一、商业秘密的界定

    近几年，之所以人才流动引起的商业秘密侵权纠纷不断，其中很大一部分原因是由于当事人不清楚商业秘密的范围以及构成要件，不清楚哪些信息可以带走，哪些信息受到法律保护，甚至分不清作为商业秘密的信息和载体的关系。所以，准确界定商业秘密是运用法律保护商业秘密的前提。

    （一）商业秘密的概念

    “商业秘密”这一术语早已在国际上得到广泛的承认。进入二十世纪后，西方许多发达国家立法及一些国际性的公约都试图对其做出界定。

    英国是现代商业秘密法的发源地，但迄今为止尚未制定成文法，有关商业秘密的界定主要体现于判例中。尽管如此，在长期的司法实践中，英国法官就个案发表看法，也形成了一些较有代表性的意见。其中引述最广的是格瑞额勋爵的以下描述：“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西。”[1] 这是一个极为模糊的界定，仅为商业秘密设定了一个非常低的标准。在对其后的案件进行审理时，许多法官引用了该定义，但又就个案的具体情况作了阐述，设定了或高或低的具体标准。美国商业秘密法律保护体系是在继承英国法的基础上建立的，但在长期的立法和司法实践中，特别是进入二十世纪以后，美国后来居上，超越英国成为世界上商业秘密保护法最发达的国家，迄今已建立起十分完备的商业秘密法体系。美国法对商业秘密的界定也十分丰富，但这并不意味着在美国已形成了一个有关商业秘密的统一的定义，实际上，不同的法律文件、不同的法院审理不同的个案所适用的商业秘密的标准或定义都是不断变化的。 大陆法系的商业秘密法律制度主要是从英美法系继受而来的，德国走在了其他国家的前面。1909年的德国《反不正当竞争法》就写入了有关商业秘密法律规范，但由于受概念法学[①]的影响，德国商业秘密法律制度始终未能成熟与发达。

    正是基于上述原因，二十世纪下半叶，一些国际公约在对商业秘密作出界定时主要采纳了英美法的相关规定。例如较有影响的TRIPS协议第39条第2款将“未披露过的信息”界定为：“在一定意义上，其属于秘密，就是说该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或者容易获得的；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。”[2] TRIPS所概括的三要件“创新性”、“价值性”和“秘密性”，充分体现了商业秘密保护范围的宽泛性要求。在其之后签署的《北美自由贸易协定》和世界知识产权组织公布的《反不正当竞争示范规定》，只是将“未披露过的信息”更名为“商业秘密”，其具体内容则基本上继承了TRIPS的规定。

    我国的商业秘密法律保护制度起步较晚，但也同样经历了一个保护范围不断扩大的过程。上个世纪八十年代，技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法规定了技术秘密。1991年《民事诉讼法》首次作为法律用语使用了“商业秘密”一词，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由此可见，我国商业秘密的保护范围在短短几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程，《反不正当竞争法》中的“商业秘密”这一概念包括了以往法律规定中的专有技术、技术秘密和工商业秘密，在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致。

    （二）商业秘密的构成要件

    通过比较TRIPS协议和我国法律对“商业秘密”的界定不难发现：我国对商业秘密的法律界定严于TRIPS协议。郑成思先生就指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRIPS明文规定的。”我国《反不正当竞争法》却明确规定商业秘密应“具有实用性”。在今后的立法中，笔者认为应作相应修订，使之与TRIPS和国际通行法律规定趋同。因此，笔者认为构成商业秘密应当符合以下要件：

    1.秘密性

    秘密性是构成商业秘密的核心要件。秘密性是指“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的”。 [3]

