梁慧星对不动产登记生效制度在实践中的问题的解答

问题1：不动产物权登记生效制度的实践困惑

房屋买卖合同有效且价款已全部支付，买受人也实际占有该房屋，但未办理产权过户登记手续，此时买受人对该房屋是否享有物权？其是否可以对抗法院的强制执行？

梁老师：本题涉及到办产权登记之前是什么权利状态，这样的权利状态能不能强制执行。从物权法关于物权变动的规定来说，我国实行登记生效主义。按照物权法第14条的规定，不动产物权的变动，自记载于不动产登记簿之时发生效力。第15条规定，未办理登记的，不影响买卖合同的效力。本题中，房屋买卖合同有效且价款已全部支付，买受人也已经实际占有该房屋，但未办理产权过户登记手续，如果仅从物权法第14条的规定看，因为没有办理产权登记，其物权变动未生效，应当肯定买受人还没有取得房屋的所有权。但请同志们特别注意，这种情况下，虽然买受人不享有所有权，但是买受人享有"占有"，他是该房屋的合法占有人。

什么叫"占有"？对于财产的事实支配状态叫"占有"。"占有"在各国民法规定中稍有区别。日本民法规定为"占有权"，是物权的一种。我国物权法规定为"占有"，是一种事实支配状态。"占有"，虽然不是一种物权，但是"占有"规定在物权法上，属于物权法规定的一种财产利益。对应于侵权责任法第2条的规定，"占有"属于受侵权责任法保护的一种民事利益。侵权责任法第2条规定，侵权责任法的保护客体是"民事权益"，包括民事权利，和未被规定为权利的民事利益。民事利益，包括人身利益和财产利益。

依据有效的房屋买卖合同交房、付款之后，如果办理了产权过户登记，买受人就取得房屋所有权，该房屋所有权当然受法律保护；没有办理产权过户登记，买受人因出卖人交房而取得对该房屋的"占有"，即对该房屋的实际支配状态，就属于受法律保护的一种合法财产利益。从侵权法来说，买受人虽然没有办理产权过户登记、没有取得房屋所有权，但买受人已经取得对房屋的合法占有，同样受法律保护，任何人侵害其合法占有均将承担侵权责任。

民法所谓"占有"概念，是指对财产的实际支配状态。如果是一个小的物品，"占有"就是指身体控制，占有手机就是把手机握在手中或者放在口袋里，占有一辆汽车就是拥有车钥匙。"占有"分为有权占有与无权占有，有权占有一定是合法的（如承租人、借用人的占有），无权占有往往是违法的（如盗窃者占有盗窃物），也有不违法的无权占有（拾得人占有遗失物）。本题中买受人基于有效的买卖合同和出卖人的交付行为，而占有自己所购买的房屋，属于"有权占有"，是受法律保护的一种合法财产利益。但本题问的是，这种"占有"是否可以对抗法院的强制执行？

在回答此问题之前,需要弄清楚法院强制执行是什么性质？执行的对象是什么？法院强制执行，所执行的是生效判决所确认的债权人对被执行人(债务人)的债权，执行的对象是被执行人(债务人）自己的财产，即被执行人享有所有权的财产。如果某项财产（动产、不动产）不在被执行人自己的占有之下，而在第三人的占有之下，则法院强制执行的是被执行人对于该第三人占有之下的财产的返还请求权。如果被执行人对于该项财产享有返还请求权，该项财产（即使处于第三人占有之下）仍属于法院强制执行的对象，则占有该项财产的第三人不能对抗法院强制执行；反之，如果被执行人对于该项财产不享有返还请求权，则该项处于第三人占有之下的财产不属于法院强制执行的对象，则第三人可以对抗法院的强制执行。质言之，对于某项处于第三人占有之下的财产，判断法院可否强制执行的标准是，被执行人是否享有返还财产请求权。

如一家企业通过融资租赁购买设备，按照合同法的规定，该项设备的所有权归租赁公司，该企业仅享有使用权。如果该企业不能履行债务，则该企业的债权人不能申请法院强制执行该项设备，因为被执行人企业不享有该项设备的所有权。而租赁公司可以行使返还请求权取回该项设备。因此，如果该租赁公司不能履行债务，则其债权人可以申请法院强制执行该项设备，强制执行的依据是，被执行人租赁公司对于该项设备享有返还请求权。

