第一讲

一、   法律冲突的选择

1、“法”的效力层级：

法律＞行政法规＞地方性法规、规章地方性法规、规章＞本级、下级地方政府规章部门规章＝地方政府规章

2、同一效力层级的法之间有冲突的，如何选择适用？

原则一“特别法优于普通法”

原则二“新法优于旧法”

参考《立法法》第五章

二、   《劳动法》与《劳动合同法》的关系及其立法精神

1、均属于法律这一效力层级，适用“新法优于旧法”的基本原则。

2、立法精神：稳定劳动关系、保护劳动者

三、   新旧法对比的实务解读

（一）单位的规章制度如何制定才是合法有效的？

1、规章制度有效的三个要素：“民主程序制定”、“内容合法”，“公示告知”。

2、规章制度的制定/修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

3、规章制度的违法风险：不能作为审理劳动争议案件的依据，见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条

《劳动合同法》第三十八条、八十条

（一）入职审查

1、劳动者的告知义务：《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

2、未尽谨慎审查义务的风险：《劳动合同法》第二十六条（劳动合同无效或部分无效）《劳动合同法》第九十一条（连带赔偿责任  70%）

3、用人单位的告知义务：《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

（二）订立劳动合同的形式和期限

1、劳动合同的书面化《劳动合同法》第十条

2、订立劳动合同的期限

3、未签订书面劳动合同的风险：

未在用工起一月内签订书面合同：《劳动合同法》第八十二条

超过一年仍未订立书面合同：《劳动合同法》第十四条第三款                 

（三）劳动合同的期限

1、无固定期限的劳动合同《劳动法》第二十条《劳动合同法》第十四条

2、双方均可依法解除劳动者可解除的法定情形：

《劳动合同法》三十六条、三十七条、三十八条《劳动合同法实施细则》第十八条

单位可解除的法定情形：《劳动合同法》三十六条、三十九条、四十条、四十一条《劳动合同法实施细则》第十九条

3、未依法签订无固定期限劳动合同的风险《劳动合同法》第八十二条

（四）试用期

1、试用期的长度 《劳动合同法》第十九条

2、工资支付标准 《劳动合同法》第二十条

3、解除条件 《劳动合同法》第二十一条

4、违法约定试用期的风险：《劳动合同法》第八十三条

（五）违约金的适用范围

1、违反服务期约定《劳动合同法》第二十二条特别提醒：用人单位必须保留支付培训费用的相关票据《劳动合同法实施条例》第二十六条

2、违反竞业限制约定适用范围、地域、期限按月给予经济补偿《劳动合同法》第二十三条、第二十四条

（六）劳务派遣（专题讨论，此次不深入）

1、《劳动合同法》第五章第二节

2、《劳动合同法实施条例》第四章

 （七）劳动合同的效力

1、劳动无效或部分无效的情形：《劳动合同法》第二十六条

2、无效的法律后果《劳动合同法》第二十八条 已付出劳动的报酬《劳动合同法》第八十六条 过错方的赔偿

（八）单位单方解除劳动合同

1、较之旧法，新增《劳动合同法》第三十九条第（四）、（五）款

2、违法解除的风险：《劳动合同法》第八十七条 相当于经济补偿标准二倍的赔偿金《劳动合同法实施条例》第二十五条

3、如何解雇严重违纪的员工（专题讨论，此次不深入）

（十）劳动合同解除或终止的经济补偿成本增加

1、旧法规定：《劳动法》二十八条

2、新法规定：自然到期也应支付经济补偿《劳动合同法》第四十六条第（五）款

《劳动合同法实施条例》第二十二条  以完成一定工作任务为期限的劳动合同

3、经济补偿标准（专题讨论，此次不深入）：

旧标准《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）

新标准《劳动合同法》第四十七条  

第二讲

一、    背景及概念

（一）劳务派遣的背景

1、产生：外国使领馆、国际组织驻中国的办事机构、外国公司驻中国的办事处等。 

2、发展：劳务派遣的用工形式从外企渗透到国企、民企，甚至被行政事业单位大量采用。

3、优势：

（1）提供弹性用工机制

（2）降低人力资源成本、提高人事管理效率

（3）规避劳动纠纷

（二）劳务派遣的概念

1、劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，在得到被派遣劳动者同意后，使其在用工单位管理监督下提供劳务。

2、劳务派遣包含三方面的法律关系：

（1）劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系

（2）劳务派遣单位与用工单位之间的劳务输出关系

（3）用工单位与劳动者之间的劳务关系

3、劳务派遣的特殊性：有关系没劳动，有劳动没关系。

二、劳务派遣的法律依据

（一）法律

1、《劳动合同法》中国第一部对劳务派遣进行直接调整的法律。《劳动合同法》第五章第二节是关于“劳务派遣”的特别规定；《劳动合同法》适用于用人单位、劳动者的一般规定。

