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侵权责任请求权与不当得利返还请求权的关系
作者:赵丽娜律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011-04-07 14:04:00

摘要

    侵权责任(损害赔偿)请求权与不当得利返还请求权的关系应当在“债”的体系中展开,债的概念是二者关系研究的逻辑起点。在承认非给付不当得利的基础上,侵权责任请求权与不当得利返还请求权会发生关联,对两者关系的理论和立法存在三种观点。从比较法的经验与我国目前的理论与实践来看,我们应当坚持竞合肯定说,这种竞合应当是“请求权竞合”而非“选择性竞合”。承认二者竞合应以肯定两种制度的独立性为前提,两种制度应各自严守本分和其构成要件,实现制度的衔接与协力,既不缺席也不越位。但我国立法和司法解释中极少量的“请求权越界”问题可以作为例外存在,不会对两种请求权独立性产生较大冲击。

正文

    科学合理的立法必以理论研究的成熟为基础。民法是权利法,民法体系实际上就是一个权利系统。为实现权利,或为维护权利之圆满状态,“权利均具有或可发生一定的请求权”,是故,“请求权可谓是权利作用的枢纽”。
    可以说,民法体系也就是由一系列请求权所组成的一个请求权系统,而司法也正是循“请求权规范基础说”运作的。因此,在民法典立法中,理论界不仅应当对于各种请求权内部构成进行研究,而且必须对相关请求权之间的关系做出厘定。在当前的侵权责任法立法与司法实践中,侵权责任请求权与不当得利返还请求权之间关系研究虽然不若物权请求权与侵权责任请求权热门,但对侵权责任请求权与不当得利返还请求权关系所持的不同立场,仍然会决定组成民法这一系统的各请求权要素在立法结构上的不同安排,而此种不同的结构安排直接影响民法典的整体规范功能。本文试图对侵权责任请求权与不当得利返还请求权之间的关系进行研究,以期为目前正在起草的侵权责任法及民法典其他部分的设计提供某些建设性的意见。 
    一、“债”的概念:二者关系研究的逻辑起点
    传统民法中,侵权行为、不当得利连同契约和无因管理均为债的关系发生的原因。针对传统民法上债的体系,王泽鉴教授曾指出,“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同,不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的,乃其法律效果的相同性。易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同的法律效果:一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系,即属债之关系。” [1]传统民法中债的体系正是基于各种债的发生原因建立起来的,各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果,即一方当事人可以向另一方当事人请求为特定的行为,此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系被抽象为债的关系。基于债的发生原因建立债法体系,其最突出的优点是此种模式为各种债确立了适用的一般规则。
    不当得利是债的发生原因。不当得利返还请求权发端于罗马法上的“返还诉权”,该诉权以请求给付特定债之标的物为内容,属于“准契约”的一种。经过漫长的演变,返还诉权于近代发展为概括性的不当得利返还请求权,并得到各国法律普遍承认。“民法上很少有一种制度,像不当得利那样,源远流长,历经两千余年的演变,仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响。” [2]虽然各国的不当得利制度无论是在宏观体制上,还是在微观规则上均存在差别,但有一点是共同的,它们均被作为引起债发生的一种法律事实。债的发生原因不一,有基于行为、有基于行为外的事件。不当得利返还请求权的发生系基于“无法律上之原因而受利益,致他人受损害”的事实(事件)。因不当得利,在受损害人与得利人之间产生债权债务关系,受损害人可以请求得利人返还其获得的利益,受损人为债权人,得利人为债务人。但在传统民法中,“由侵权行为及债务不履行所生之损害赔偿责任,虽合称为民事责任,但通常所称之民事责任,则多指侵权行为之责任而言。” [3] 这说明,传统民法中的民事责任包括债务不履行责任和侵权责任,有时甚至成为侵权责任的专称,但无论范围多大,“责任”只指损害赔偿,对应的请求权仅为损害赔偿请求权,此时责任与债的指称范围一致。
     “……不当得利法的规范目的乃在于取除'受益人'无法律上原因而受的利益,而非在于赔偿'受损人'所受的损害,故受益人是否有故意或者过失,其行为是否具有可资非难的违法性,均所不问。” [4] 由此,不当得利返还并非“对民事义务的违反所产生的不利后果”,其不应属于民事责任而仅仅属于债的关系范畴,不当得利返还请求权仅为债权请求权。某些学者亦将不当得利称为“不当得利责任”实际上并不十分确切。传统民法中侵权损害赔偿责任为财产责任,又属于债的范畴。正是在债的关系的旗帜下,在债的共同规则下,基于侵权发生的债,即损害赔偿之债,与不当得利之债的关系才具有了关系展开的基础。传统民法中“债”的概念的意义在于,其概括了各种债的形式的共性,并抽象出其一般规则,不仅使除合同和侵权之债之外的债的形式有所依归,而且因为债的一般规定适用于各种债的形式,从而避免了对于各种债的形式均规定一般规则所产生的重复;尤其是债权制度的设立,沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法一般规则的依存关系,并为这些民事一般法确立了适用的一般性规则。 [5] 由此,“债”的概念之存在是侵权责任请求权与不当得利返还请求权关系研究的逻辑起点,当前民法典立法中部分学者主张取消“债”的概念以及债法通则的观点并不恰当。 
    二、二者关系的比较法考察 
