《国家赔偿费用管理条例(送审稿)》，近日公开征求意见。条例最大的亮点，在于落实了国家赔偿法关于由财政部门支付赔偿金的规定，标志着“自己做错自己赔”时代的终结。但条例同时明确的“责任人追偿制度，赔偿机关的审核义务”等，则引发争议，被专家指有“越位”之嫌。

在专家看来，“费用管理是支付的问题，追偿制度是责任追究问题，根本不适合在一部费用管理行政法规中予以规定”；而“赔偿义务机关只是国家赔偿执行的一个机关，负责将赔偿申请转交给财政部门就可以了，赔与不赔、赔多赔少，都不是赔偿义务机关能够决定的事情”

10月20日，国务院法制办公布了财政部报送审议的《国家赔偿费用管理条例(送审稿)》，向全社会公开征求意见，为期10天。

条例征求意见稿一公布，立即引发广泛关注。

近年来，随着赵作海、佘祥林等案件的轰动，公众对国家赔偿法已然不再陌生。在普通公民遭受无辜获罪、无罪受羁押的惨境之后，国家以怎样的形式去补偿这些受公权力伤害的弱者，成为持续被关注的问题。

该条例草案的前身是国务院1995年颁布的《国家赔偿费用管理办法》，其中规定了国家赔偿费用的审核、支付、监督等相关内容，但今年4月，全国人大常委会通过了国家赔偿法修正案，原管理办法的内容与新法已不相适应，条例因此酝酿出台。

“自己做错自己赔”时代终结

接受《法治周末》记者采访的行政法学者均认为，条例最大的亮点，在于落实了修订后的国家赔偿法关于由财政部门支付赔偿金的规定。

这意味着，此前一直实行的赔偿义务机关对受害人先垫付、再向财政部门核销的程序被从根本上改变了，标志着赔偿义务机关“自己做错自己赔”时代的终结。

自己做了错事，再由自己出钱垫付赔偿，弊端是显而易见的。赔偿权利人(往往就是受害者本人)要从侵犯了自己权利的地方讨回公道，经常会遭遇重重困难，有些受害人申请国家赔偿的时限往往长达数年，无形中加重了其所受的伤害。

黄友元案即是典型。上世纪90年代，商人黄友元因涉嫌投机倒把被天津市公安局塘沽分局收容审查长达4年，后来塘沽公安分局被判赔偿。但在拿到胜诉判决之后长达12年的时间里，该案经历了异地法院审判、执行，最高人民法院和中央政法委关注后，黄友元仍没有拿到任何赔偿。

中国政法大学教授马怀德接受《法治周末》记者采访时，高度肯定了条例草案对新国家赔偿法此条规定的落实。“过去让赔偿义务机关垫付，如果数额比较大，他们没有自有资金，既不现实也不可能，现在由国库直接支付，保障了赔偿权利人及时拿到赔偿金”。

“由于国家赔偿往往连带着责任追究，过去许多赔偿义务机关为逃避责任，经常会选择与受害人私了，从单位‘小金库’中直接给受害人赔付，不走财政核销途径。”中国社科院法学研究所研究员周汉华告诉《法治周末》记者，虽然国家赔偿案件在实务中很常见，但所占总体案件的比例非常低，赔偿额也低，像2009年就只占全国案件的0.01%，全国国家赔偿总额才4000多万元。

修订后的国家赔偿法取消了赔偿义务机关垫付程序，赔偿权利人直接向财政部门申领赔偿金，周汉华称这是“由原来的‘三角关系’变成现在的‘两点关系’”，对受害者而言，无论是程序上还是实体上都是更好的保障。

条例不宜规定追偿制度

条例草案公开征求意见后，媒体首先关注到的，就是国家赔偿之后对有过错的责任人的追偿制度得以明确。

有网站第一时间以“国家赔偿后对责任人追偿标准将明确”为题，对条例公开征求意见的消息进行了报道；许多媒体也刊发了类似条例“激活国家赔偿费用追偿制度”的评论。

总体来看，舆论对于条例中追偿制度的规定，持充分肯定意见。

周汉华在接受《法治周末》记者采访时也认为，明确了国家赔偿的追偿制度是条例草案的创新之一，“国家赔偿法虽然也有对责任人追偿的规定，但对于到底追偿多少，如何追偿，没有规定，条例对此明确了”。

从增补法律空白的意义上说，条例确实值此嘉奖。有媒体披露，近年来对26个省(市、区)各级财政部门的调查显示，向责任人追偿的赔偿费用仅占财政核拨赔偿费用总额的3%，部分地区追偿赔偿费用数额为零。多年的国家赔偿实践也证明，正是由于追偿率极低，关于追偿制度的规定甚至被称为国家赔偿法的“休眠条款”。

