 |
合同纠纷 |
|
|
| 正确行使先履行抗辩权防止违约之思考 |
|
出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/13 16:57:00 |
正确行使先履行抗辩权防止违约之思考
先履行抗辩权是我国《合同法》借鉴国外相关合同履行规则而首次赋予合同当事人的一项权利，它丰富了我国传统民法中合同履行理论的内容，弥补了同时履行抗辩权和不安履行抗辩权的不足。但《合同法》实施以来大量的合同纠纷表明，人们对先履行抗辩权的认识不够准确，对先履行抗辩权的行使不够规范，传统的思维和理念依然左右着人们的行动。特别是对形式相仿而实质不同的先履行抗辩权与违约行为两者之间的界线把握不准，有的把正当行使先履行抗辩权的行为当作违约行为，有的实际已经构成违约却以行使先履行抗辩权为由进行辩解。因此，在《合同法》立法之初被人们寄于很大期望的先履行抗辩权制度没有产生应有的效果，值得大家认真思考。本文试图通过对《合同法》相关条文的解读，细化先履行抗辩权的行使要件，辨别先履行抗辩权与违约的关系，特别是结合审判实践中具体案例，分析、寻求正确行使先履行抗辩权的规则与技巧，旨在准确适用法律，避免违约行为的发生，最大限度地保护合同当事人的民事权利，保证合同履行中全面履行原则和诚实履行原则等基本原则的贯彻落实。
一、先履行抗辩权的概念、构成要件、性质及法律效力
我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。这既是《合同法》关于先履行抗辩权的法条规定，也是先履行抗辩权的基本内涵。因此，先履行抗辩权的概念可以归纳为：在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者履行不符合约定，后履行一方享有拒绝其履行要求或者拒绝其相应履行要求的权利。
先履行抗辩权又称“后履行抗辩权”、“异时履行抗辩权”及“顺时履行抗辩权”，其构成要件应当包括以下五个方面，其中前三个方面是传统的观点，后两个方面是笔者根据先履行抗辩权的法学理论和审判实践而归纳总结的，具体内容如下：
第一，先履行抗辩权产生的基础是双务合同，即双方当事人在合同中要互负债务，合同双方当事人均是对方当事人的债务人，源于同一合同关系，且双方的债务对等。不过，实践中双方当事人是否处于互为对待给付地位，有肯定与否定之说，对此笔者认为合同的主要特征之一是等价有偿，故双务合同中的债务应当对等，双方当事人处于互为对待给付的地位。
第二，双方当事人履行债务的时间要有明确的先后顺序之分，即按照合同的约定，其中一方履行债务的时间要比另一方履行债务的时间早，而不能同时，且时间均应当具体明确。如果合同对履行顺序没有特别约定，只能推定为双方当事人要同时履行债务，而不能推定双方履行债务有先后顺序之分。当然，《合同法》对相关双务合同履行债务的顺序如果有明确规定，尽管时间不具体，也应当视为有先后顺序之分。因此，笔者认为双务合同的履行顺序有法定的按法定，没有法定按约定，没有约定或者约定不明的推定为双方同时履行。
第三，先履行一方当事人在其履行债务的期间届至或者届满前没有履行债务或者不适当履行债务，即通常所说的先履行一方存在违约的情形。先履行抗辩权是后履行一方当事人针对先履行一方当事人履行债务不符合合同约定，而依法享有的拒绝履行债务请求的一种权利，故先履行一方当事人到期不履行债务或者履行债务不符合约定，是后履行一方当事人行使先履行抗辩权的必要的前提条件，只有在先履行一方当事人违约的情况下，才能行使先履行抗辩权。
第四，先履行一方当事人要向后履行一方当事人提出债务履行的明确书面请求。先履行抗辩权是针对先履行一方当事人向后履行一方当事人提出履行债务的请求权而言，是后履行一方当事人对先履行一方当事人请求权的一种否定和质异，故这两种权利是相辅相成的，先有请求权再有先履行抗辩权，且先履行一方当事人行使请求权时应当明示。如果先履行一方当事人未履行债务或者履行债务不符合约定，但没有向后履行一方当事人提出债务履行的请求，后履行一方当事人就无法行使先履行抗辩权。对此，是否应当成为构成要件之一，人们有不同理解，但笔者认为列为其中很有必要，既可以保证先履行抗辩权的行使有的放矢，也可以保证先履行抗辩权的不行使有据可查。
