案情简介

屏山县清平彝族乡冒水村三组彭XX在冒水村三组实行土地承包经营时就承包到了现在所谓“争议”的河沟湾的土地，此后一直由彭XX家管理使用。一九九九年十月国家实行第二轮土地承包时人民政府再次确认了彭XX的承包经营权并颁发了土地使用权证书。多年来此宗土地都是彭XX家在经营管理。二00七在清平乡进行移民实物指标调查登记中，同组村民刘XX和另一组的村民黄XX却提出了该宗土地内有他们的承包地从而产生争议。争议发生后清平乡人民政府于二00八年一月五日作出了《关于彭XX、刘XX 、黄XX河沟湾林地争议处理意见》。彭XX不服该处理意见，于二00八年一月十三日提出了行政复议申请。清平乡人民政府于二00八年一月十七日作出了《关于撤销彭XX、刘XX、黄XX河沟湾林地争议处理意见的决定》。但是，在无人申请清平乡农业承包合同管理委员会调解也没有接到任何人通知进行调解的情况下，清平乡农业承包合同管理委员会却于二00八年七月一日发出了一个《关于彭洪英、刘国桃、黄绍维河沟湾林地争议调解意见》。该调解意见完全照搬了原清平乡政府的处理决定的内容。将属于彭XX的承包经营权内的土地划分给了刘XX和黄XX二人。

彭XX不服调解意见，多次找清平彝族乡人民政府要求重新解决，乡政府口头告诉彭XX找县农业合同仲裁机关申请仲裁。彭XX向县农业合同仲裁机关申请仲裁后仲裁机关又以不属于农业承包合同为由不受理。笔者受理彭XX的委托后于二00八年八月书面正式向屏山县清平彝族乡人民政府提出申请要求解决土地使用权争议。但清平彝族乡人民政府没有作出局面回复。后笔者代理彭XX向屏山县人民法院以清平彝族乡人民政府行政不作为为由提起了行政诉讼。经过屏山县人民法院协调，清平彝乡人民政府同意受理。现正在处理中。此纠纷从发生到现在已经二年多了还没有处理结束，给当事人带来了很大的损失，在当地造成了不良的影响也给当地的稳定带来了隐患。

笔者的观点：

存在的问题是《中华人民共和国农村土地承包法》（下简称《土地承包法》）颁布实施以来，在处理农村土地使用权或所有权纠纷中出现了一个误区。一些地方的县乡两级人民政府对农村中发生的土地使用权和所有权争议处理时都一律按《土地承包法》的规定交给农业合同管理委员会调解或仲裁。

笔者认为，这是对《土地承包法》的误解，是法律适用的不当。《土地承包法》和《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）适用的范围不同、解决的实质问题也不同。前者适用于因农村土地承包合同而发生的争议，实质问题是合同的履行问题，后者适用于因土地的使用或所有而发生的争议；解决的实质问题是土地的使用权或所有权问题。在主体上，前者适用于农村集体经济组织内部因发包合同或已取得承包经营权后的村民因土地流转而发生的合同履行中发生的争议，此时的土地权属是明确的，主体是特定的。后者不是因履行合同而是因土地的使用或所有权不明确而发生的争议，主体也不特定，如果是使用权争议有的可能是同一经济组织内的村民，如果是所有权争议则只能是二个或多个不同的集体经济组织。

主要理由和法律依据：

一、《土地承包法》第十一条规定“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。” 从这一规定可以看出，《土地承包法》只适用于农村的土地承包和因此而产生的承包合同争议纠纷。其争议的双方一是农村集体经济组织和依法享有承包经营权的村民之间因发包与承包之间发生的承包争议；二是承包人之间因土地流转而产生的合同争议。即都是基于合同而产生的纠纷。《土地承包法》第五十一条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”这里所说的“因土地承包经营发生纠纷”也应该是在土地发包、转包等过程中发生的纠纷。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第一条规定“农业承包合同的当事人因承包合同发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”第三十八条规定“本规定适用于发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同，以及各承包方之间所签订的转让、转包和互换承包经营标的物的合同。”依照上述规定，只有属于农业承包经营合同纠纷，即双方是在履行土地承包合同中产生的争议才应适用《土地承包法》的规定来解决。因此《土地承包法》才规定了当事人协商不成时或不愿意协商时可以申请仲裁或直接向人民法院提起诉讼，其诉争属于合同履约之争。

二、土地使用权的争议一般都是同一集体经济组织内的一方已经取得了承包经营权（即与发包方签订了承包经营合同或取得了经营权证书）而另一方又提出其也享有经营权所产生的纠纷，此时对争议的土地来说就需要确认其使用权的归属。其性质属于土地使用权的争议。而土地所有权的争议则大多是不同的经济组织间的村民都提出对同一宗土地享有使用权而引起的争议。这类争议表面看起来是村民之间的使用权争议，而实质上是二个不同的集体经济组织间的土地所有权争议。这时也需要对土地所有权的归属进行确认。《土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”依照这一规定，在农村中发生的土地使用权和土地所有权争议必需经过政府作出处理（确权）。此时，政府处理是诉讼的前置条件，不是由当事人选择的。没有政府的处理，人民法院不能直接受理。其诉争属于确权之争。

综上所述，农村中发生的土地使用权和所有权纠纷应该属于土地使用权和土地所有权争议，而不属于农村土地承包经营合同争议。这类纠纷仍然应该适用《土地管理法》的规定处理。即仍然应该由人民政府来处理以确认土地所有权或使用权的归属，争议双方对处理不服的再向人民法院提起诉讼。

笔者建议：

除了笔者亲自承办的这个案件反映出来的问题外，笔者在参与涉法信访接待和平时的咨询接待中也了解到目前农村中这类事件还比较多。这个问题可以说还有普遍性。为了及时解决此类纠纷，维护农村的稳定。笔者建议：

一是加大对《土地承包法》和《土地管理法》的宣传，特别是对乡镇农村合同管理机构人员的培训，使其分清不同的纠纷应该适用不同的法律解决。

二是制定相应的规范性文件，进一步明确这两类纠纷处理的主体和程序。张星屏