   古罗马法认为,如果有人误认为对他人负债而对非债进行了清偿,法律应当帮助他使财产重归于他。此时如果他仍为所有权人,显然他可依物上请求权之诉予以恢复,但是,如果受领人已取得该物的所有权时,就要求有特殊的请求权予以救济。于是罗马人创造性的发明了请求给付之诉这一补偿请求权,这就是现代法上不当得利制度的原形,它与物权问题相联系。罗马法将债的发生原因分为契约、准契约和私犯。所谓准契约是指一方的行为并未得到他方的同意,不构成契约,但若该事实不违法,应衡诸公平原则与公序良俗,赋予其发生与缔结契约相同的法律效果。不当得利正是从属于准契约的一个范畴。对不当得利的救济方式,罗马法有“返还不当得利之诉”。它们分别是:(1)因给付的要求返还之诉;(2)错债索回之诉;(3)因受讹诈的要求返还之诉;(4)狭义的“返还不当得利之诉”和“返还无债因给付之诉”。 [6] 但是,罗马法当时仅依不当得利发生的原因承认个别诉权,尚无统一的不当得利返还请求权。并且,罗马法只承认“给付不当得利”这样一种形式的不当得利。在这种背景下,不当得利与私犯(侵权行为)、准私犯(准侵权行为)不会产生多少关系。“不当得利制度在一些方面与侵权行为法相交叉,它们发生于某人未经授权(不以可归责的方式为必要条件)介入他人之权利并进而获取利益之情形,但是不发生于某人错误的相信他是在履行合同债务而且必须回到其初始状况的情形。” [7] 在现代民法逐渐认可了“非给付不当得利”特别是权益侵害性不当得利后,侵权赔偿请求权与不当得利返还才有了正面交锋的阵地。各国立法中侵权责任请求权与不当得利返还请求权的关系也是在侵害权益型不当得利中得到了充分的展现。
    (一)法国 
    1804年的《法国民法典》基本沿用了罗马法关于准契约的立法,未就不当得利设一般规定,仅就非债清偿以两个条文设特别规定:“因误解或故意受领不当受领之物的人,对给付人负有返还其受领之物的义务(法国民法典第1376条)”。“因误解而认为自己负有债务并且进行了清偿的人,有权请求债务人返还。但是,前述情形,如债权人在清偿之后将证书毁弃,进行清偿的人向债权人请求返还的权利即告停止,但对真正的债务人有求偿权(法国民法第1377条)”。法国民法将非债清偿与无因管理列入准契约中,称不当得利为“不正常的无因管理”,未形成独立的不当得利制度。法国民法有关不当得利返还请求权的适用规则是由学说与判例创立的,如:  [8] 
    (1)“只有当一个人无正当原因而获得财富利益,且此种财富利益的增加有损于另一个人的财富利益,而该另一个人要想取回其应得的财产,又不享有因任何合同、准合同、侵权行为或准侵权行为产生的诉权时,才准许提起返还财产(返还不当得利)之诉讼,并且提起此种诉讼的目的不能是为了逃避法律对特定合同明文规定其效力的规则”(最高法院民事庭,1915年3月2日);
    (2)“只有原告不能提起其他任何诉讼时,才准许以不当得利为依据提起诉讼。如果原告是因为诉讼时效已过、丧失权利,或者因判决事由已产生的既判力,以及因不能提出任何证据或者其他任何法律上的障碍而不能提起诉讼时,尤其不准许以返还不当得利之诉来代原来不能提起的诉讼”(最高法院第三民事庭,1971年4月29日);
    (3)“不得以提起'返还不当得利之诉'来替代遇到法律障碍的另一诉讼”(最高法院商事庭,1995年5月16日)。
    由此看出,虽然法国民法中不存在不当得利的一般规定,但学说和判例所创立的不当得利制度包括了给付型(非债清偿)和非给付型(权益侵害型),且在适用上不当得利返还请求权居于较其他请求权次要的地位。不当得利返还请求权只有在没有其他请求权存在的情况下,才能适用。因不当得利返还请求权相对于其他债权请求权仅居“辅助性”地位,在侵权或准侵权行为使加害人获利并致受害人财产性损害时,应当首先依据侵权责任请求权,只有侵权责任请求权不成立时才可诉诸不当得利返还请求权,并且不当得利返还请求权不适用于其他本来可以主张的请求权遇到障碍的情形。
    (二)德国
    《德国民法典》第2编“债法”第7章第26节规定了不当得利制度。不当得利之债在《德国民法典》中被区别分为给付不当得利与非给付不当得利两种类型。给付不当得利是指欠缺给付目的而受有利益并致使他人受到损害,应当返还其利益。相对于给付不当得利,非给付不当得利一般是指因给付外事由所生之财产变动,即当事人之间的财产变动并非出于受损方有意识的、基于一定目的的行为。非给付不当得利由《德国民法典》第812条第1款后半部概括规定:以其他方式致他人受损害而获利益者,负返还义务。在非给付不当得利下,产生侵权责任请求权与不当得利返还请求权的关系问题。非给付不当得利可分为以下3种基本类型:权益侵害不当得利、支出费用不当得利、追索型不当得利。其中,支出费用不当得利是指非以给付的意思,于他人之物支出费用,如误他人房屋为自己房屋而为整修,该类型在实践中案例可谓少之又少,有学者不无幽默地说:“要想证明求偿不当得利有用武之地,我们可得瞪大眼睛,再带上放大镜才行。” [9] 追索型不当得利的适用范围也比较狭窄,主要用于第三人不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件,而代替真正债务人有效地向债权人给付,则第三人可向真正债务人追索,请求其返还不当得利的情形。所以,权益侵害不当得利是非给付不当得利类型中的最为重要的一种。“在此情形,不当得利是由此而产生的,即得利之人通过自己的行为谋得一项财产利益,而这项财产利益依据权利或依据其他的利益保护规定是属于一个另外的人所享有的。” [10] 它的提出,扩大了不当得利返还请求权的适用范围,强化了对权益的保护,对不当得利制度的发展具有重大意义。违反法秩序所定权益归属而取得利益的,欠缺法律上原因,应成立权益侵害不当得利,在这种情形下可能成立侵权赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞合。
    德国法上因为发展出来了独立的“非给付不当得利”,特别是权益侵害不当得利,使得侵权赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞合成为了可能。这种可能性因有着确定立法支持而成为现实性。《德国民法典》第852条前段规定,“赔偿义务人以侵权行为使受害人蒙受损失而自己取得利益的,在因侵权行为而发生的损害的赔偿请求权完成消灭时效后,赔偿义务人也依照关于返还不当得利的规定负有返还的义务”。显然,在权益侵害同时构成不当得利时,请求权人可以基于请求权竞合享有选择权。德国判例也认为,不当得利返还请求权可以与其他请求权并存而由权利人选择行使。