    商业秘密的秘密性是一种相对秘密而不是绝对秘密。具体而言，商业秘密的相对性体现在：（1）知悉人员的相对性。负有保密义务的雇员、合同相对人及依法履行职务接触了商业秘密的国家公务员等即使知悉了信息、内容，也不会导致该信息丧失秘密性。（2）知悉行业的相对性。秘密状态只要存在于相关行业即可，其他行业的人即使知悉某信息，该信息也会被视为该行业中的商业秘密。（3）知悉地域的相对性。这个地域范围可以是全世界，也可以是一个地区，甚至可以是一个更小的地理范围。它不应是一个固定的概念，而是随着具体案件中涉及的有利益冲突的主体性质的不同而不同。如果利益冲突的主体是跨国界的企业，该信息秘密性的判定标准是世界范围内的相关行业是否知悉；如利益冲突的主体是一个小镇上的两个制瓦作坊之间，则应考虑该信息是否为该镇上的同业竞争者所知悉。[4]这种地域标准依据不同案件、不同利益冲突主体进行灵活判定的标准，笔者认为具有一定的合理性，可以在实践中加以运用。

    2.价值性

    价值性是法律保护商业秘密的目的。1995年国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》（以下简称《若干规定》），对“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。首先，商业秘密能给权利人带来的经济利益。其次，该经济利益不仅包括应用商业秘密已经现实取得的利益，还包括尚未应用但一旦应用必然取得的良好成果。再次，能带来经济利益的载体体现为信息，包括“技术信息”和“经营信息”。技术信息是指凭借经验和技能产生的适于工业应用的技术情报数据或知识，根据《若干规定》的解释包括设计、程序、产品配方等。经营信息是指具有秘密性质的经营方法及与经营管理方法密切相关的信息，包括管理方式、客房名单、货源情报等信息。

    实践中，商业秘密对价值性要求不高，只要不是微不足道的商业优势或者商业价值就可以满足价值性的要求。

    3.保密性

    商业秘密的保密性，要求权利人有将商业信息作为商业秘密保护的主观意识，同时在客观上采取了合理保密措施。根据1998年6月《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”

    采取保密措施，不但是预防商业秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商业秘密被泄露以后向法院提出法律保护的诉讼上的需要，是确认是否构成商业秘密必不可少的一个要件。

    凡符合以上三个要件的信息，原则上均可作为商业秘密予以保护。

    (三)商业秘密的意义

    商业秘密的意义在于因商业秘密所有人以其独特的、不为他人所知的方法，使得其产品或服务在市场上具有一定的特色或是优势，而取得相当的经济利益。对于这样的经济利益，法律必须给予一定程度上的尊重与保护，从而使人人愿意以自己之力进行技术或是服务上的改进，促使市场上商品或是服务的多元性及独特性。同时，对于商业秘密所有人对自己的独门方法欲以秘而不宣的方式来维持其竞争的优势，也必须加以尊重。所以，商业秘密所蕴含的意义，在商业秩序上就显现出禁止以不正当方式取得他人商业秘密的方式来进行竞争，在产业伦理方面，就体现为员工必须尊重与维护雇主或前雇主的商业秘密不得任意加以使用等多重意义。

    二、人才流动和商业秘密保护之间存在的利益冲突

    我国解放初期，计划经济占统治地位，半数以上的人一生都没有换过工作，不同部门、不同地区之间人才匮乏或人才积压的矛盾十分突出。改革开放特别是市场经济体制确立后，我国封闭、僵化的人力资源市场开始活跃。据不完全统计，从1986年我国诞生第一个人才市场到今天，有近400万的各类人才借助人才市场离职“跳槽”，广东省在不到10年的时间接收8万多名专业技术人员。[5]  由此可以看出，人才流动在市场经济条件下是一种客观必然规律。建立社会主义市场经济秩序，离不开人力资源的自由合理配置。我国改革开放以来的科技体制和劳动人事制度的实践一再证明，人才流动对于推动技术应用与传播，保障充分就业，充分发挥知识分子在社会主义市场经济建设中的作用都具有积极意义。进入知识经济时代，对人才的争夺日益激烈。可以预见，伴随着知识经济的浪潮，人才流动的频率将加剧，范围也将扩大。但在实践中，人才的无序流动，企业之间的“挖角”恶性竞争，成为现代社会商业秘密流失的主要渠道。要保护商业秘密权，势必对人才流动加以限制。而这种限制与人才流动和保障劳动者的劳动权、择业权有明显的冲突。若对商业秘密权给予过度保护，势必将加剧这种冲突。

