(一)  司法解释与司法政策

依据《人民法院组织法》第33条，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”“决定”。最高人民法院还根据审判工作需要制定了若干司法政策，其形式分为“指导意见”“复函”“通知”“纪要”等。《司法解释（2016）》即属于司法解释，是对法律的释明，具有普遍约束力；但是，《座谈会纪要》依法不属于解释，是刑事司法政策，虽然不具有法律效力，但是对涉嫌污染环境罪案件从发现到审判的整个过程都具有很重要的指导意义。

(二)  《座谈会纪要》与《司法解释（2016）》之间的关系

根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释可以在裁判文书中作为法律依据直接引用，其效力优于司法政策。当两者有不同规定时，应以司法解释作为裁判依据。司法政策虽对审判工作具有重要指导和规范作用，但不是办案中强制适用的规范，在裁判文书中不得引用；司法政策的效力层次低于司法解释，处于从属地位的司法政策自然不能与司法解释相抵触”[1]。因此，《司法解释（2016）》的法律效力高于《座谈会纪要》，如果两者存在不同的规定时，应当以《司法解释（2016）》作为裁判依据。

(三)  《座谈会纪要》的溯及力

司法解释是对法律的释明，以不溯及既往为原则，以特别规定为例外。《座谈会纪要》作为效力层次低于司法解释的司法政策，也没有溯及力。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，依旧遵循法律适用的有利溯及，即“从旧兼从轻”原则，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

而《座谈会纪要》的时间效力问题亦可参照上述规定，据此，在《座谈会纪要》实施前发生的行为，依照《司法解释（2016）》办理；但如果适用《座谈会纪要》对犯罪嫌疑人、被告人有利的，可以适用《座谈会纪要》；但两者有不同规定的，适用《司法解释（2016）》。《座谈会纪要》对其施行前已办结且无错误的案件无溯及力。

[1]《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》 第41页 观点编号18

（一）如何从客观表象推断具有犯罪的主观故意

《座谈会纪要》指出，“判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有环境污染犯罪的故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据，结合其供述，进行综合分析判断”。

同时列举了8种具体表现，犯罪嫌疑人、被告人如无合理解释，可以认定为故意实施犯罪，包括了当前常见的环境违法行为，如未批先建；无证排污；发生重大变动未重新报批环评；未验先投；不正常运行污染防治设施；以逃避监管的方式排放污染物；拒不改正违法排污行为；对危险废物处置单位未尽到资质审查义务；以销售合同等合法形式掩盖以明显低于市场价格处置危险废物的非法目的；篡改、伪造监测数据等。

律师点评

《座谈会纪要》欲建立“采用客观违法行为推定主观故意”的规则，将较难证明的“主观故意”外化为可以观察到的、易于判定的违法行为，降低了公安机关或者司法机关证明、认定犯罪嫌疑人、被告人主观故意的难度，对实践有很强的指导作用。

（二）新增重污染天气预警期间超标排放大气污染物入刑的情形

虽然大气污染是人们感受最直接、反应最强烈的环境问题，但是由于大气污染物流动性大、稀释速度快等原因，提取固定证据困难，涉大气污染环境犯罪案件明显少于涉固体废物污染和水污染的环境犯罪案件。

《司法解释（2016）》第一条第（七）项对涉大气污染犯罪已作出了一项专门规定，将“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物”规定为“严重污染环境”的情形。

律师点评

《座谈会纪要》规定了“对重污染天气预警期间，违反国家规定，超标排放二氧化硫、氮氧化物，受过行政处罚后又实施上述行为或者具有其他严重情节的”可以适用《解释》第一条第十八项“其他严重污染环境的情形”这一兜底条款追责，相当于通过“适用兜底条款”创设了一种新的涉大气污染犯罪的“严重污染环境”情形。尽管这样加大了对重污染天气预警期间大气污染违法排放行为的打击力度，目的是通过司法保障蓝天，但这明显是对《司法解释（2016）》的解释，而且是扩大解释，通过前面的法律性质分析可知，在司法实务中据此判决的法律依据明显不足。

（三）如何识别“名为利用实为非法处置”的情形

大家都知道非法处置危废3吨即入罪，但是如何准确认定“非法排放、倾倒、处置行为”是实践中的难题。

《座谈会纪要》指出，司法实践中认定非法排放、倾倒、处置行为时，应当根据《固体废物污染环境防治法》和《司法解释（2016）》的有关规定，从其行为方式是否违反国家规定或者行业操作规范、污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害等方面进行综合分析判断。

值得注意的是，《座谈会纪要》还规定，对名为运输、贮存、利用，实为排放、倾倒、处置的行为应当认定为非法排放、倾倒、处置行为，可以依法追究刑事责任。比如，未采取相应防范措施将没有利用价值的危险废物长期贮存、搁置，放任危险废物或者其有毒有害成分大量扬散、流失、泄漏、挥发，污染环境的。