    (三)评价
    由对大陆法系两个最为重要国家不当得利的比较考察我们可以知道,在侵权赔偿请求权与不当得利返还请求权的关系问题上,有两种对立的观点:不当得利返还请求权辅助说与竞合说。前者以法国法为代表,后者的代表是德国法。学者认为法国法采纳辅助说原因在于其缺乏不当得利的一般性规定,特别是仅具有非债清偿规定,不当得利制度系由学说及判例形成,适用范围未臻明确,采纳辅助说在于防止不当得利返还请求权适用范围过于扩大致使其他制度丧失其规范技能。 [11] 由于不当得利返还请求权的辅助性,因此在有其他请求权存在时不当得利返还请求权不构成从而不发生不当得利返还请求权,不当得利返还请求权仅限于受损人不能依其他请求权得到完全满足时始能行使之,所以一般不会出现侵权赔偿请求权与不当得利返还请求权的并存。持此种立场的国家或地区还有我国澳门地区民法典(第468条)、《意大利民法典》(第2042条)等。而《德国民法典》设立了调整不当得利的概括性条款,因而形成一套理论成熟、体系完备、内容协调的不当得利制度,在给付不当得利基础上发展出的非给付不当得利为侵权赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞合提供了可能性,立法和实践也正是如此处理的。采这种立场的国家或地区还有我国台湾地区民法(第197条)、《俄罗斯联邦民法典》(第1103条)。日本立法虽然对于是否竞合未做出规定,但判例和学说认为,侵权行为损害请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同,从保护受害人的角度考虑,不妨两种请求权并存,允许当事人择一行使,在侵权型不当得利,受害人可选择依侵权行为,也可选择依不当得利寻求救济。特别需要指出的是,作为欧盟法律统一和协调的一部分,欧盟地区正在进行统一模范民法(私法)典的制定。由欧洲民法研究所和欧洲私法研究所准备,冯•巴尔等私法重要学者编辑而成的最新《欧洲私法原则、定义和示范条文》(草案共同框架参考• 中期概括版)同样采纳了责任竞合的做法,其VII.-7:102规定:
    “(1)受害人同时享有:
        (a)不当得利返还请求权;或者
        (b)
          (i)损害赔偿请求权(不论针对得利人还是第三人)
          (ii)根据私法规则产生的没有法律根据的得利之返还的其他救济途径。
    请求权之一实现在相应数额范围内减少其他请求权的数额。”  [12] 
    当然,“不当得利”理论并非大陆法系的特产,在英美法中(返还法,Restitution)同样存在,但与大陆法系具有的体系性和逻辑性相比,英美法相关判例法仍存在混乱的不确定状态,其分散于准契约、信托等制度中,因没有“债”的概念的统摄而缺乏统一的基础。可以说,不当得利制度的体系意义只有在大陆法系中才能得到体现。
    三、我国关于二者关系的理论、立法与实践 
    “不当得利与侵权行为之间最一般的联系体现在这样的法律规定中,即受害人不可对同一损害提出两次请求,因为他不能因此而使自己得利。” [13] 大陆法系不当得利返还请求权与其它民法上请求权的结构关系的两种学说,即辅助说和竞合说,我国传统民法中一向肯定后者,认为不当得利返还请求权原则上可以与其他请求权竞合并存,由当事人选择行使。 [14] 我国当代民法中,为了避免受害人或受损人得到双重的给付,仍有必要对两种请求权的关系予以理论和立法司法上的梳理。
    (一)二者关系:理论观点
    在理论上,侵权责任请求权与不当得利返还请求权要么确定主辅,要么规定选择。前一种实际上就是不当得利返还请求权的辅助说,后一种就是两种请求权的竞合说。但我国在以上两种观点之外,还出现了折中的第三条道路。
    1、竞合否定说。这种观点认为,依照不当得利产生的返还请求权,是行为人在没有过错的情形下产生和适用的请求权;以违法行为损害他人而使自己获得利益,因为行为人主观上有过错,不能成立不当得利而只能成立侵权行为,受害人能够依照侵权责任返还或者赔偿之理由向致害人提出请求时,不能提出返还不当得利的请求。 [15] 该观点代表了我国早期观点,该观点受到了原苏联教科书影响,值得商榷:首先,现代侵权责任法认为,损害赔偿的请求权并不一定依加害人的过错产生,在一些案件(主要是无过错责任案件)中,并不考虑加害人的过错问题;其次,当事人有无过错,对于不当得利之构成并无影响,此为民法上的定论。
    2、竞合肯定说。这种观点主要是将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利两类。非给付不当得利主要是指因受益人实施侵权行为而产生的不当得利,这种不当得利人的返还责任往往与侵权责任相竞合。该观点参考了德国民法和我国台湾、日本民法观点,正在起草的欧洲私法学者建议稿中亦做出了此种选择。
    3、限制竞合说。这种观点一方面认为在返还不当得利责任与侵权责任之间存在竞合,应当允许受害人有两个并存的请求权,另一方面又对这种并存的请求权及其行使设置若干限制。有人指出,“不当得利与赔偿责任同时并存,只有在不当得利返还不足以填补受害人损失的情况下,才会成为事实。如果不当得利返还完全能使受害人的损失得到补偿,就没有赔偿责任的适用余地,因为赔偿责任的成立是以损害事实的存在为条件的。” [16] 
竞合否定说与不当得利构成要件理论不符;限制竞合说承认请求权竞合但试图在理论上或立法上对受害人请求权行使进行一定限制,优先适用不当得利返还请求权,只有在不当得利不足以填补损失才可行使侵权责任请求权,法律规定替代当事人选择其必要性值得怀疑;目前我国大陆地区学理实际已经基本形成“竞合肯定说”的通说。 [17] 
    (二)二者关系:立法规定与司法实践
    1、我国有关规定和立法草案、学者建议稿
    (1)《民法通则》以及最高人民法院“贯彻意见”