    在人才流动与商业秘密保护的利益冲突中，不存在孤立的个人利益或社会利益，牺牲任何一方的利益都会危害社会公共利益。雇员就业权的剥夺或不合理的限制，也必然导致人力资源配置市场的僵化和改革开放的步伐受阻；权利人个人商业秘密财产权的随意损害，必然带来诚实守信商业道德的沦丧和公平竞争秩序的瓦解。所以，人才流动和商业秘密保护都是直接影响社会主义市场经济能否健康、持续和稳定发展的重要因素，不可顾此失彼。这就要求法律在两方利益之间寻找最佳平衡点，形成一种精巧的利益平衡机制。而目前世界各国较为通行的做法是创立和完善竞业禁止制度。采用该制度，一方面，可以减少雇主的商业秘密被复制或扩散的机会，使雇主保有市场竞争力，获得应有的收益；另一方面，制度中的限制性规定可以有效防止雇主滥用权利，并通过雇主向雇员支付一定费用的方式来适当弥补雇员由于不能从事竞业禁止条款所规定的工作所造成的损失，从而达到双方利益的相对平衡。

    那么，究竟什么是竞业禁止制度，其法理依据是什么，该制度在实践中的运用情况如何以及存在哪些缺陷？笔者将对上述问题做出以下分析。

    三、竞业禁止制度

    竞业禁止作为法律义务，最早规定于民法的代理人制度，旨在用法律防止代理人对被代理人的利益的侵害。例如德国《联邦最高法院民事判决汇编》规定：“商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。”[6]到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。

    （一）竞业禁止的定义

    对于“竞业禁止”，不同国家的不同学者有着不同的定义。一些学者认为竞业禁止的概念有广义与狭义之分。而其他一些学者却不赞同，认为广义的竞业禁止不是真正意义上的竞业禁止。[7]现学界主要有以下三种学理定义：

    第一种定义认为，竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。第二种认为它是国外尤其是西方奉行契约自由国家的雇主利用劳动合同条款或劳动合同的形式，禁止本企业的雇员在其任职期间和离职以后利用雇主所拥有的商业秘密与本业务竞争，从而保护雇主在市场竞争中不因其商业秘密被泄露而受到损失。第三种则不直接定义竞业禁止，而只分析它的实质，即禁止职工在本企业任职期间和离职后与本企业业务竞争，特别是要禁止职工离职后从业于或创建与原企业业务范围相同的企业。

    在这三种定义中，第一种宽泛但全面地概括了竞业禁止的含义，第二种和第三种则明确表述了竞业禁止与商业秘密保护之间的关系。事实上，竞业禁止并不仅仅是为了保护商业秘密而设置的制度，竞业禁止与商业秘密之间存在着紧密的关系，雇主的商业秘密权是竞业禁止关系中一种主要的应保护利益。不过，将商业秘密作为竞业禁止唯一的应保护利益，把竞业禁止等同于“商业秘密竞业禁止”的观点是很片面的。笔者赞同第一种定义，即竞业禁止是指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。它是调和有特定民事法律关系当事人之间的利益冲突，特别是雇主经济利益与雇员劳动权、择业权之间的冲突而产生的一项制度。

    （二）竞业禁止制度的合理性分析

    从经济学和法律角度分析，笔者认为有两个理论依据：代理成本和诚实信用。

    1.从经济学角度分析

    首先，分析宏观的社会效率。以社会总利益最大化为前提，资源得到最优化配置，一部分人受到的损失理论上将可以在受益人处得到补偿，且受益人所得到的利益将大于受损者的损失，虽然这种补偿在现实中并不存在。这就是西方经济学中的“卡尔多－希克斯理论”[②]。该理论认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好。”[8]在对政策、法律进行宏观价值衡量时，这是经常采用的评价工具。竞业禁止制度损害了部分雇员择业权，但同时保护了另一部分社会群体（企业及依附于企业生存的雇员）的利益，而且使社会总体利益趋于最大化，总的受益大于部分损失，因此竞业禁止制度的建立以经济学的角度来说是理性的。

