案情：

  2001年10月11日，刘静的父亲在刘静未到场的情况下，以刘静的名义向第三人山东省枣庄市薛城区农信社借款6万元，并持刘静的房产证，到枣庄市房管局办理房产抵押手续。而办理上述借款所需签订的借款合同、抵押合同及房产抵押手续上所有理应由刘静签名的地方均由刘静的父亲安排的案外人褚萍代签，枣庄市房管局为第三人颁发了抵押权证。后因刘静的父亲死亡，第三人枣庄市薛城区农信社便起诉刘静及案外人褚萍，要求二人归还借款。薛城区法院以双方所签的借款合同、抵押合同未成立为由，驳回了第三人的诉讼请求。第三人不服一审判决，上诉至枣庄市中级人民法院，枣庄市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。刘静便向第三人索要抵押权证，在索要未果的情况下,于2008年4月7日向薛城区法院起诉，请求撤销枣庄市房管局颁发的抵押权证。一审法院判决撤销枣庄市房管局为第三人颁发的抵押权证书。枣庄市房管局不服，提起上诉。其上诉称，依据《城市房屋权属登记管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，上诉人在办理他项权登记时应进行形式审查而非实质审查，一审法院依据房地产抵押申请审批书认定上诉人应当进行实质审查显然错误。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

  评析：

  笔者认为二审法院之所以不采取实质审查和形式审查区分的标准，有下面几个理由。

  第一，理论上对实质审查与形式审查的区分标准没有定论。有的学者从登记审查的范围对此二者进行界定，认为形式审查就是登记机构不审查登记申请是否与实体法上的权利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续、提供材料等方面是否合法、齐备；实质审查则是不仅审查登记申请在登记手续上是否合法，还要审查其是否与实体法上的权利关系一致，实体法上的权利关系是否有效。有学者则从登记机构的调查权限上界定实质审查，即登记机构接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。还有的学者认为登记机构的审查权限及于不动产物权变动的原因关系的，就是实质审查，反之，就是形式审查。因此，从上述理论上的认识来看，“实际上，现在对实质审查与形式审查的制度构成尚无统一认识，简单地说是采取何种审查方式，没有多大意义。”

  第二，实践中的各地登记机关做法不一致，采取了多种方式。如深圳市房地产登记审查主要采取的是窗口处理加形式审查的方式。湖北省丹江口市国土局采取的是实质审查方式。广西壮族自治区柳州市国土资源局在审查申请材料的真实性时,多要求申请人进行公证,即不仅要对申请材料在形式上是否完备进行审查,还要对申请背后的法律关系进行审查，是一种中间形态。

  第三，人民法官对此类案件把握的司法认知也不相同。有的法官认为，对不动产登记行为进行形式审查就够了，司法审查也不应超过形式审查的范围，司法审查的重心只限于对房产登记机关是否依照法定的条件进行形式上的合法性审查。有的法官认为，不动产登记机关对登记申请应采取实质审查主义，对申请人提供的登记材料的真实性、合法性和有效性做全面审查，经审查无问题方可登记。

  第四，从立法上看，我国物权法第十二条明确规定了登记机构应当履行的审查职责，而没有试图界定什么是实质审查，什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查。登记机构主要是按照法定的登记的具体审核内容和要求,对有关的登记申请进行审核。

  从本案来说，刘静和农信社应共同到房管局办理抵押手续；房管局在审查时，应核实申请人的身份，确认申请登记的抵押人与房屋所有权证、房屋登记簿记载的所有权人、抵押合同中的抵押人相一致。其实，房管局只要稍加注意，这个纠纷就不会发生。但由于目前我国登记机关采用的是一种“形式的审查”的做法，登记机关往往对申请人的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记簿原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便，也为登记机关推卸责任找到了借口。

  通过以上分析可以看出，对不动产登记行为的审查应摒弃实质审查与形式审查的区分，法院应根据现行不动产登记法律规范的规定，对不动产登记机关履行登记行为的法定职责进行全面审查，既要进行实体审查，又要进行程序审查，以保证不动产登记的公信力，维护交易安全。

  （作者单位：山东省枣庄市中级人民法院）