    我国民事立法对于不当得利的规定相当粗陋,仅有《民法通则第92条,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”为了弥补民法通则立法的粗疏性,指导司法实践工作,最高人民法院专门制定下发了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(简称“贯彻意见”),内容有200条之多,超过了作为其解释对象的民法通则本身。就不当得利问题贯彻意见第131条对其进行了解释:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”但以上规定无论是立法还是贯彻意见均未对不当得利的类型进行规定,也没有对不当得利返还与侵权责任的竞合问题有所涉及。
    值得注意的是,最高人民法院“贯彻意见”第94条对遗失物的返还问题所作规定:“拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有,拒不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。”该条前半段乃遗失物的保管义务与相应的民事责任(侵权责任),但后半段比较复杂,会发生多种请求权。拾得人将拾得物据为己有拒不返还,传统民法中遗失物所有人可以基于物权请求权要求其返还原物,我国《民法通则第134条第1款以及2007年实施的《物权法》因为统一规定民事责任或物权保护方式,并没有区分侵权责任请求权与物权请求权,返还原物的物权请求权同样属于侵权责任请求权。但在传统民法上,此种情形所有权人同时可以享有占有保护请求权和占有不当得利返还请求权,而司法解释均未涉及,是否表明最高司法机关不认可侵权责任与不当得利的竞合?我们认为,以上推理并不恰当,最高人民法院意见应当放到当时的立法背景下分析,1986年《民法通则》在物权立法上存在很大问题,其不承认“他物权”概念而是采取了“与财产所有权有关的财产权”表述,其对占有制度只字未提。在这种情况下,占有保护请求权与占有不当得利问题均无由发生,最高人民法院解释不可能完全突破当时立法规定两种请求权的竞合。在2007年《物权法》通过以后,拒不返还遗失物产生侵权责任请求权(返还原物)与不当得利返还请求权(占有不当得利)均无疑问,二者会发生竞合。
    (2)民法典草案与学者建议稿
    (a)官方草案
    全国人大法工委于2002年12月提交给全国人大常委会讨论的民法草案第1编是关于总则的规定,其中第6章第88条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一规定存在的问题是显而易见的:①其第88条照抄了《民法通则第92条规定,没有明确规定不当得利的类型区分;②因为没有设置“债法总则”,只能把不当得利规定在民法总则部分,在立法体例上逻辑不够严密,问题较大。
对于侵权责任与不当得利的关系,该草案并未明确涉及,但第8编是侵权责任法,其中第2章第14条规定“侵占他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。”该条实际与最高人民法院民法通则“贯彻意见”第94条相仿,可以产生多种请求权:侵权责任请求权、物权请求权、占有保护请求权或赔偿损失请求权与不当得利返还请求权(返还原物或原物不存在时返还原物的转化物),第14条规定不能被认为排除不当得利返还请求权适用。
    (b)学者建议稿  [18] 
    中国社会科学院法学研究所提出的《中国民法典草案建议稿》坚持了“债法总则”体例,在第21章“债的原因”中专节规定了“不当得利”。其做出的规定比较系统,但未明确给出给付不当得利与非给付不当得利的区分,只是在第652条的定义中做出概况规定。草案最大的优点是对与侵权与不当得利的竞合给出了规则:“因侵权行为取得利益而致他人受损害的,即使在损害赔偿请求权的诉讼时效完成后,受害人仍可依关于不当得利的规定,向加害人请求返还其所受利益。”该规定显然仿照了德国立法和我国台湾地区立法,但在请求权之一行使后不能满足的场合下是否可以继续行使另外请求权该条未臻明确。
    王利明教授主持、中国人民大学民商法研究中心完成的民法典草案建议稿同样明确设立了“债法总则”,并将不当得利置于该编之下,区分了给付不当得利和非给付不当得利,但对于侵权责任请求权与不当得利返还请求权的关系问题,建议稿未给出规则。
    2、我国司法实践
    由于最高人民法院的司法解释对于侵权责任请求权与不当得利返还请求权的关系并未做出系统梳理,各级人民法院审理的民事案件对于侵权责任请求权与不当得利返还请求权之间关系说理并不充分。 [19] 但从部分地方法院判决来看,这一问题有一个基本的认识:即允许两种请求权的竞合。在实践中两种请求权产生关联的情形多发,既可能出现因侵权行为而发生不当得利之情形,也可能因不当得利而导致侵害受害人的其他权利。为了保护受害人的合法权利,合理平衡双方的利益关系,减少法律解释的繁琐性和减轻法院的审判负担,在将来的民事立法中宜用竞合肯定说的理论解决返还不当得利责任与侵权责任之间的相互关系问题。
    (三)二者关系:综合与结论意见通过上述比较法的讨论和对我国理论与立法、司法对侵权责任请求权与不当得利返还请求权关系的态度,笔者提出如下综合性的结论意见:
    1、应强调债的概念对债的各种发生原因的统领作用。大陆法系各国一般均在债的规则之下研究不当得利制度,其与另外请求权之间的关系往往也是在债的概念之下展开,债的概念应当成为侵权责任请求权与不当得利返还请求权关系研究的逻辑起点。我国《民法通则》第5章第2节“债权”之下对不当得利进行了规定,但侵权责任在第6章“民事责任”中集中规定而没有强调对债总的依归,这种体例强调了侵权责任法的相对独立性,但有忽视民事责任中的损害赔偿应同时属于债的关系之嫌。当前我们民法典立法中出现的很多立法体例和立法技术上的难题或困惑可能都源于我们以前对债法总则的价值认识不足。
    2、不当得利制度应当进行类型化,其应包括给付型和非给付型两种。目前立法和民法典官方草案与学者建议稿实际上均贯彻了这种分类,只不过有些进行了明确,如王利明教授提出的建议稿;有些需要通过高度概括的定义进行解释,如民法通则、官方草案与社科院建议稿。民法典立法中,可以借鉴欧盟最新立法草案(VII.-1:101:基本规则;VII.-2:101:不当得利发生情形;VII.-3:101:得利;VII.-3:102:损害;VII.-4:101:因果关系示例),在一般定义下(相对于一般条款)对其明确类型化。  [20] 
