项目经理法律地位分析及法律风险防范

        近日，笔者就在某刊物上看到一篇报道，浙江某施工企业在承包了某小区的建设项目后，将该项目交由倪某实际建设。在建设过程中，倪某个人向钢材供应商厉某借款六十多万。因倪某无法偿还借款，便以施工企业的名义向厉某出具借条一份。事后，厉某向法院起诉，要求施工企业偿还相应借款及利息，经审理，一审法院认定施工企业作为项目的总承包，应对实际承包人倪某对外实施的民事行为承担法律责任，因此，判决支持厉某的请求。
        针对这一案件，根据本事务所长期处理房地产与建设项目纠纷的实践经验，结合中国现行法律法规的规定，就建设工程中项目经理与施工企业之间的关系及风险控制问题，笔者从法律角度对其进行简要阐述如下：
        一、法律地位
        根据《施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应按施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使项目施工管理权力。因此，在法律上，项目经理可以视为施工企业委托的从事具体施工项目的“代理人”。
        根据上述分析，项目经理一旦签订承包合同，项目经理在合同的授权范围内有权就项目施工和管理独立地作出意思表示，且该等意思表示不需经过施工企业内部审批即可对外发生法律效力。在这样情况下，如何分辨其是否属于授权范围将直接关系到施工企业是否承担项目经理的行为产生的法律后果的问题。针对这一问题，根据是否属于授权范围，笔者逐一分析如下：
        1、属于授权范围的行为，即通常所说的职务行为：根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”同时，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”因此，项目经理为履行工程承包合同中作出的任何对外民事法律行为，只要符合职务行为的规定，其法律后果均由施工企业承担。
        2、超出授权范围，但相对方有理由相信项目经理有授权的行为，即通常所说的表见代理行为：根据《民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。同时，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这一规定，如果项目经理的行为超出授权范围，但（1）、以施工企业或工程的名义，或为施工企业或工程的利益进行；（2）、项目经理与相对人之间的民事行为已经成立；（3）、相对人在客观上相信项目经理具有代理权；（4）、相对人善意且无过失，则项目经理的行为构成表见代理行为，其行为产生的法律后果也应由施工企业承担。
        3、以个人名义或为个人利益作出的行为，即个人行为：项目经理作为项目的负责人，同时具备个人身份。如果某一行为明确以个人名义作出，则该行为的后果当然由项目经理本身承担。此外，对于某些未明确个人或施工企业名义，如实际利益归属于个人，我们也应当认定为是个人行为，其法律后果应当由项目经理个人承担。
        笔者认为，上述三种行为的范围并不绝对分割，而是彼此之间存在交集。对于认定项目经理的对外行为究竟是职务行为，还是构成表见代理，亦或是个人行为，不能机械地根据行为的外在表现进行判断，而需要综合实际情形和相关证据予以判断。如某项行为虽在授权范围，也以施工企业名义作出，如其享受利益者实际为项目经理个人，仍可以视为是项目经理的个人行为，反之亦然。
        二、法律风险防范
        1、减少加盟型承包制，采用雇佣激励制
        利益冲突往往是产生纠纷的第一导火索。笔者在本文篇首就提到，承包制度的优点在于，通过将项目经理的个人或团队利益与建设项目的利益挂钩，极大调动了项目经理及其工作团队的工作积极性，实现个人利益与公司利益的双赢。但现实是，承包制中的项目经理的利益并不一定与施工企业的利益重合，甚至可能出现冲突，在此情况下，项目经理极有可能为了个人利益而牺牲施工企业的利益。如项目经理本身并非施工企业的员工，即使利益受损，施工企业也无法对其实施有效约束和制裁。
        如采用雇佣激励制，一方面项目经理是施工企业的员工，如发生不当行为，施工企业可以对其进行有效约束和制裁；另一方面，通过实施奖惩机制，将其个人利益与施工企业的利益进行结合，激励其为了个人利益而有效地推动项目的实施。
        2、严格挑选项目经理
        施工企业在追求利润的同时，应当加强人事管理和人员选择。在任命项目经理时，施工企业应审查项目经理是否具有相应的资质，是否具备项目管理要求的能力、经验及专业技术和管理知识，并着重考察其职业道德及既往违纪情况。
        3、授权公示与限制
        项目经理的职权直接来源于施工企业的授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。例如，以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限。同时，将不希望或不适宜由其单独决定的事项加以明确排除或限制（如约定必须要求同时得到项目经理及施工企业负责人的书面同意），如合同修改与变更、以施工企业名义或资产对外提供担保事宜、超过特定金额的采购事项、重大变更事项或分包事项等。
        在笔者前文提及的职务行为、表见代理及个人行为三种行为中，授权公示对表见代理行为的限制显得尤为重要。在司法实践中，包括本文篇首提及的浙江省的案例，项目经理为了个人利益，与第三方串通借用施工企业的名义对外负担债务。在发生诉讼后，第三方往往会以不知道项目经理不具有相应代理权或认为项目经理应当具备相应代理权为由提出抗辩，而由于施工企业无法证明其已经对外公示项目经理的权限，导致法院为保护善意无过失的第三人利益和保障交易安全，认定项目经理的此类行为为表见代理行为，要求施工企业承担相应的责任。因此，对于项目经理的授权内容及其限制，施工企业可以以附件方式添加在施工承包合同中，或将其抄送至相关的业主、分包商、材料供应商等单位并保留其签收文件，或将其在项目所在地现场进行公示，以避免第三方以不知情为由提出抗辩。
        4、财务管理
        建立统一的财务管理制度，明确财务章的保管和使用方法，控制和限制项目经理的资金使用权和财务管理权（最好由施工企业保管财务章），加强工程资金的管理，规定工程款必须首先进施工企业账户，再由施工企业进行妥善分配使用。
        5、文件、印章控制
        由施工企业对其营业执照复印件、承包合同、分包合同、法人委托书、公章、合同章等印鉴和文件进行统一管理，不签发空白文书，并对任何对外、对内文件和印章实行事前申请、事后备案制度。原则上不使用项目部印章，如必须使用项目部印章，其使用权应由施工企业予以控制，并对项目部印章的使用范围、效力作出约束，或在其表面作必要的权利限制标记。
        6、项目监督
        在项目施工进程中，施工企业应加强对项目经理工作的检查监督，并现场派驻人员予以监督。项目经理应定期报告工程进度等情况，同时由施工企业派驻人员进行核查，防止风险的产生。
        综上所述，项目经理的行为所产生的法律风险是客观存在的，施工企业只有主动采取有效的措施，对风险进行识别，并从制度上对项目经理进行必要的约束，才能尽量防范和化解这些潜在的法律风险，进而减少给施工企业带来的经济损失。