《反不正当竞争法》讲座
葛显光
一、《反不正当竞争法》立法时间、背景、意义
时间：93年9月2日通过，94年12月1日起实施
背景：改革开放十五年（78年十一届三中全会）来，市场经济逐步确立，市场繁荣（垄断、清仓甩卖、低于成本价销售等，进空气也进苍蝇）。为稳定市场、制止不正当竞争，急需出台相应的法律。
《反法》是《商标法》《著作权法》《专利法》的兜底法。
《反法》第2条 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为
意义：保护经营者、消费者的合法权益和国家利益；
规范市场行为，维护市场秩序；
保障和促进社会主义市场经济的健康发展。
（《反法》是窗户上的纱网）。
二、不正当竞争的含义
1、竞争，指经营者为获得交易机会、占有市场优势、追求利益最大化，以其他竞争者为对手而从事的较量（赛跑、登山）；
经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
什么是其他组织？
最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》的通知第40条:
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（9）符合本条规定条件的其他组织。
三要素：合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织.
2、不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为（不讲规则）。
三、不正当竞争的表现形式：
两大类：垄断经营、损害竞争对手和消费者利益。
（一）垄断经营 行政垄断和公用企业垄断（利用优势地位消灭竞争）。
1、行政垄断：地区垄断、行业垄断、行政性强制行为（利用权力）。
地区垄断：是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。具体表现形式[5种]：
（1）禁止本地消费者购买外地输入本地区的商品（啤酒）。
（2）对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准（排济）。
（3）对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准。
（4）采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地商品或者服务进入本地市场。
（5）运用价格手段，使外地商品的经营者无利可图，只好放弃该地市场。
共同特点：利用权力，如上海大众、长春捷达、天津夏利。
行业垄断：政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。表现形式[4种]：
（1）部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中权力参与同行业的不公平竞争[92年全民办企业，公安局-消防器材公司；电业局-电力安装公司；土地局-实业公司]。
（2）为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其他经营者的正常经营活动。
（3）限定客户和消费者只能购买本部门、本行业关系户的商品，否则，利用手中的职权对经营者进行刁难。
（4）限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务[某土地局案]。
行政性强制行为：是政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为。表现形式[6种]
（1）以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品。
（2）强制本地区、本部门的企业组建企业集团；
（3）强制本地区、本部门的企业联合；
（4）强制本地区经营同类商品的经营者联合定价，以排斥外地的经营者；
（5）强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品，使这类商品在本地区难以经营。
（6）强制经营者停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。
2、公用企业垄断（利用职位）
公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，排挤其他经营者的公平竞争[电力、供水公司]。
《反垄断法》2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行（垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，滥用行政权力排除、限制竞争，对涉嫌垄断行为的调查）。
（二）损害竞争对手和消费者利益
1、假冒行为
（1）假冒他人注册商标；
（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
特征——假冒，让人产生误解，混水摸鱼营利，从中营利(真假李逵)。
抢注——别人使用在先，并形成一定的知名度的包装。抢注－商标法（马利公司案）。
2、虚假宣传行为
利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传[面包案]。
3、侵犯商业秘密
（1）什么是商业秘密？
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
（2）侵犯商业秘密的几种形式[3种]
1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
4、违背购买者的意愿搭售商品，或者附加其他不合理的条件
[买永久，搭售猪肉，与卖一赠一之别]。
5、以排挤竞争对手为目的，低于成本价销售[大财团，以低于成本价销售。挤倒对手后再提价]，但下列情况除外：
（1）销售鲜活商品；
（2）处理有效期限将到期的商品或其他积压商品；
（3）季节性降价；
（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
6、违法有奖销售活动，经营者不得从事下列有奖销售：
（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。
7、捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉（手机广告案）。
8、投标者串标
串标、陪标问题。
9、商业贿赂（单独做为一节讲）
四、法律责任
1、民事责任：损害赔偿
《反法》第20条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用[诉讼费、律师费、差旅费、其他调查支出]。
2、行政责任：责令停止违法行为、没收违法所得、罚款
第24条经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。[罚款与罚金的区别]
3、刑事责任
第22条经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任
商业贿赂：概念、特征、表现形式、法律责任、与其他贿赂的区别[五个方面]
一、商业贿赂的概念
所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
二、法律特征：
1、主体是经营者，赌赂对方单位或者个人；