（四）如何认定有害物质

《刑法》第三百三十八条规定的“其他有害物质”尚无清晰的定义，因此，如何准确认定“其他有害物质”在司法实践中成为一个难点。例如有观点认为，向江河中倾倒大量牛奶亦属于“倾倒其他有害物质”的行为。《座谈会纪要》明确，对于其他有害物质的认定，应当坚持主客观相一致原则，从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断，准确认定其行为的社会危害性。

《座谈会纪要》还列举了五种常见的有害物质，包括工业危险废物以外的其他工业固体废物；未经处理的生活垃圾；有害大气污染物、受控消耗臭氧层物质和有害水污染物；在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质；国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等，为司法实践提供了具体的指导。

同时，违反国家规定，排放、倾倒、处置其他有害物质的行为如构成《司法解释（2016）》第一条第（八）项至第（十八）项规定的情形，则认定为“严重污染环境”。可见，违反国家规定，排放、倾倒、处置其他有害物质的行为，造成上述后果，才可构成污染环境罪。在认定非法排放、倾倒、处置其他有害物质行为的社会危害性时，应当考虑是否造成了上述后果。

（五）新增长江经济带十一省两类从重处罚的量刑情形

为保护母亲河，2018年国家发改委、公安部、生态环境部、交通运输部等部门、最高检察院和最高法院等部委针对长江流域非法排污、倾倒危险废物等违法犯罪严重破坏生态环境等问题，开展集中打击整治长江流域污染环境违法犯罪行动，目前已侦破刑事案件483起，抓获犯罪嫌疑人1126名。典型案例如生态环境部、最高检、公安部实施联合挂牌督办的上海垃圾非法倾倒苏州太湖西山岛案、长江安徽池州段固体废物污染环境案。

此次《座谈会纪要》指出，发生在长江经济带十一省市跨省污染环境犯罪活动以及污染重要江河、湖泊的犯罪活动，可以依法从重处罚，将《司法解释（2016）》第四条所规定的四种从重处罚情形增加到了六种，体现了严厉打击长江经济带近年来多发的跨省排放、倾倒危险废物、生活垃圾等污染环境犯罪行为的决心，显示了保护重要江河、湖泊水质环境的用心。

特别需要注意的是，为进一步推动长江经济带十一省市“两法”衔接工作，生态环境部已牵头起草《长江经济带生态环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》，将联合公安部、最高检、最高法印发实施。

（六）严格适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚

《座谈会纪要》要求严格地适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚，列举了下列五种不适用不起诉、缓刑或者免予刑事处罚的情形，并指出对于情节恶劣、社会反映强烈的环境污染犯罪，不得适用缓刑、免予刑事处罚。

具有下列情形之一的，一般不适用不起诉、缓刑或者免予刑事处罚：

（1）不如实供述罪行的；

（2）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；

（3）犯有数个环境污染犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（4）曾因环境污染违法犯罪行为受过行政处罚或者刑事处罚的；

（5）其他不宜适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚的情形。

律师点评

有种观点认为，对被告人适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚，是对环境污染犯罪行为的绥靖，认为修复污染环境后从宽处理是“花钱买刑”。然而，环境污染犯罪不同于故意杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪，除长期恶意排污及造成重大事故的情形外，大多数社会危害性并不大，如果被告人能够积极消除污染、愿意主动赔偿和修复环境，或者进行一些社会化的生态环境公益活动，弥补和填平对生态环境造成的损害，那么这种意愿和行为需要鼓励，也符合惩戒与教育的立法目的，相反对其判处实刑，被告人无动力、不再愿意积极履行环境污染民事赔偿责任，反而不利于达到消除污染后果和修复生态环境的目的。

此外，环境污染犯罪的动机大多数情况下与违法行为带来的经济利益相联系，因此，如果能够使环境污染犯罪行为人承担高昂的环境污染民事赔偿责任，大大降低甚至消除其违法行为带来的经济利益，就能够对环境污染犯罪行为予以预防或者惩罚，不一定必须通过刑事处罚才能预防和惩罚环境污染犯罪行为。因此，刑法应当始终保持谦抑，综合考虑被告人环境污染行为的社会危害性、是否有从宽情节和从严情节等，对被告人适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚。

另外，《座谈会纪要》还提出了人民法院应当对判处缓刑的被告人宣告禁止令的要求，禁止其在缓刑考验期内从事与排污或者处置危险废物有关的经营活动。同时生态环境部门根据禁止令，对被判处缓刑的被告人担任实际控制人、主要负责人或者高级管理人员的单位，依法不得发放排污许可证或者危险废物经营许可证。

我们认为，宣告禁止令及后续“不发放排污许可证或者危险废物经营许可证”的措施将极大地影响被告人所有或者管理的排污企业的经营资格，进而影响排污企业的经济利益，真正动了违法排污者的“奶酪”，这一举措将净化化工、电镀、危险废物处置等环境污染犯罪行为高发行业的经营环境，提高排污企业的违法成本，为排污企业及其出资者、经营者和主要获利者建立了“高压线”，起到了切实的警示作用。