    3、在承认非给付不当得利类型的基础上,侵权责任请求权与不当得利返还请求权发生关联,两者关系存在竞合否定说(辅助性说)、竞合说(竞合肯定说)与折中说(竞合限制说)。比较法的经验与我国目前的理论实践来看,我们应当坚持竞合肯定说。虽然有学者提出“请求权竞合应属人类智慧有限的副产品,而不应是立法者刻意追求的目标”, [21] 但不可否认“理论是灰色的,但生活之树常青”,理论建构面对生活实践的丰富多彩有时而穷,民事各种请求权是否成立应当就各自构成要件分别加以判断,不应以其他请求权存在决定其成立与否。我们对待竞合问题上的基本对策应当是:(1)承认责任竞合为一种客观现象,不可能或不必要一概否认;(2)在立法上,不可以追求责任或请求权竞合,避免规范竞合过多出现从而破坏各种请求权体系性与行使的情形;(3)受害人享有双重或多重请求权,但一旦行使其中之一,另一请求权在该请求权实现的范围内消灭。
    4、注意侵权责任请求权与不当得利返还请求权关系在我国现行法中研究的特殊性。在我国因为采用独特的绝对权保护方式(最显著的例子是物权)使得侵权责任请求权与不当得利返还请求权关系理论存在一定特殊性。《民法通则第134条第1款规定对物权性质的财产权之侵害,不管是不法占有(侵占)还是毁损灭失,都属于侵害财产权的范畴,加害人所承担的是返还财产、恢复原状或损害赔偿的侵权责任。质言之,返还财产、恢复原状与损害赔偿一样,均属于侵权的民事责任方式,显然所建立的是一种统一的民事责任制度。而《物权法》第三章“物权的保护”顺承了此种体例,从该法的用语来看,立法者没有使用物权请求权的概念,也没有将“物权保护方式”与“民事责任”区别开来,而是间接承认物权的保护方式也属于民事责任方式,这又与民法通则的规定存在内在相通之处。那么,对于不当得利返还义务中受损失之人可以请求“返还财产”,此与我国现行法中侵权责任中的“返还原物”(传统法中的“物权请求权”)是什么关系?此问题实际上可以归结到传统民法中不当得利返还与物权请求权的关系问题。传统民法一般认为,在对物的无权占有情形下,所有权人对于无权占有或侵夺其所有物之人,可以基于物权请求权要求返还;同时,物的所有人也可以依照不当得利规定向无权占有人请求返还其对物的占有(占有不当得利返还请求权)。所以,就同一标的物的返还,可以成立返还原物请求权与占有不当得利返还请求权的竞合。对于不动产,其登记名实不符时,会存在变更登记与登记涂销问题,其规范基础可以是不当得利返还请求权或者所有权的排除妨害请求权,二者成立竞合关系。占有保护请求权与不当得利返还请求权的关系的结论与以上分析结果类似。这样一来,我国采取“侵权统一救济模式”立法,原有的物权请求权和占有保护请求权与不当得利返还请求权的关系问题应当承继以上结论。但这些竞合关系着重涉及原物存在的情形,相对比较简单,本文不着重研究。
    四、二者竞合的构成要件与发生情形 
    在债的概念之下,侵权责任请求权与不当得利返还请求权发生竞合,此处所谓竞合应指“请求权竞合”,同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人可以选择其一行使,如果一项请求权行使无法使受害人得到充分的救济,原则上可以请求另外的一种请求权;如果一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时,仍可以行使其他请求权;其中一个请求权因目的达到而消灭时,其他请求权在该请求权数额范围内相应消灭。 [22] 目前,我国立法有关竞合问题《合同法第122条有规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。根据该规定,我国并不承认这种请求权竞合,当事人选择其一不能满足时不得再就未满足部分主张其他请求权,这种竞合在德国判例和学说上被称为“替代竞合”或“选择竞合”。 [23] 此种竞合方式在实践中已经暴露出对于受害人保护的不力,立法亟待替补“请求权竞合”方式。大陆法系对于侵权责任请求权与不当得利返还请求权采竞合说的国家或地区(德国、日本、俄罗斯、我国台湾)实际上均采用的是“请求权竞合”而非“替代竞合”。2008年最新公布的《欧洲私法原则、定义和示范条文》(草案共同框架参考•中期概括版)也采纳了“请求权竞合”的做法,前引VII.-7:102规定第(1)款规定非常明确,不当得利返还请求权与其他请求权竞合,“请求权之一的实现在相同数额范围内减少其他请求权数额。”以上立法例,均值得我国立法和理论不断醒思。
    侵权责任请求权与不当得利返还请求权之所以发生竞合在于其规范目的并不相同。侵权责任请求权的目的在于直接填补相对人所发生的损害;不当得利返还请求权的目的在于返还受益人所受利益,而非填补相对人的损失。源于相异的规范目的,二者竞合的实益还在于构成要件不尽相同(如不当得利返还请求权的成立不以故意和过失为必要)、法律效果不同(不当得利返还范围与侵权责任不一致),及免责事由与诉讼时效期间(我国台湾地区不当得利之债的诉讼时效最长可以到15年)的不同。这种不同正是侵权责任请求权与不当得利返还请求权区分与竞合的实益之所在。 [24] 承认二者发生竞合,必须对二者竞合的构成要件与具体情形等做出研究。
    (一)二者竞合的构成要件
    侵权责任请求权与不当得利返还请求权的竞合主要发生于权益侵害型不当得利中,但侵害他人权益的情形极为复杂,两种请求权并不绝对同时并存,应作具体分析。侵害他人权益会发生四种组合情形:(1)成立不当得利而不构成侵权责任的情形。例如,甲非因故意和过失不知其继承的遗产中的某物非属于被继承人所有,将之出售与他人而获取价金的,就其所取得的价金利益成立不当得利,但不构成侵权行为。(2)成立侵权行为而不构成不当得利的情形。例如,明知为他人之物而予以处分但未受有利益的,不成立不当得利而仅成立侵权行为。(3)不当得利和侵权行为均不成立的情形。例如,甲非因过失不知其继承的遗产中的某物非属于被继承人所有,将之赠与乙而转移其财产所有权,乙又将该财产转让于善意第三人丙,该财产的所有人对甲无不当得利返还请求权(因甲没有受利益)和侵权损害赔偿请求权(因甲无过错)。(4)既构成不当得利也构成侵权责任。 [25] 侵害他人权益而获得利益,可以成立不当得利,并由此可能发生不当得利与侵权行为的竞合现象,这已为近现代民法理论所普遍承认。