    其次，从微观层面来看企业的成本问题。考察企业内部结构的运作效率时，通常都要考虑企业经营管理人员和科技人员的“代理成本”因素。[9]作为企业的管理者、财富创造者和非企业所有者的管理人员、科技人员等，如果缺乏有效的制约机制，一方面，当雇员履行工作职责时，其可能获得的利润不及支出的成本；另一方面，雇员利用企业的商业秘密谋取私利时，他可能得到的好处远大于成本。如此以来，由于人的趋利性，雇员将不再尽忠职守而将热衷于追求额外收益，于是企业的收益就小于雇员是企业所有者时的情况（假设理性的经济人将专注于为自己牟利）。两者间的差异被成为“代理成本”。因此，为了最大程度地降低代理成本，提高企业内部运作效率，避免雇员对企业的损害，设立竞业禁止制度是完全必要的。

    2.从法律角度分析

    竞业禁止义务源于诚实信用原则，是维护正常市场秩序的必需。诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有良好的主观心理状态，一切民事法律关系，应依正义衡平的理念加以调整，从而达成平衡市民社会成员间利益关系，实现市民社会安全价值的目的。[10]换言之，诚实信用原则要求一切社会成员在进行民事活动时应当以诚信、善意的方式行使权利，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益。

    这一当今民法中的“帝王条款”起源于罗马法，以1907年《瑞士民法典》“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务”的规定而确立了现代的完整意义。诚实信用原则体现了资本主义进入垄断资本主义阶段以后，个人本位转向社会本位的法律思想的变化，公权力介入私权利领域，修正了“契约自由”主义，旨在维护社会总体公正，实现实质正义。

    所谓竞业，即在同一行业进行竞争。如果竞争依诚实信用原则而为，则不需要禁止；如果竞争者利用他人的信任或来源不正当的优势，行损人利己之事，破坏正常的社会经济秩序，这种行为必须被制止，甚至给予法律制裁。诚实信用原则的两大法律功能在于明确权利义务并对行使权利做出限制。竞业禁止的目的也正是如此，对雇主和雇员彼此的权利义务予以确定，并约束雇员行使择业权时不至侵害雇主的正当利益。竞业禁止是诚实信用原则在法律适用中的具体例证之一，体现了诚实信用原则的法律调整功能。

    （三）竞业禁止在国外的理论和实践

    签订竞业禁止协议是世界上许多国家商业秘密保护实践中较通行的做法，然而竞业禁止制度自出现之初即充满争议，直至目前其合理性和有效性仍是众说纷纭，没有一致意见。

    在英国的法律中没有有关商业秘密的制定法，所谓保护商业秘密的英国法主要是其判例法。其称竞业禁止为“交易限制”（restraint of trade），是指雇主与雇员通过协议约定禁止雇员自己单独，或者在其他单位从事相同或类似的竞争业务或工作。[10]早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止合同，认为其违反公共政策，签订者一概认定无效；并且对企图限制、禁止进而控制竞争者甚至判处徒刑，予以严惩。直至近代方有所变化，但仍严加限制，原则上认定协议无效，除非其所限制的活动、范围以及持续的期间为保护被竞争者的利益所必需，也就是说竞业禁止协议合法的条件有三：一是存在合法且大于牺牲的利益；二是协议所限制竞争的范围应当合理；三是不妨碍公众利益。基于此，英国法院认为雇主的商业秘密可以通过限制协议进行保护。但在如何确保商业秘密所涉及的个人利益与社会公众利益协调一致的问题上，英国法院认为商业秘密的界定是至关重要的，并认为法院要根据所有有关竞争的公共政策对此予以审慎地权衡。

