，应保护建筑物投资人，在某种意义上，抵押债权人也对房屋建设进行过投资，所以，应当从土地增值收益中获得一定补偿。
　　四、结　论
　　综上所述，对于小产权房与农村集体土地的利益归属的问题，笔者有如下四点主张：
　　第一，农村集体应保有处分性土地所有权，享有收取地租的权利，并将地租分配给农民个人。第二，应当允许农民或集体自由出让建设用地，并在农地保护法律框架内自由出让、转让农用土地使用权。第三，统一农村建设用地使用权与城市建设用地使用权，在小产权房与土地之间确立建设用地使用权关系；第四，在小产权房与土地增值收益分配问题上，原则上采取存续保护优先的思路，也就是说，小产权房投资人可以获得建筑物所有权以及建设用地使用权，但应返还给农村集体或农民一部分收益。
　　笔者认为，过渡时期需要简单并且明了的法律框架，对于建筑物与所有权之间的法律关系、存续保护优先以及利益返还，都主张不区分对待，适宜制定统一规则。需要注意的是，整理小产权房权利的工作会相当繁重，并且需要大量的资金支持，任重而道远。
　　小产权房及土地增值利益分配的问题是一个分配正义的问题，亚里士多德将形式正义区分为补偿正义（ausgleichende Gerechtigkeit）与分配正义（austeilende Gerechtigkeit）'两种，前者是私法上的正义，要求货物与价格、损害与赔偿平等；后者是公法上的正义，分配正义并不意味着每个人都是相同的，而是意味着给每个人都享有相同的或平等的机会。分配正义是私法正义的基础。 [39] 小产权房问题本质上是分配正义的问题，立法者应通过法律确定小产权房与集体土地利益的归属，而不应让诸于私人自治。