第五，后履行一方当事人在自己履行债务的期间届满前应当明示拒绝向先履行一方当事人履行相应的债务，这是对行使先履行抗辩权的时间和手段提出的具体要求。该构成要件是参照《合同法》第69条关于不安抗辩权的行使规则而设定的，也是本人在总结相关诉讼经验基础上，主张行使先履行抗辩权应当在法定时间内进行明示观点的体现。因为上述四个构成要件出现以后，后履行一方当事人行使先履行抗辩权的条件就已经具备了，但是行使先履行抗辩权的条件具备与先履行抗辩权的行使还是两个概念，后履行一方当事人行使先履行抗辩权应当要有明确的意思表示。因此，这是一个非常重要的必不可少的要件，有之，先履行抗辩权的行使就有据可查，避免日后扯皮；无之，先履行抗辩权的行使就无据可查，容易产生纠纷。
综上所述，我认为前四个方面是行使先履行抗辩权的前提条件，后一个方面是行使先履行抗辩权的具体形式，它们相辅相成，缺一不可，共同构建了先履行抗辩权制度的基本框架。
行使先履行抗辩权产生的最直接的法律后果，就是后履行一方当事人可以对抗或者否定先履行一方当事人要求其履行债务的请求，从而拥有暂时中止履行债务的权利。当然，这种权利是有限的，当先履行一方当事人在采取补救措施或者继续适当履行了自己的合同债务，后履行一方当事人就应当立即履行自己的合同债务，而不能以行使先履行抗辩权为由继续不履约，否则可能会出现对自己不利的法律后果，甚至构成违约。先履行抗辩权的上述法律后果表明，其本质上是一种实体上的法定的抗辩权，属于一时的抗辩权或延期的抗辩权，其只能暂时中止履行合同债务，不能变更和解除合同中业已存在的债权债务关系。这种性质与先履行抗辩权的创设思想一脉相传，因为先履行抗辩权是合同履行中的一项合同法律制度，它必须体现“合同的履行是其他一切合同法律制度的归宿或者延伸”的指导思想，因此，先履行抗辩权制度只能促使双方当事人全面履行合同，而不会鼓励双方当事人不履行合同。
综上所述，先履行抗辩权对后履行一方当事人是一种有条件的自我保护手段，既防范自己履行后得不到对方当事人履行的风险，又增加对方当事人及时全面履行合同的压力；既维护了合同关系的稳定性，又不失调整合同履行的主动性，所以它是债权保障的法律制度，与违约行为有本质不同。就其防患未然这点来讲，作用较违约责任还要积极，比债的担保亦不逊色。因此，我们应当充分理解和正确把握先履行抗辩权的性质、法律后果，只有这样才能准确行使先履行抗辩权。
二、先履行抗辩权与违约的关系
正确有效地行使先履行抗辩权，还必须认真研究其与违约的关系。通过比较，我认为两者关系密不可分，这主要体现在以下四个方面：(1)行使先履行抗辩权的前提条件之一是先履行的一方当事人存在违约情形，即先履行的一方当事人在履行债务的期间届至或者届满前必须存在没有履行债务或者不适当履行债务的事实。没有先履行一方当事人的违约行为，就没有后履行一方当事人的抗辩权利，两者是相辅相成关系。(2)行使先履行抗辩权的条件全部具备以后，只要后履行一方当事人依法行使，即产生相应的法律效力，其中最直接的法律后果就是抗辩权人可以暂时中止履行自己的合同义务，这在客观上表现为抗辩权人不履行合同义务，与违反约定的情形相同，但不构成违约，这是违约责任的一种例外，属于法定免除违约责任的情形。因此，正确行使先履行抗辩权不构成违约。相反，后履行一方当事人依法行使抗辩权后，仍然有权向先履行一方当事人主张违约责任。也就是说后履行一方当事人不仅可以不履行合同义务，而且有权追究对方的违约责任，这对后履行一方当事人的权利保护是非常到位的。(3)行使先履行抗辩权的条件全部具备以后，后履行一方当事人面对对方的违约行为有权选择行使抗辩权，也可以放弃抗辩而选择按约履行合同义务，只要是其真实的意思表示，《合同法》不禁止。当然这样做存在一定的风险，就是日后是否有权再追究对方的违约责任。(4)行使先履行抗辩权的条件全部具备以后，后履行一方当事人如果既不依照法定程序行使抗辩权，也不按照合同约定履行义务，就构成了违约。类似这样的案例是不少的，主要原因是人们片面地认为只要先履行一方违约行为存在，自己的先履行抗辩权自然存在，没有必要明确提出，也不需要再履行合同义务，甚至有的当事人在对方当事人起诉追究自己违约责任时，仍以此为由进行抗辩。孰不知这样认识是极端错误的，这样抗辩也是苍白无力的，它不能产生先履行抗辩权应有的法律效果，相反自己在无意中已经构成违约。例如：甲公司与乙公司签订购销煤合同，约定甲公司在合同签订后第二天先付一半货款10万元，第八天再付清另一半，乙公司收齐全部货款后五天内发货。合同履行中，甲公司付清10万货款后没有按约继续支付余款，却不断催乙公司发货，但乙公司一直没有发货也没有行使先履行抗辩权。合同履行期满，甲公司向法院提起诉讼请求判令乙公司返还已付货款，并承担未供货的违约责任；乙公司辩称自己违约是由于甲公司违约在先所致，甲公司属于“恶人先告状”，法院不应当支持。最终，甲公司的全部诉讼请求得到了法院支持，而乙公司的辩解理由似乎符合情理，但由于缺乏先履行抗辩权的支持，已经构成违约，没有被法院采纳。我们且不说法院支持甲公司全部诉讼请求的判决是否完全正确，但关于乙公司没有行使先履行抗辩权而构成违约的认定是正确的。