    1、受益人实施了侵权行为,并致他人损害
    构成侵害他人权益的不当得利与一般不当得利一样须致受害人损害。须注意的是这里所谓的“损害”是不当得利法上的“损害”,其与侵权责任法上的“损害”是不同的。在侵权责任法中所谓的“损害”,系指权利或利益受侵害时所生的不利益,也就是说,损害发生前的状态与损害发生后的情形,两者相比较,被害人所受的不利益,即为损害之所在。损害兼括所受损害(例如物之毁损、身体健康受损支出的医药费)及所失利益(例如因物受损而遭受之营业损失,身体受侵害而减少收入)。另外,根据我国立法和学界意见,侵夺、妨害与妨害危险本身也构成“损害”,属于“自身可诉性损害”(谓之“一般损害”或“诉因侵权行为” {26:[26]} )。不当得利法上的“损害”,在给付型不当得利,一方当事人因他方当事人为给付而受利益,即为他方之损害;在非给付型不当得利,所谓受利益致他人受损害,基本上系指取得依权利内容应归属于他人之利益。 [27] 此外,在侵权责任法中所涉之损害包括财产损害和非财产损害,而不当得利法所涉之损害仅及于财产损害。侵权型不当得利,若构成侵权行为,则必须是受益人的不法行为致受害人损害,否则不构成。构成侵权型不当得利必须有两种性质的损害存在:(1)因不法行为致他人损害;(2)因侵权行为受益而致他人损害。这两种损害的内容和范围在个案中可能一致,但性质截然不同。因不法行为实施并未致他人损害,但是因此受益而致他人损害,则构成非侵权行为型侵害他人权益的不当得利。
    受损害与侵害他人权益而受利益之间必须要有因果关系。基于不当得利法中受损害的特性,此损害之原因在于侵害他人权益而受利益,而并不在于侵害行为本身。王泽鉴先生认为,只要因侵害应归属他人权益而受利益,即可认为基于同一原因事实“致”他人受“损害”。 [28] 由此,应当是一种直接因果联系。  [29] 
    2、受益人因为实施侵权行为而受利益
    这里的受利益必须是致害人自己获得利益而不是他人获得利益。利益是因受益人行为的实施而获得的,而不是因其他法律事实获得的。此有别于给付型不当得利和其他非给付型不当得利。
    致害人因实施侵害行为而获得的利益包括两种:(1)积极财产增加和消极财产减少,表现为积极得利。如行为人取得财产权,原财产权发生扩张,原财产权的限制消除,占有他人财产而受有利益,债务消灭等。(2)积极财产本应减少而没有减少和消极财产本应增加而没有增加,表现为消极得利。如本应支出的费用没有支出,本应负担的债务后来不再负担,应在自己的财产上设定负担而没有设定等。  [30] 
    3、受益人受益无法律上原因
    侵害他人权益的不当得利作为一种非给付型不当得利,其所欠缺的法律上的原因不是给付目的欠缺(包括自始无给付目的、嗣后无给付目的、给付目的不达),而是欠缺利益保有的法律上的原因。“无法律上原因”,学说上有违法性说和权益归属说两种见解。(1)违法性说。该说认为,所谓无法律上原因系指违法性而言。侵害他人权益而获益构成不当得利是因其侵害行为具有不法性,不当得利请求返还权之发生系基于获利行为的不法性。(2)权益归属说。该说认为违反权益归属而取得其利益,系侵害他人权利范畴,欠缺法律上的原因,应构成不当得利。两说在解释欠缺利益保有原因问题上各有侧重,但现在学界通说为权益归属说。因为违法性说只是说明了这种得利的事实上原因的违法性,并没有揭示利益不能保有的法律上的原因。违法性说以产生的事实上原因的违法性,取代得利保有的法律上的原因,混淆了侵害行为与不当得利的制度基础。利益取得的违法性与利益保有的正当性是两个不同的问题。在侵害他 人权益而获益的情况下,依侵害行为制度,其关注的是利益取得的违法性;依不当得利制度,其关注的是利益保有的正当性。因此,不当得利是否存在,应以得利是否与他人之权利的专属内容相冲突而定。
    任何权利都以特定的利益为其内在目的,特定权利的特定利益专属于特定的权利人,应由该特定利益所依存的特定权利的权利人保有。侵害他人权益的不当得利是在侵害他人权利的过程中获得本应专属于特定权利人的特定利益,但是 侵害人(得利人)获得利益违背了权益的特定归属,欠缺利益保有的法律上的原因,应当返还其所取得的利益。
    (二)二者竞合的发生情形
   根据上述对二Z者各自构成要件的讨论,侵权责任请求权与不当得利返还请求权竞合主要发生于以下情形:  [31] 
    1、无权处分
    无权处分是指在未经权利人同意的情况下,无处分权的人擅自处分他人标的物的行为。此处的“处分”一般为狭义的,即仅为处分行为。无权处分可分为两种情况:
    (1)有偿的无权处分
     例如,甲将从乙处借来的收音机卖给丙,丙主观上不知甲无处分权为善意,根据我国《物权法》106条善意取得制度可取得所有权。此时乙对甲享有价金的不当得利返还请求权,因为“物的所有人得处分其标的物而取得对价,此为所有权的内容,乙无权处分甲的标的物,由丙善意取得,其自丙受有价金(或价金请求权)的利益,系违反权益归属内容,致甲受损害,并无法律上之原因,应成立不当得利。此项不当得利返还请求权乃所有权的继续作用,具有替代所有物返还请求权的功能。” [32] 此时,乙向甲享有侵权责任请求权(物权丧失产生损失)和不当得利返还请求权(甲获得价金)。
    如果丙明知甲无处分权而购买,则构成恶意,或者丙所买的收音机实际是甲从乙处非法得来的,或者以明显低价购买等情况下,丙均不能取得所有权。乙可以向丙请求返还原物,后者的返还义务既可以基于侵权责任(返还原物责任),也可以基于不当得利返还请求权(占有不当得利返还)。
    (2)无偿的无权处分
    例如,甲将乙的收音机赠予丙,有的国家规定,丙为善意时可取得所有权,但此时,甲得向丙请求返还不当得利。我国法律未作如此规定,同样根据《物权法》106条无权处分在第三人无偿情形下其不能取得所有权,所以乙可以向丙请求返还原物,后者的返还义务既可以基于侵权责任(返还原物的责任方式,实质为物权请求权的行使),也可以基于不当得利返还请求权(占有不当得利返还)。
    (3)无法律上原因的无权处分。