    美国系联邦制国家，有关竞业禁止的事项属于各州权属范围，没有统一的联邦法律，而各州规定迥异。如加利福尼亚州、科罗拉多州等州均明确否定竞业禁止合同的效力。对竞业禁止制度持否定态度者主要基于以下考虑：首先，竞业禁止剥夺雇员的劳动权和择业权，与“天赋人权”、“自由”等基本理念相悖。其次，竞业禁止违反自由贸易原则、阻碍人才流动、易形成垄断，不利于经济发展。再次，竞业禁止将造成社会生产力减少或相对减少。因受竞业禁止协议的束缚，雇员不能将其技能充分用于擅长的领域，人才资源这一市场要素不能有效发挥效用，不仅不能人尽其才，而且将对整个社会造成损失，抑制社会生产力的应有发展。此外，竞业禁止还将妨碍科学技术进步。在步入知识经济时代的今天，人才以及信息的自由流动，极大地促进了科学技术的创新、传播和应用，这在IT 等高科技行业体现得尤为突出。“信息的公开及自由传播既是民主政治的一种象征，也是促进科技和经济发展的一种前提。”[11]竞业禁止阻碍了人才特别是知识创新能力强的人才流动，对社会整体而言，将阻碍科学技术发展的步伐。而对竞业禁止持肯定态度的学者则认为，竞业禁止从另一角度增加了竞争力，减少了非诚实手段使用他人商业秘密的不正当竞争行为，有益于雇主和整个社会经济秩序，并有利于节约商业秘密的保护成本，降低社会成本。从美国的立法和判例来看，其对离职后的竞业禁止原则上持肯定态度，但在实际操作中十分谨慎，目的在于防止雇员遭受的不利超过雇主的需要而可能给公众造成损害。例如美国的《合同法重述(第二次)》对合同中涉及的竞业禁止做出了规定。第188条规定：“1.允诺限制竞争，即设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围。（2）允诺人遭受的不利超过了受允诺人的需要，可能损害公众。2.设置附属于有效交易限制或者关系的限制的承诺，包括下列情形：（1）一个营业的销售者向购买者允诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争。（2）雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争。（3）合伙人允诺不与合伙人进行竞争。”在美国的判例中，竞业禁止协议只有在所限制的期限和范围合理时才被允许，如果限制的范围过宽，就会因违反公共政策或者反托拉斯法而被认定为无效。在认定协议的限制是否过宽时，法院特别受雇员的状况的影响。例如在Milwaukee Linen supply Co V. Ring一案中，竞业禁止协议所限制的雇员是一个文化程度不高，就业不容易的雇员。该协议限制了其就业机会，法院认定其无效。

    竞业禁止除靠判例法加以确定外，一些国家还把该项制度通过立法直接规定。例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定：“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”《意大利民法典》第2105条规定“提供劳动者不得为自己或第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”

   （四）我国法律中竞业禁止制度的相关规定

    1.我国法律中的相关规定主要有：（1）《公司法》第一百四十九条第五款规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。”（2）《保险法》第一百二十九条规定：“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。”（3）《个人独自企业法》第二十条第六款规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独自企业事务的人员不得未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。”（4）《商业银行法》第五十二条第四款规定：“商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职。”（5）《促进科技成果转化法》第二十八条第二款规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”

    2. 地方法规中的代表性规定：（1）《广东省技术秘密保护条例》此条例率先在省级地方立法中规定单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议。该条例规定，竞业限制是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。（2）《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》在我国地方法规中首先建立竞业禁止制度。两条例规定的竞业禁止，是指企业可以与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且具有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品生长经营。同时两条例均规定了竞业禁止的补偿费，规定企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠支付补偿费的，竞业禁止协议自动终止。企业依法合并、分立或终止时，竞业禁止协议由变更后的当事人承担或分别承担。

    3.部门规章中所涉及的此类规定：（1）《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“……用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”（2）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在合同中与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止条款，但应当支付一定数额的补偿费。负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业禁止条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。竞业禁止的期限最长不得超过3年。（3）国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的规定》第5条规定:承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员，在离开原单位一年之内不得从事与攻关内容相关的技术工作。

    上述相关法律法规由于其规范的领域局限和本身地位的限制，适用范围有限。因此，在我国竞业禁止协议对雇员的禁业限制必须合理，不应不正当地危害雇员的劳动权、择业权或损害公共利益。