2、《劳动争议调解仲裁法》第二十二条 强调劳务派遣单位、用工单位的诉讼地位。

（二）行政法规

1、《劳动合同法实施条例》第四章关于“劳务派遣特别规定”；第五章关于“法律责任”的规定；适用于用人单位、劳动者的一般规定。

（三）部门规章

1、《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条关于年休假的特别规定。

三、劳务派遣三方主要的权利义务：

（一）劳务派遣单位主要的权利和义务：

    1、依法享有用人单位的各项权利并承担用人单位的各项义务；
    2、按照劳务派遣协议的约定收取劳务派遣报酬；
    3、劳动者具有劳动合同法规定情形而被用工单位退回的，可以依法与被派遣劳动者解除劳动合同；
    4、按照劳动派遣协议的约定向用工单位派遣劳动者；
    5、将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；
    6、按月向被派遣劳动者支付劳动报酬；
    7、不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；
    8、不得向被派遣劳动者收取费用。

（二）用工单位主要的权利和义务：

    1、接受被派遣劳动者提供的劳动的权利；
    2、被派遣劳动者具有劳动合同法规定情形的，可以退回被派遣劳动者；
    3、执行国家劳动标准，提供被派遣劳动者相应的劳动条件和劳动保护；
    4、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
    5、支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
    6、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
    7、被派遣劳动者连续用工的，按照用工单位正常的工资调整机制调整被派遣劳动者的工资报酬；
    8、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；
    9、不得向被派遣劳动者收取费用。

（三）劳动者主要的权利和义务：

    1、享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；
    2、有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会；
    3、依法与劳务派遣单位解除劳动合同；
    4、遵守用工单位劳动及其他管理制度，按照要求提供劳动；5、依法享有劳动者的各项权利并承担劳动者的各项义务。

四、十大法律问题及实务应用

（一）劳动合同期限

1、法律依据：《劳动合同法》第五十八条

2、应用：能否订立“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同？

（二）连续订立两次固定期限劳动合同后续订的问题

1、法律依据：《劳动合同法》第五十八条、第十四条

2、应用：

（三）跨地区派遣劳务

1、法律依据：《劳动合同法》第六十一条、《实施条例》第十四条

2、应用：

（四） 劳动者单方提出解除劳动合同的情形

1、法律依据：《劳动合同法》第六十五条、第三十六条、第三十八条

2、合法解除情形

3、应用：被派遣劳动者能否提前三十日通知劳务派遣单位解除劳动合同？

（五）用工单位退回劳动者的情形

1、法律依据第六十五条第二款；第三十九条和第四十条第一项、第二项；

2、法定退回情形：

3、应用：用工单位能否以情势变更和经济性裁员为由退回劳动者？若能退回，劳务派遣单位能否以此与劳动者解除劳动合同？

（六）同工同酬

1、法律依据：《劳动合同法》第六十三条

2、应用：

（七）劳务派遣的岗位限制

1、法律依据：《劳动合同法》第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

2、应用：

（八）派遣单位与用工单位共同涉讼的风险及连带赔偿责任

1、共同涉讼的风险

（1）法律依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年10月1日施行）第十条《劳动合同法》第二十二条

（2）应用：提示：劳务派遣单位涉讼的必然性。

2、连带赔偿责任

（1）法律依据：《劳动合同法》第九十二条

（2）应用：

（九）禁止以非全日制用工的形式派遣劳动者

1、非全日制用工：平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

2、法律依据：《劳动合同法》第五章第三节

3、灵活性、不稳定性：

（十）禁止自我派遣

1、法律依据：《劳动合同法》第六十七条、《实施条例》第二十八条

2、应用：

第三讲:

一、用人单位可解除劳动合同的情形

（一）协商一致解除劳动合同，需支付经济补偿

参考法条：《劳动合同法》第三十六条

（二）因劳动者过失辞退，无需支付经济补偿

参考法条：《劳动合同法》第三十九条

（三）非因劳动者过失辞退，需提前30天或支付代通知金（劳动者上一个月的工资）

参考法条：《劳动合同法》第四十条

（四）集体裁员

参考法条：《劳动合同法》第四十一条

二、如何解雇严重违纪员工？

（一）解雇应有充分的依据：

1、法律依据：

2、关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题：

（二）解雇程序及举证要求：           

 1、解雇程序必须收集员工严重违纪的证据，且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大，增加企业的用工成本。

2、举证要求：司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，通俗的说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。

3、收集证据的方法：

三、解雇书（解除劳动合同通知书）的制作及送达

（一）解除劳动合同通知书的制作司法实践中很多企业在劳动争议案件中败诉往往是由于解雇书制作原因造成，如何制作一份有利于用人单位在应诉时更好的举证的解雇书？

1、规范用语：

2、应当正确填写解雇书：根据多年的实践经验，建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。

3、《解除劳动合同通知书》的范本演示

（二）解除劳动合同通知书的送达解除劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业如何应对，如何送达？

四、用人单位解除劳动合同的限制

参考法条： 《劳动合同法》第四十二条

 五、用人单位解雇劳动者的程序

参考法条：《劳动合同法》第四十三条

六、违法解雇的法律后果

参考法条：《劳动合同法》第四十八条、第八十七条

七、热点难点问题解答