归结起来，法院强制执行处于被执行人之外的第三人占有之下的财产，所执行的是被执行人对于该项财产的返还请求权。如果被执行人对于该项财产享有返还请求权，法院就可以强制执行，占有该项财产的第三人就不能对抗法院的强制执行；如果被执行人不享有返还请求权，法院就不能强制执行，因为没有执行依据，占有该财产的第三人当然可以对抗法院的强制执行。

最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产的解释（法释［２００４］１５号）第37条规定："被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人"，"第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。"为什么人民法院不得查封、扣押、冻结？因为被执行人对于该项财产没有返还请求权。

现在回答问题，房屋买受人依据有效的买卖合同履行了付款义务，基于出卖人的交付行为而实际控制了房屋，因为没有办理产权过户登记而尚未取得该房屋的所有权，但是买受人已经取得对于该房屋的合法有权占有。如前所述，人民法院可否对买受人没有办理产权过户的该房屋强制执行，判断标准是，出卖人（被执行人）对于该房屋有没有返还请求权？

物权法第34条规定："无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。"本条规定，对于无权占有的不动产或者动产，权利人有返还请求权。对本条作反面解释，如果属于合法有权占有，则原权利人（出卖人）没有返还请求权。本题中，买受人的占有属于合法有权占有，仅仅因为没有办产权过户，所有权尚未过户到买受人名下，这种情形，虽然在不动产登记簿上出卖人还是所有权人，但仅仅是名义上的所有权人，而不是真正的所有权人，他对于该房屋已经不再享有包括返还请求权在内的任何权利，相反还负有向买受人移转所有权的义务。因此，当该出卖人成为被执行人时，人民法院不能强制执行其已经交付给买受人并且收取了房款的房屋，理由是他对于该房屋没有返还请求权。

对本题的回答是，买受人依据对于自己所购买的房屋的合法有权占有，足以对抗法院的强制执行。人民法院应当驳回强制执行申请，因为被执行人对于该房屋不享有返还请求权。

法官：这个问题大量存在于民事审判中，案件执行中，灾区法院经常遇到这种情况，房屋买受人几年前入住，但是没有拿到产权证，现在房屋毁损了，他没有办法证明自己是实际权利人，政府基于灾毁房屋的救助利益该给谁不明确。

梁老师：这是另外的问题，下面再说。先对本题补充一下，为什么没有返还请求权，就不能强制执行？因为出卖人的全部利益都已经实现了，他基于买卖合同把房屋卖了，收取了房款，其财产价值已经完全实现。所有权虽然没有过户给买受人，但这种情形出卖人的所有权仅仅是名义上的，不是真正的所有权，名义所有权人没有实际的利益。这是法律采取登记生效主义立法模式的必然结果。名义所有权人，对于该房屋已经不享有占有、使用、收益和处分的权能，不享有返还请求权，其所有权名义仅仅是一个"空壳"。再说，法院对于该房屋不能强制执行，对于申请执行人（出卖人的债权人）也没有任何损害，该房屋的全部财产价值已经包含在被执行人的财产之中了。

现在谈这个法官提到灾区的问题，房屋买受人几年前入住，但是没有拿到产权证，现在房屋毁损了，他没有办法证明自己是实际权利人。但是，他在地震发生之前已经入住该房屋，已经取得对该房屋的合法有权占有，地震毁损的是房屋，受损害的是占有人，而不是出卖人（因未办理产权过户仅是名义所有权人），出卖人因收取房款和交付房屋对于该毁损房屋已经没有任何利益。因此，人民政府应当补助的是毁损房屋的占有人。因为没有办理产权过户登记，他是不是所有权人难于证明，但他对毁损房屋的占有是事实状态，这是容易查明的。虽然他没有办法证明自己是所有权人，仍然应当获得政府基于灾毁房屋的救助利益。