    例如甲将从乙处借来的收音机依买卖合同交付于丙,而该买卖合同无效或被撤销时,甲的转让行为就是无法律上原因的无权处分。在这种情况下,对受让人丙能否取得收音机所有权,民法理论中有不同的看法,如果采纳物权行为的无因性理论,在买卖合同无效或被撤销以后,在受让人丙基于善意时,虽可取得收音机所有权,但由于乙丙之间的买卖合同不存在,使丙所取得的收音机所有权欠缺法律上的原因,故应负不当得利返还的责任。但我国大陆地区不采纳物权行为理论。此时,乙与丙之间的买卖合同无效或被撤销,所有权不能转移,乙可以向丙请求返还原物(我国广义的侵权民事责任),这种返还义务如果承认占有为一种利益,也可以基于占有不当得利主张。
    2、非法出租他人财产
    这里所说的非法出租,是指无租赁权或未经他人同意,而擅自出租他人财产,或在租赁关系消灭以后,拒不返还租赁物,而将租赁物出租给他人,从而获得租金。非法出租他人的财产与无权处分一样,均构成对他人财产权利的侵害,由此获得的租金无法律上的原因,因而构成不当得利,不当得利行为人应向权利人负返还不当得利和赔偿损失的责任。值得注意的是,在租赁关系存在期间内,承租人非法转租所获得的收益是否构成不当得利?我们认为并不构成不当得利。既然出租人与承租人之间具有合法的租赁关系,则依据合同的规定,承租人支付租金所有权对租赁物进行使用收益,出租人对租赁物已不能行使使用收益权能,所以,承租人因违约转租而获取收益,并未致出租人重大损害。因此,在此情况下,出租人可基于承租人违约而要求解除合同,赔偿因转租造成的损失,但不得要求承租人返还不当得利。
    3、非法使用他人之物并获取利益
不法行为人非法使用他人的财产并获取利益,如非法使用他人的房屋,租赁期届满后不返还租赁物而对租赁物继续使用和收益,等等,均构成对他人的物权的侵害,行为人应负侵权责任。同时,由于行为人从财产之上获取利益无法律上的根据,亦应负不当得利返还的责任。应该指出,不法行为人通过使用他人的财产所获得的一切有形的或无形的经济利益、因为使用他人财产而使行为人本应支付的费用未予支付、行为人本应减少的财产没有减少,均应视为获取利益,行为人亦负不当得利返还的责任。但是,如果不法行为人使用他人的财产,仅造成对财产的损害,而并没有使自己获取利益,则行为人仅应负侵权损害赔偿责任,而不应负不当得利返还的责任。
    4、侵害知识产权而获取利益
    知识产权具有财产权的性质,因为知识产品也是人类一般劳动产品中相对独立的一种形式,它具有财产价值和商品属性,能够运用于社会生产和其他经济活动中,并能创造出物质财富和给杜会带来经济利益。不法行为人侵害他人的知识产权如抄袭和非法复制他人有著作权的作品、非法使用他人商品或擅自制造并销售他人注册商标标识、未经专利权人许可而使用其专利,等等,均构成侵权行为责任。同时,由于不法行为人从侵害他人的知识产品中常常获取一定的经济利益,而此种利益的获得没有法律根据,行为人亦应负返还不当得利的责任。
    5、侵害人身权
    人身权以人身利益为内容,本身不具有财产因素,但人身权也和财产权有密切的联系,某些人身权的行使(如法人名称权的转让),也会给权利人带来一定的经济利益,所以不法行为人侵害某些人身权,如假冒他的姓名而获利,以盈利为目的使用他人的肖像等,都可能使不法行为人获取一定的利益。因此,行为人应负侵权行为责任和返还不当得利的责任,二者发生竞合。
    以上所述,均为因侵权行为而产生不当得利的情况,但侵权行为是否必然导致不当得利的返还责任与侵权责任的竞合,还应作具体分析。因侵权行为而发生不当得利的返还义务和侵权责任,还必须满足前述二者并存的构成要件,如既要造成他人损失,自己还获得了利益。 
    五、二者竞合与“请求权越界” 
    “请求权越界”问题是指侵权责任请求权与不当得利返还请求权相互关联情形下,本来应当具有独立性的请求权为了实现对权利更充分便捷的救济而做出调整,兼顾了另外一种请求权。
    二者的竞合关系决定了二者发生关联的经常性。侵权责任法具有不当得利法的典型特征发生在两类案件中:被告使用原告之财产所得到的受益,利用侵权责任法予以救济;原告未遭受实际损失,但被告使用了原告财产,侵权责任法认为对原告予以偿还。比较法上,在一些不当得利制度欠发达、非体系性的法域中,法律往往通过扩展侵权责任法实现对某些不当得利的救济。亦有规定侵权赔偿范围不限于实际损失,而是以被告所获利益作为赔偿的标准。这说明,侵权责任构成在某些国家不是采用“实际损害”要件。同时,侵权责任法有时也不依赖过错要件,有的国家规定了与过错无关的诉因,如丹麦最高人民法院认为将他人肖像擅自用作广告是侵权,加害人赔偿损失与过错无关,甚至英国法中存在一般性的“事实自证过错”的移物行为(Conversion,或强占动产)。  [33] 
    同时,在比较法上,不当得利法有时也有侵权责任法的要素。不当得利返还请求权相对于侵权责任请求权存在的优势体现在:其完全不要求过错和实际损害,有利于对受损人的权利救济。无权处分场合,有的国家规定不构成侵权行为,如丹麦早期、法国、意大利、德国的部分判例和学说即如此处理。在这种情况下,仅仅构成不当得利,尽可能限缩侵权责任法的作用范围。在某些国家,如德国和奥地利,不当得利法被扩张到财产所有权以外的某些案件适用上,不当得利法在侵害人格权方面已经取得了真正的实践意义。  [34] 
    笔者认为,侵权责任法中具有不当得利要素与不当得利法中具有侵权责任法要素,各国做法未尽一致。在一国属于不当得利法调整的范围,在他国可能委诸侵权责任法调整,这种不一致是与各国的立法传统、制度配套与衔接联系在一起的,功能上差距不会太大,立法技术层面的因素居多,不宜作过多的价值评判。我国立法中相关制度配套具有特殊性:首先是侵权责任请求权吸纳物权请求权,实现对侵害行为的侵权统一救济,侵权责任法有扩张之趋势;其次,我国对不当得利制度的立法虽然粗疏,但学说已经构建出不当得利法的两翼,即给付不当得利与非给付不当得利,不当得利法的体系正在形成。在以上背景下,合理界定扩张中的侵权责任法与形成中的不当得利法的界限范围非常重要。侵权责任法含有不当得利法的要素,“在这样的法律体制中,侵权行为法平衡了不当得利法发展中的不足,这与在其他法律体制中以适用不当得利法补充其狭窄的侵权行为法的方式是完全一样的。其结果是,只要在其中之一供不应求时,可得的保护手段之空缺就会出现。” [35] 这说明,最为关键的是制度之间的衔接与协力,我国的立法设计也应注意这一问题。