对管理人合同选择履行权的正确理解
 
◇ 中国人民大学法学院教授、博士生导师 王欣新
 
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  我国企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。在合同法已有合同签订后就应当履行的规定后，继续履行合同本是不容另作选择的法定义务。破产法确立管理人的合同选择履行权，其关键是赋予管理人解除合同的权利，即在债务人出现进入破产程序的法定事由时，允许管理人可以选择不履行合同。

  在债务人进入破产程序、丧失清偿能力后，双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行，关系到各方的利益，所以对立法规定必须正确理解执行，才能达到立法目的。

  第一，对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。有的人认为，只要是在法定期限内管理人未通知或未答复对方，合同就已经解除，此后不允许再继续履行。这种理解是片面的。此项规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的，立法目的是要保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。如无此项规定，管理人不及时对合同是否继续履行作出决定，对方当事人如准备继续履行合同，为此而购买原材料进行生产，但管理人最后解除了合同，将造成其经济损失；对方当事人如不做继续履行合同的各种准备，而在合同到期交货时管理人要求继续履行合同，对方当事人又面临违约被罚的损失。所以必须限制管理人合同选择履行权的行使期限，并在其逾期未通知或未答复对方时剥夺管理人要求继续履行合同的权利。但是，立法目的绝不是要限制合同对方当事人要求继续履行合同的权利，更不是禁止合同在法定期限后继续履行！如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不应予以干预的，更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方的自愿继续履行观点，是不符合立法本意的。

  第二，管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说，管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。

  第三，选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时，可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整，或者协商不能达成一致，双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同，当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实，前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保，就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。

  第四，对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（NAFMII主协议），作为国际惯例，对于金融衍生品交易的合同，在企业进入破产程序时要提前终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同。但是，对于对方当事人受到的损失，特别是在改建、装修等方面的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。

  第五，管理人决定继续履行合同前形成债务的法律性质。根据企业破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。但是，由于在双方均未履行完毕的合同中，已经履行的部分可能存在履行程度不均等的现象，从而形成对方当事人对债务人的债权。实践中，在管理人决定继续履行合同时，对此前已经形成的债权的性质，存在作为共益债务或破产债权两种不同观点。国际上对此也有不同做法，美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿，但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。笔者曾在2010年第6期“法学杂志”发表的《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律后果》（与余艳萍合作）中指出，对此种债权应当作为共益债务优先清偿。在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。如破产企业购买100台打印机和1000个墨盒，合同相对人的利润在墨盒上，而打印机并没有利润甚至是亏本的，但二者的组合则是有利可图的。在破产程序启动前，对方已经交付1000个墨盒而未交付打印机。此时如将合同一分为二，已付1000个墨盒的债权作为破产债权，得不到全额清偿，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机，这显然不合理。此外，市场交易的一个原则就是“量多价低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人仍接受原定的价格，也是不合理的。从国际通常惯例看也是如此。国际贸易法委员会制订的用于指导各国破产立法的《破产法立法指南》第126条指出：“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”加之我国破产法明确规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以，当管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。

  第六，在司法实践中，继续履行合同有时与企业是否继续营业相互关联，这时管理人有无权力自行决定未履行合同的继续履行，是否需要债权人会议讨论决定，便成为需要解决的问题。笔者认为，首先，在继续履行未履行合同必须以继续营业为前提才能进行的情况下，应先依法定程序决定是否继续营业，然后再考虑合同是否继续履行问题；在继续履行未履行合同不必以继续营业为前提的情况下，则由管理人自行决定。其次，单纯的决定是否继续履行未履行合同，由管理人决定；如果是否继续履行未履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定的应当报告债权人委员会的重大财产处分事项，还应履行该条规定的程序。最后需注意的是，管理人决定的企业是否继续营业的权力，仅可以在第一次债权人会议召开之前行使，此后，由债权人会议决定。