法官：抵押人出卖抵押物实践中出现两个问题，一是抵押人出卖抵押物有效，这是一个判决，要求抵押人履行。二是抵押权人主张实现抵押债权。抵押权的判决，买卖合同的判决。两个判决怎么执行、平衡？买受人支付了对价，占有了房屋，抵押权人的抵押权是否就没有了？这两个判决怎么执行？

梁老师：现在按照买卖合同司法解释第3条，抵押人未经抵押权人同意出卖抵押物的，人民法院不能认定该买卖合同无效。这是就买卖合同的双方当事人而言的。无论出卖人（抵押人）或者买受人，以买卖合同订立之时出卖人的处分权受到限制（未经抵押权人同意）为由，请求法院确认买卖合同无效的，人民法院不予支持。亦即该买卖合同有效。

假设双方当事人在订立买卖合同的过程中，抵押权人发现了，抵押权人有权阻止该买卖合同的订立。这种情形，按照物权法第191条第1款的规定，抵押人可以采用"将出卖抵押物所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存"的办法，以换取抵押权人的同意；或者在未经抵押权人同意的情形，买受人可以采用"代为清偿债务消灭抵押权"的办法，亦即买受人向抵押权人支付买卖合同价款，而使该买卖合同有效。在买卖合同已经订立之后，抵押权人有权向法院起诉，请求法院确认该买卖合同无效，更为重要的是，抵押权人在向法院起诉时应当采取财产保全措施，阻止该房屋的交付。如果买卖合同已经成立，出卖人已经交房，买受人取得占有，甚至已经办理产权过户登记（出卖人提供了虚假证据），买受人已经取得房屋所有权，人民法院就应当裁定驳回抵押权人的起诉，或者判决驳回抵押权人的请求。

现在回答法官的问题，关键是看本法庭审理的是什么案件？如果属于抵押人出卖抵押物合同的当事人，起诉请求确认买卖合同无效的案件，法庭应当适用买卖合同司法解释第3条，判决驳回原告请求，亦即认可买卖合同有效。如果属于抵押权人起诉请求确认买卖合同无效的案件，如尚未办理产权过户登记，法庭应当适用物权法第191条的规定，判决"以买卖价款提前清偿债务或者提存"为条件认定买卖合同有效，已经不能"以买卖价款清偿债务或者提存"的，则判决支持原告请求认定买卖合同无效，这种情形，抵押权人可以进一步申请执行抵押权；已经办理产权过户登记的，则应当裁定驳回抵押权人的起诉或者判决驳回其请求。

按照法律的逻辑，两种不同性质的案件，不可能由一个法院（法庭）同时审理、同时判决。假设同一法院，同时或者先后受理前述两种不同性质的案件，因为两个案件的诉讼标的指向同一个买卖合同，也应当先审理抵押权人请求确认买卖合同无效的案件，适用物权法第191条，无论判决认定买卖合同有效或者无效，此项判决均将作为后面审理合同当事人请求确认买卖合同无效案件的证据。鉴于法院判决的绝对证据效力（既判力），审理后一案件（合同当事人请求确认买卖合同无效）的法庭，必须尊重前一案件（抵押权人请求确认买卖合同无效）的判决，前一案件判决确认合同有效的，法庭必须认定合同有效、驳回当事人的请求，前一案件判决确认合同无效的，法庭必须认定合同无效、支持当事人的请求。无论判决合同有效或者无效，其判决依据都是前一案件的生效判决的既判力，而不是买卖合同司法解释第3条。

归结一下，按照法律的逻辑，不应当出现这样的问题：同一法院面临一个判决确认买卖合同有效，另一个判决确认买卖合同无效（并执行抵押权）的尴尬局面。当然，可能出现这样的情形，当事人起诉要求确认买卖合同无效，法庭适用买卖合同司法解释第3条判决认定买卖合同有效，但因为抵押权的存在难于办理产权过户登记。这种情形，买受人将另案起诉，依据买卖合同司法解释第3条第2款，追究出卖人（抵押人）的违约责任（或者解除合同、要求损害赔偿）。