    四. 完善我国人才流动中商业秘密保护的建议

    （一）我国人才流动中商业秘密保护的缺陷

    近年来，国家加大了对商业秘密的保护力度，建立了通过《合同法》、《劳动法》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律进行综合保护的体系。但商业秘密的保护体系仍然存在很多不足之处，其中最主要的有以下两点：

    1.缺乏全国统一立法。我国现在有关商业秘密保护的立法散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。

    2.规范过于原则，可操作性不强。有关竞业禁止的法律法规都只做了一些原则性、一般性的规定，未对竞业禁止协议的适用主体、适用领域、地域、期限、补偿费等做出较为明确、具体的规定，实践中缺乏可操作性。

    所以，有学者做出了这样的评价：“现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊，构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题。”[12]故人才流动中的商业秘密保护仍有很大的改进空间。

    （二）完善人才流动中商业秘密保护的建议

    1.制定一部专门的《商业秘密保护法》

    我国现有的商业秘密保护法律体系虽然呈现出以《反不正当竞争法》为主，相关法律法规共同调整的局面，但是仍然存在着一系列的不足和缺陷，无法适应日益发展的市场经济和日益激烈的市场竞争，无法解决由此引发的法律问题和利益冲突。因此，制定一部单行的《商业秘密保护法》对有关商业秘密保护方面的问题进行全面、统一和较为具体的规定，能够解决现有对商业秘密概念、权属、适用对象、制裁措施以及赔偿标准等方面的争议和不足，同时也有利于人们对商业秘密保护问题的全面了解和法官在审理商业秘密案件中对法律的适用。

    2.法律应对中介机构特别是猎头公司的行为加以规范

    我国现在缺乏专门规范中介机构特别是猎头公司行为的法律，相关竞业禁止的法律也不完善，致使其挖走单位高级管理和技术人才、侵犯他人商业秘密的现象十分突出。猎头 (Head Hunting)公司最早诞生于二战后的美国，因为其挖掘高级人才的强大功能而倍受青睐，很快风靡全球。随着中国市场经济体制的建立，猎头公司在这片土地上迅速发展起来。猎头公司不仅挖人，更重要的是挖技术，挖商业秘密，这是与用人单位心照不宣的默契。而猎头公司的行为通常并非我国《反不正当竞争法》所规定的获取、披露、使用以及允许他人使用他人商业秘密的直接侵权行为，而是属于为这些用人单位的直接侵权行为提供帮助、创造条件的行为，是间接侵权行为的典型表现形式。我国商业秘密保护的有关立法应当明确将此类行为列为打击对象。

    3.商业秘密侵权诉讼中采取举证责任倒置

    所谓举证责任倒置，是指“在特殊类型的诉讼中将本属于原告承担的举证责任转由被告承担。”[13] 由于商业秘密侵权行为的复杂性和隐蔽性特点，决定了在人才流动中引起的商业秘密侵权诉讼中传统的“谁主张谁举证”的原则极不利于原告。原告很难举证说明被告取得该商业秘密的途径不合法，而被告举证证明自己的获取途径是否合法则相对容易，因而笔者认为举证责任倒置更为合理。

    4.规定弹性条款，赋子法官自由裁量权

    E. 博登海默指出：“由于立法是一般性和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。”[14]法律规定或者依当事人的约定往往无法涵盖瞬息万变的现实情况。而且竞业禁止制度涉及到多种权利和利益冲突，其中的价值判断会由于个案的具体情况不同而有所不同。所以，在立法中要规定弹性条款，赋予法官自由裁量权是很有必要的。

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    注释：

[①]在法典法系中，基本的法律规范是用具有高度概括的概念来表达的。这些概念既是社会生活中具体法律现象的抽象，也是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以，在法律运行过程中，规范地理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。这种以概念为中心的法律思维方法，就是所谓的概念法学。

[②]卡尔多－希克斯理论,是指在公共投资项目引发经济社会资源配置发生变动时，如果因此而受益的受益者的受益总量足以弥补因此而受损的受损者的受损总量而有余，就可以认为总体的社会福利得到了改善。该理论可以比较好地运用于公共投资项目的成本、收益之评估活动。

作者： 李泓燕  作者单位：重庆市荣昌县人民法院