但马怀德却不这么认为：“追偿制度不应该是条例关注的重点。”他表示，既然是费用管理条例，只要管好费用管理方面就可以了。“费用管理是支付的问题，追偿制度是责任追究问题，还连接着行政处分等实体性制度，根本不适合在一部费用管理行政法规中予以规定。更何况还规定了追偿限额”。

条例草案中对追偿限额的规定，是此次外界关注的另一个焦点。条例草案规定，对有故意的责任人员，赔偿义务机关责令其承担国家赔偿费用最高不得超过其两年的基本工资；对有重大过失的责任人员，最高不得超过其一年的基本工资。新华社评价此为条例草案的六大亮点之一。

即便对条例草案明确追偿制度持肯定态度，周汉华也认为，为追偿设立一个标准“值得讨论”。条例草案限定在两年，还是“基本工资”。“在故意的情况下，比如刑讯逼供，公务员倒赔得少，亏的是国家。而且设立这样的幅度，等于放任，起不到应有的约束作用”。

周汉华认为，作为一部规制赔偿费用管理的行政法规，是否有权去划分国家责任和公务员责任，值得讨论。“这个问题还是留给司法实践来解决比较合适，无论是司法解释或者是判例，可以通过个案积累实务经验，条例还是不适合作出规定。”

马怀德的另一个反对理由是，作为国家赔偿法的配套行政法规，条例如果过分强调个人责任，就容易抹杀国家赔偿的国家责任特征，因为归根结底，虽然是某个行使公权力的人对赔偿权利人造成了伤害，但赔偿的第一责任人仍然是国家。

条例应规定多赔精神抚慰金

条例送审稿明确规定，赔偿请求人、赔偿义务机关和国家赔偿费用管理部门，如果超过国家赔偿法规定的范围和标准实施国家赔偿造成财政资金损失的，将根据《财政违法行为处罚处分条例》等相关规定予以处理、处罚和处分。

这意味着，实务中如果给受害人多赔了钱，将要承担法律责任。这一规定之所以会触动公众神经，是因为长期以来国家赔偿备受诟病的赔偿标准过低问题，并且这个问题在修订后的国家赔偿法中仍然没有得以解决。被剥夺人身自由的，依然按照国家上年度职工日平均工资计算，民间和学界称“坐牢等于上班”。

屡次被提及的典型案例是陕西麻旦旦“处女卖淫案”。麻旦旦涉嫌卖淫被拘留，后经两次处女鉴定得证清白，最终仅获国家赔偿74.66元。还有哈尔滨史延生抢劫案，史延生被以抢劫罪判刑，一家7口被羁押5000多天，后证实是冤案，获得国家赔偿6000多元，折合每天1元多。

赵作海10年冤狱，妻离子散，最后国家赔偿加地方政府给的生活困难补助，也不过65万元。这已经属于曝光的国家赔偿案件中赔得比较多的例子了。

周汉华称这是一个两难的规定。“条例这样规定是有道理的，毕竟法治的定义是依法行事，依法赔偿无可指责。但问题在于目前国家赔偿的标准偏低，按照法定标准赔，对受害人而言，相当于实质不正义。确实是个难题。”

目前唯一的解决办法，在于充分发挥新国家赔偿法中规定的精神抚慰金的作用，扩大精神抚慰金的赔付，以达到实质正义。在目前无法通过提高赔偿标准来根本解决问题的情况下，周汉华认为这是最好的办法。

赔偿义务机关不该审核赔偿

条例送审稿增加了一道国家赔偿法没有的程序，就是赔偿义务机关受理赔偿支付申请时应进行审核。如果发现不属于国家赔偿法规定的赔偿范围或者赔偿标准等，应当中止审核，并提请有权机关依法予以处理。同时，财政部门如果审核发现赔偿义务机关作出的赔偿费用总额或者赔偿项目、计算标准违反国家赔偿法规定的，应当通知赔偿义务机关核实，由赔偿义务机关依法处理。

马怀德认为，这实际上赋予了赔偿义务机关对赔偿的实质审查权。“这是条例一个很大的问题”，“赔偿义务机关根本不应该有实质审查权，最多也就是可以行使形式审查权”。

在马怀德看来，赔偿义务机关只是国家赔偿执行的一个部门，负责将赔偿申请转交给财政部门就可以了，赔与不赔、赔多赔少，都不是赔偿义务机关能够决定的事情。财政部门也是一样，无权进行实质审查。“申请人就像拿支票去银行兑付一样，银行只需要核对支票的真假，而不应该去关注持有支票的人应不应该拥有这张支票，或者为什么支票给他那么多钱。”

条例在国家赔偿法之外规定了赔偿义务机关的审核权，“实际上增加了受害人申请赔偿的门槛，加重了他们的负担。”马怀德如是说。