虽然在当事人起诉的案件中法庭判决认定买卖合同有效，因为抵押权的存在使当事人难于办理产权过户登记，因此抵押权人既可依据物权法第191条的规定接受"以价款提前履行债务或提存"的办法而使抵押权消灭（涤除），或者依据物权法第195条第2款的规定和民诉法第196条的规定申请人民法院执行抵押权。如果属于后者，即抵押权人申请执行抵押权，则法院审查认为符合民诉法第197条的规定，并且查明抵押财产仍然在抵押人占有之下的，应裁定拍卖或者变卖抵押财产，清偿抵押权人的债权。认定买卖合同有效的判决，与法院执行抵押权，并不冲突。因为买卖合同有效，并不等于合同必定履行、买受人必定得到所有权；法院执行抵押权的条件，不是买卖合同无效，而是抵押权存在并且抵押财产归属于抵押人。

现在存在争议的是，抵押人未经抵押权人同意出卖抵押物，买卖合同依据前述司法解释被认定有效，买受人支付了房款且已经占有房屋，因为抵押权的存在而未办理产权过户登记，抵押人（出卖人）仍然是该房屋的名义所有人，这种情形，抵押权人申请拍卖该房屋，人民法院是否准予拍卖？

前面已经谈到，人民法院对于被执行人之外的第三人占有之下的财产，强制执行的依据是被执行人的返还请求权，被执行人对于该项财产有返还请求权的，应当强制执行，没有返还请求权的，不予强制执行。基于同一理由，抵押人出卖抵押房屋，买受人依据买卖合同和出卖人（抵押人）的交房，已经取得对该房屋的合法有权占有，出卖人（抵押人）对于该房屋没有返还请求权，法院不得对该房屋强制执行（强制拍卖），应当驳回抵押权人执行抵押权的申请。

法官：执行中发现几起案件，甲法院处理案件时认定买卖合同有效，判决内容为被告方交付房屋，协助办理过户手续。执行中发现房屋已经预登记在另一个抵押权之下，抵押权人的抵押被法院确认有效，真正承担义务的出卖人又不在了。

梁老师：关键在于本院是审理买卖合同的法院，已经判决认定买卖合同有效，并且依据合同法第110条的规定责令出卖人交房、办理产权过户手续。此生效判决的执行力，不受别的法院认定抵押有效判决的影响。本院认定买卖合同有效、责令交房过户的判决已经履行了，别的法院认定抵押有效的判决就落空了。本院生效判决执行中，发现执行标的物（房屋）上有抵押权预告登记，该预告登记不可能对抗生效判决的执行力。

请注意物权法第20条关于预告登记的规定，条文说"预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"请同志们注意，条文中的"处分"是指不动产所有权人的"处分"，即民事法律行为（出卖不动产的买卖合同），而不包括公权力的行使行为（人民法院生效判决的执行）。换言之，预告登记具有对抗与登记权利相反的民事法律行为的效力，不具有对抗公权力的行使行为包括人民法院生效判决的执行的效力。还要注意，物权法第20条第2款规定，预告登记仅有3个月的有效期，期满不办理正式的抵押权登记，该预告登记失效。

法官：往往确认抵押有效的判决在先，执行时当事人到另外一个法院起诉，法院按照一般规则确认合同有效，两份判决都有效，是否要撤销一份判决？

梁老师：我认为不须撤销另一份判决。在先的判决只是确认抵押有效并执行抵押权，并没有说买卖合同无效。抵押权的执行，与抵押人出卖抵押财产的合同是否有效没有直接关系。即使买卖合同有效，只要该抵押财产没有发生所有权转移并且仍然处于抵押人占有之下，法院就应当执行抵押权，拍卖该抵押财产。法院执行抵押权、拍卖抵押财产，并不影响关于转卖抵押财产的买卖合同的效力，只是影响其履行，使该买卖合同成为履行不能，其结果是由出卖人（抵押人）承担违约责任（或者解除合同的损害赔偿责任）。如前所述，如果价金没有交付，出卖人可以把价金交付抵押权人以消灭（涤除）抵押权，如果价金已经交付，则无可奈何，买受人只能向出卖人（抵押人）要求赔偿。买受人订立买卖合同时应该查一查标的物上是否存在抵押权，他不去查就盲目相信出卖人，并在交付房屋之前就支付全款，最后遭受损失，是自己的问题。法院不能包打天下。