2、目的是为销售商品或者购买商品。通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位；
3、手段有两类，即财物手段和其他手段。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第4款规定：“其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”
三、商业贿赂的几种典型表现形式[9种]
1、保险公司超出国家规定 标准，支付给保险代办机构代为办理 “航空人身意外保险”的手续费。 2、啤酒公司以给付现金等方式，向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品。
3、商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，以“人头费”、“停车费”名义给付旅行社或导游人员财物。
4、保险公司为达到其被指定为公积金贷款保险人的目的，以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物，住房基金管理部门利用手中权力，限定他人购买其指定的保险公司的保险。
5、建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物[卖方市场]。
6、医院利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险，收取保险公司给予的“劳务费”。
[即使医院将收取的“劳务费”入帐，也违法]。
7、保险公司借助学校特殊地位，强制推销保险。
8、柜台联营中以收取对方商业赞助金、宣传费、广告费的名义额外收取费用。
9、医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的。
10、书店推销图书过程中给予对方的“回扣”。
[书店推销教科书案]某市工商执法时发现：某书店销售教辅书时，与某校商定按教辅书总价开发票，书款汇入账户后按总价的25%给学校回扣。后书店向学校销售总价为20万元，学校共收回扣5万元。经查回扣未记入学校财务账，而是进了学校的“小金库”。书店在交易中获利2万元。本案应如何处理？
工商部门认定：书店构成商业贿赂，2万元非法所得予以没收，并罚款5万元；学校收取的回扣5万元没收，并处10万元罚款；
《反法》第22条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
提示：回扣包括两种：
A、“账内明示”回扣，即回扣记入正规财务账，并且有据可查，如发票、合同中都有明确的表示（合法）。
B、账外暗中回扣，构成商业贿赂，属于不正当竞争的违法、犯罪行为.
《刑法》第387条第二款：单位在经济来往中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿罪论。
11、医院采购药品或医疗器材时收受的“回扣”
[医药公司贿赂案]某医药公司业务员程某常年为某医院供药，为感谢医院领导的照顾，公司经理王某在年底以朋友身份一次性送给院长李某3.5万元，后被人举报。经查，王某为医药公司大股东，占公司股份90%。
本案如何处理？
1、医药公司的这种行为是否构成商业贿赂？
2、该案的行贿人员不是具体的业务员，如何认定其违法主体？
工商局认定：医药公司的行为违反《反不正当竟争法》，构成商业贿赂，罚款5万元；没收院长李某违法所得3.5万元。
《反法》第8条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
国家工商总局[1999]第170号答复：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成了《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”也就是说，商业贿赂手段的本质是“谋取不正当的利益”。
王某占公司90%的股权，有权代表公司行事，其行为职务行为。
《反法》第22条经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
四、商业贿赂法律责任
1、刑事责任，
受贿追诉标准
个人受贿5000元以上，可以追诉。
单位受贿10万元以上的可以追诉。
《刑法》386条、383条：
个人受贿5000元以下，行政处分或两年以下徒刑。
5000-50000元，1-7年；
5万-10万，5年以上有期徒刑，情节严重的处无期徒刑。
10万以上，10年以上有期或无期，情节特别严重的处死刑。
单位犯受贿罪，罚金、并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑。
行贿追诉标准：
个人行贿：1万元以上：
单位行贿：（1）个人对单位行贿10万元以上；
（2）单位对单位行贿20万元以上。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年），《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（自1999年9月16日起施行）
391条：个人给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑；
单位--------------------，处罚金，并对直接负责人处三年以下有期徒刑。
2、行政责任
反法20条：经营者以行贿（受贿）手段销售或者购买商品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；
——注意与反不正当竟争法其他违法行为的区别。
五、商业贿赂与贿赂、性贿赂、亲友馈赠的区别
1、贿赂
（1）发生在商业领域，由工商部门处理，构成犯罪的，交司法部门。
（2）其他领域，由纪检部门处理，构成犯罪的交由司法部门。
最高人民法院 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》“受贿罪主体，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员（公共权力）。” “其他从事公务的人员”，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。新刑法385条规定为国家机关工作人员，删除集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员。
个人严重者（5000元以上）构成犯罪。
2、性贿赂
性贿赂仅在2007年11月12日《公安消防部队四个严禁》中提及，刑法中尚未做为一个罪名，两种意见：
（1）赞称者：性贿赂比其他贿赂还要严重、猖獗，要以法打击（东北某监理工程师）；
（2）反对者：性贿赂难以分辩（与不正当男女关系）、难以量化，如对性贿赂者（女）实施惩罚容易形成性歧视。
尚需立法解决。
3、贿赂与亲友正当馈赠的界限
（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；
（2）往来财物的价值大小；
（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；
（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
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