（七）危险废物的认定，司法机关掌握主动性

危险废物涉案占比一直较高，但是如何鉴别危险废物却一直是实务中容易产生分歧的问题。《座谈会纪要》明确了危险废物的认定规则，只有在两种情形下才抽取典型样品进行检测，具体见下图：

律师点评

实际上污染物质属性鉴别工作非常繁杂，简直是一个系统的、庞大的工程，除了《国家危险废物名录》和危险废物鉴别的相关标准，还有2017年发布实施的《固体废物鉴别标准通则》，其中规定排除了经处理可以达标排放就不纳入液态废物管理的物质，也就不作危险废物监管，这是落实3R原则（减量化reducing，再利用reusing和再循环recycling）的具体体现，旨在鼓励排污单位对污染物进行减量化和无害化处理。由于危险废物首先应当是固体废物，那么，如果案涉物质被鉴定不属于固体废物，也就排除了危险废物属性。因此，危险废物识别，一定不能绕过固体废物鉴别程序，否则会出现矫枉过正的局面。

（八）司法鉴定的适用范围

司法鉴定是解决污染环境刑事案件中专门性问题的重要技术支撑。《司法解释（2016）》第十四条规定，对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。然而将环境损害鉴定评估纳入司法鉴定序列仍处于过程之中，当前仍然存在司法鉴定机构少、鉴定技术难度大、鉴定时间长、鉴定费用高等问题。因此，为提高审判效率和应对当前的客观问题，《座谈会纪要》进一步明确了如何区分对待和适用司法鉴定的三种情形：

*对涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见。这类问题主要有公私财产损失数额、污染物性质判断及环境损害等。

*难以鉴定或者鉴定费用明显过高的，司法机关可以结合案件其他证据，并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。

*对案件的其他非核心或者关键专门性问题，或者可鉴定也可不鉴定的专门性问题，一般不委托鉴定。比如，适用 “非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定对当事人追究刑事责任的，除可能适用公私财产损失第二档定罪量刑标准的以外（即更重处罚），则不再对公私财产损失数额或者超过排放标准倍数进行鉴定。

此外，《座谈会纪要》还提出在认定单位犯罪时应重点打击出资者、经营者和主要获利者，欲改变以往单位出罚金，员工人身自由受限的局面，让真正的获利者受到惩戒；同时还明确了地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具报告的证据资格。

从数据来看，污染环境犯罪数据近年在不断攀升。根据最高人民法院在2月20日上午最高人民检察院召开“亮剑环境犯罪 守护蓝天碧水”主题新闻发布会上公布的数据，近年来人民法院审理的环境污染刑事案件数量大幅增长。以《司法解释（2013）》发布为分界点，之前人民法院审理的污染环境刑事案件年均仅二三十件，而之后的年均案件量达到一千三百余件。特别是《司法解释（2016）》发布后，人民法院审理的环境污染刑事案件量继续增长，年均超过二千件。据统计，2017年、2018年人民法院新收污染环境刑事案件2344件、2409件，审结2258件、2204件。

同时在农历新年刚过，两高三部委举行联席会议并将《座谈会纪要》全文公开，明显传递了这样一个信号，这种严厉打击环境污染犯罪的态势还将持续，尤其是在长江经济带十一省市，力度空前！从刑罚角度保护生态环境，是民心所向，也是司法保障生态文明建设的体现，但是，“罪刑法定”“罪责刑相适应”的刑法基本原则不能违背，《座谈会纪要》中的某些有“扩大解释”之嫌的规定还需上升到法律层面，让裁判者有法可依。

与此同时，对于行业企业来讲，严苛的刑责将大大增加环境违法企业的违法成本，公司涉及刑案不仅对正常的生产经营秩序造成重大影响，如对上市公司股价影响很大，还导致人心涣散，离职率提高，招人难等，因此行业企业需要重视新常态，着力快速扭转通过降低原本依赖低廉的违法成本所建立的价格竞争优势的局面。在升级转型与经济不景气并行的宏观经济形势下。所谓“落潮的时候，才知道谁在裸泳”，此时恰恰是企业建立绿色竞争力的绝佳时机。建议排污单位高度重视自身排污行为以及环境治理与监测服务供应商的行为所带来的环境法律风险，前置风险管控过程，不存侥幸心理，变挑战为机遇，建立包括有效管理、科研创新、质量保证、市场竞争、环境保护在内的多维竞争力，实现企业的永续发展。

文黎照，环境法学博士，阳光时代律师事务所高级合伙人，北京环境与资源业务部负责人。中国环境资源法研究会理事，全国律协环资委委员，北京律协环资委委员，环保部环境执法大练兵评审专家。

王璐，阳光时代律师事务所高级顾问，注册环评工程师，油气勘探开发及钢铁行业十余年EHS管理经验，具有丰富的EHS风险管控实务经验，《撬动ISO14001:2015标准运用指南》主编。