法官：一个判决判处抵押有效，另外一个判决判处买卖关系有效，判决主文要求，开发商要在一定时间内把房屋协助过户到买受人名下，现在责令过户到买受人名下这个判决不能执行，因为有抵押权存在，但是要执行抵押权也执行不了，因为房子已经在买受人占有之下，两个案件案由不一样，但是指向同一个房屋。

梁老师：法院作出认定买卖合同有效并责令办理产权过户的判决，判决生效申请执行，如果房子已经交付给买受人，买受人取得了合法有权占有，因未办理产权过户，抵押人只是名义所有权人，不是真正的所有权人，该房屋已经不属于抵押人所有，应当认定其上的抵押权已经不能执行。如前所述，法院执行处于第三人占有之下的财产的依据，是被执行人对于该项财产的返还请求权。现在被执行人（抵押人）对于该项财产没有返还请求权，因此法院不能执行该项财产，抵押权已经落空。这是我们的法律没有采取抵押权附着于标的物永不消灭的制度的必然结果。

如果抵押权人向本院申请执行抵押权，基于上述理由，本院应当依据民诉法第197条后段规定和最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产解释第37条后段，驳回抵押权人的执行申请。在本院裁定驳回抵押权人的执行申请之后，如果买受人向本院申请执行认定买卖合同有效并责令办理产权过户的判决，则本院应当执行该判决，责令出卖人于指定期限内协助买受人办理产权过户登记，或者裁定买受人根据生效判决办理产权过户登记。因为本院此前裁定驳回执行抵押权的申请，已经否定了该抵押权的执行力，不具有执行力的该项抵押权已经不再成为办理产权过户登记的障碍。

法官：实践中，一种是开发商先把房子卖给个人，再背着个人把房子抵押出去，另一种是先设定抵押，然后出卖房屋。

梁老师：如果是开发商把商品房预售了之后，又以已经预售的房屋设定抵押，人民法院应当认定这种抵押合同无效。认定无效的根据是合同法第52条第（2）项"恶意串通"损害第三人利益。银行接受抵押贷款之前，对抵押物的权利状况必定要调查，其接受已经预售的商品房抵押贷款，肯定是恶意。这种情形，要保护商品房买房人的合法利益。

另一种案型，开发商将房屋向银行抵押贷款，设定了抵押权，然后未经抵押权人同意出售抵押房屋，从买受人方面说，前面已经谈到，买受人付清房款并且取得对该房屋合法有权占有的，要保护买受人的利益，抵押权已陷于"落空"，不能执行这样的抵押权。从抵押权人（银行）方面说，银行有各种手段可以保护自己的利益，一种是按照物权法第191条规定要求提前清偿债务或者将房款提存，另一种是在抵押贷款时就约定开发商必须将销售房屋的全部收入存入在本行开设的账户（这叫指定账户，属于非典型担保）。

现在对以上的讨论归纳一下：因为物权法采取登记生效要件主义，在标的物实际交付于买受人，与最终完成登记、买受人取得物权之间，必然存在时间差，必然发生这段期间对支付了全款并已占有标的物的买受人的保护问题。一种极端的观点是，以产权过户登记时点为标准，凡未办理产权过户登记的，即使买受人已经支付全款并占有标的物，也一概不予保护。这种观点，将法律问题简单化、绝对化，视买受人的合法有权占有事实状态为"权利真空"，违背民法公平原则、诚信原则，助长出卖人（开发商）的不诚信、欺诈行为，严重损害消费者利益，不利于市场法律秩序的建立，为现今我国民法理论和实践所不采。现今我国民法理论和实践所采取的立场是，以买受人是否基于有效买卖合同付清全款并占有标的物为判断标准。亦即即最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产解释第37条所谓"已经支付全部价款、实际占有标的物、且没有过错"标准。符合此项判断标准的，即应保护买受人对于标的物的合法有权占有，此合法有权占有足以对抗法院强制执行，包括出卖人的债权人（抵押权人）申请强制执行（强制拍卖）。

梁慧星《民事审判实务中的若干问题》（2012年10月22日成都中级人民法院）