我国侵权责任法扩张,某些侵权责任构成不要求“实际损害”和“过错”要件,那么是否说侵权责任法也可以吸纳不要求过错与损失要件的不当得利法呢?显然不能如此理解,我国对侵权责任构成上的要求“放松”主要适用于原来的物权请求权和占有保护请求权的作用领域,并不是适用于不当得利情形。原因在于:(1)侵权责任法属于责任法,是违反民事义务所招致的“不利后果”,而不当得利法不具有责任的性质;(2)侵权责任法与不当得利法存在功能上的差异,决定了“损害”与“受有利益”不能等同。侵权责任法功能在于直接填补相对人所发生的损害;不当得利法功能在于返还受益人所受利益,而非填补相对人的损失。(3)我国没有运用侵权责任法吸收不当得利法制度的客观需求。侵权责任法扩张从而吸收不当得利返还请求权源于某些国家不当得利制度的不发达、非体系与不敷使用,“在那些不当得利请求受到怀疑的法域里有人热衷于将损害概念扩张到不当得利” [36] ,制度供给的不足产生侵权责任法扩张的客观需求(过错要件与损害要件)。反过来,我国也不应限制侵权责任法的调整范围而仅规定无过错无权处分和侵害人格权适用不当得利制度,而不适用侵权责任。虽然没有过错处分他人之财产导致他人之财产权被剥夺,因欠缺侵权责任的构成要件构不成侵权责任,而仅产生不当得利返还义务,但侵害人格权明显属于对权利的侵害并且可以运用作为思维工具的侵权责任构成要件理论加以检验,通过立法特别规定其排除侵权责任法适用缺乏理由。总之,我国应然的选择是:两种制度各自严守本分和其构成要件,实现制度的衔接与协力,既不缺席也不越位。
    当然以上原则亦有例外。实践是复杂的,在我国有时也会出现一种请求权构成中掺杂另一请求权因素的情形,即“请求权越界”问题。不当得利法上最具争议的问题之一,系所谓获利返还责任,即受益人所返还的,是否及于其所获利益。例如甲借某盆兰花(时值10万元)给乙,乙死亡,其继承人非明知或非因过失不知该盆兰花为甲所有,让售于善意之丁,得12万元,其所返还者,究为10万元(甲之损失),抑或12万元(丙的获利)?又如甲擅以乙的肖像作为商品广告,乙是否请求其因此所获利益为自己损失,此涉及不当得利制度的功能,侵权行为损害赔偿及无因管理的适用,值得重视。对于以上问题,史尚宽先生认为应在不当得利法中寻求解决,扩大“损失”范围不仅包括现实所遭受财产之减少,还包括应增加财产之未增加,通常认为应当可以增加的均包括在内。甲利用乙的专利权或著作权,加以种种设备及设计,而获得巨额利益,此时不能以甲的所有获利等同于乙的损失,全部利益均返还反而使乙获得不当得利。此时应对专利权、著作权的价值与甲的技能和设备利用分别评价,返还部分仅为专利权、著作权的客观价值。 [37] 这一观点得到了孙森焱教授的支持,但其指出,如果该获利依照社会通常观念应归属于受损人时,应认为是受损人的损失。 [38] 目前,台湾地区形成的通说认为在不当得利法上应返还的范围,损害大于利益时应以利益为准,利益大于损害时,则以损害为准,所受利益的返还范围限于客观价值。 [39] 因为不当得利不能与衡平制度完全等同,超过客观价值的获利究属于谁,非不当得利法所能决定,为使侵害他人权益者返还其所获利益,应适用不法无因管理的规定。这说明,台湾地区民法对于侵权与不当得利并存下的获利返还问题主要诉诸不当得利法解决,以物的客观价值定之。我国大陆地区的情形与以上不同,通过立法或最高人民法院的司法解释,对于获利返还责任问题主要通过侵权责任法制度解决。在侵权责任认定过程中,对于“损害”的认定有时规定要考虑加害人的获利情况。如:
    (1)我国《专利法第60条规定:“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”
    (2)《商标法第39条:“……赔偿被侵权人的损失,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”
    (3)《著作权法第48条:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”
   (4)《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第10条:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:……(四)侵权人的获利情况”。
    以上情形,侵权责任与不当得利返还会发生竞合,受害人可以选择请求权基础,但通过立法或司法解释对“损害”的扩张,我国似乎更愿意借助于侵权责任制度处理。显然,以上“越界”属于特别规定,而且仅仅适用于“实际损失”或“损害”不易确定的案件,这种扩张相对于整个侵权责任法来说仅占很小比例。总体上,侵权责任法与不当得利的区分仍是严格的,二者构成上虽然均强调“损害”要件,但侵权责任法的“损害”是指损害发生前的状态与损害发生后的差额,被害人所受的不利益即为损害之所在。不当得利法上的“损害”在非给付型不当得利中,基本上系指取得依权利内容应归属于他人之利益。 
    六、结语 
    在承认不当得利制度独立性、不当得利给付型与非给付型二元区分的基础上,不当得利返还请求权与侵权责任请求权会发生关联,二者应当在“债”的体系中发生联系。通过比较法考察与我国理论与立法梳理,我们应坚持两种请求权的竞合肯定说。正是由于侵权责任请求权和不当得利返还请求权存在多方面的差异,我们认为,在侵权型不当得利,除非立法明文排除二者竞合,应当承认侵权责任请求权与不当得利返还请求权可以发生竞合。该种竞合有助于不当得利制度和侵权责任制度的功能协调,为财产流转关系提供更为周密的调节手段,更加充分地实现民法维护公平正义这一根本理念。承认竞合必然以肯定两种制度的独立性为前提,两种制度应各自严守本分和其构成要件,实现制度的衔接与协力,既不缺席也不越位。但立法和司法解释中极少量的“请求权越界”问题可以作为例外存在,不会对两种请求权独立性产生较大冲击。借鉴欧洲统一私法典研究的最新成果,我国立法应完整规定不当得利制度并在侵权型不当得利上明确承认不当得利返还请求权与侵权责任请求权的竞合,从而赋予当事人以自由的选择权,亦符合民法的私法自治。

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