三、正确行使先履行抗辩权的具体措施
先履行抗辩权的行使与违约行为的产生似乎只是一念之差，如何规范笔者在司法实践中总结了一些技巧和对策，可以最大限度发挥先履行抗辩权制度的作用。具体内容如下：
1、合同签订时，双方当事人应当在合同条文中明确双方当事人各自履行合同义务的具体时间，务必具体化，最好精确到年、月、日甚至可以精确到时、分，避免双方当事人在履行合同中以及事后诉讼中对双方履行义务的先后顺序问题产生异议或者发生争执。这是事关行使先履行抗辩权的前提问题，如果双方履行义务的先后顺序都不明确，行使先履行抗辩权就根本无从谈起。
2、合同履行中，先履行抗辩权的行使条件具备以后，如果后履行一方当事人根据个案情况希望继续履约，就应当积极主动、明确具体地通过书面形式向对方行使先履行抗辩权，同时自己中止履行相应的合同义务，静观对方的反映再选择对策。这是守约方防止损失扩大，保护自己合法权益的最佳选择，也是符合立法原意的一种选择。例如上述案例中乙公司如果及时依法行使先履行抗辩权，则不可能构成违约，更不需要承担违约责任。相反，面对对方的违约行为，后履行一方当事人听之任之，既不履约也不抗辩，就会丧失主动权，被动挨打，甚至会成为被告被迫究违约责任，上述案例中乙公司的悲剧就会重演。司法实践证明，后履行一方当事人通过积极主动行使抗辩权和准确及时行使抗辩权从而实现自我保护，其效果显著。
3、合同履行中，一旦确定行使先履行抗辩权，后履行一方当事人应当从订立合同目的以及合同全面履行原则出发，采用“行使先履行抗辩权+积极准备履约”的模式，即一方面对外积极进行抗辩，一方面对内积极进行履约准备。该模式的突出特点在于防患未然，它有利于防止在先履行一方当事人提供担保或者适当履行后，后履行一方不能及时履行合同义务，而重新违约。例如上述案例中如果乙公司行使先履行抗辩权以后，甲公司出乎意料地立即履行或者提供担保，而乙公司不积极进行履约准备，就会构成逾期违约，有时即便适当延长乙公司的合理履行期限，违约也在所难免；反之，乙公司就会主动得多。同时该模式还有一个好处，就是能够防止先履行一方当事人以后者可能丧失履行债务能力而行使不安抗辩权，故意使案情复杂化。例如上述案例中如果乙公司在合同签订后不积极进行履约准备，而甲公司在支付完第一笔货款后，及时以乙公司在履行期限到来将不能或者不会履行债务为由行使不安抗辩权，乙公司也容易被动，甚至构成违约；反之，甲公司便无机可乘。当然，需要特别提示的，就是当先履行一方当事人构成预期违约时，后履行一方当事人不一定非要等到履行期届满再通过行使先履行抗辩权来维权，可以直接依据《合同法》第108条规定即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”追究对方的违约责任，防止机械地行使先履行抗辩权，从而减少履约准备投入和成本。
4、后履行一方当事人行使先履行抗辩权以后，如果对方当事人既不履约也不提供担保的，其可以率先启动诉讼程序进行救济，依法追究对方当事人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，也可以依法主张解除合同、终止履行合同、请求赔偿损失等等。同样，先履行抗辩权的行使条件具备以后，后履行一方当事人如果根据具体情况不希望继续履约，也叫以不行使先履行抗辩权，而直接追究对方的违约责任或者主张解除合同，也就是说只要相关救济措施的条件具备，可以任选其一。例如，上述案例中当甲公司未按期支付全部货款时，乙公司可以在行使先履行抗辩权后及时采取其他措施进行救济，也可以不行使先履行抗辩权就直接采取其他措施进行救济。司法实践证明，灵活运用法律赋予的其他救济手段，能够弥补先履行抗辩权功能上的不足，有效地惩罚违约行为。
5、双方当事人就合同履行产生纠纷，后履行一方当事人即便在合同履行中行使了先履行抗辩权，诉讼中也要主动援用先履行抗辩权的证据和理由进行抗辩，请求法院依法确认，否则法院不能主动引用，这事关先履行抗辩权能否得到法院最终确认，司法实践中要特别注意，防止功亏一篑。另外，后履行一方当事人即便在合同履行中没有行使先履行抗辩权，且已经构成违约，其在应诉时也不能轻易放弃“抗辩”(此“抗辩”非“先履行抗辩”，而是诉讼上的抗辩)，特别是要对对方诉请的损失数额进行逐项辩解，剔除不是自己违约所致的损失，防止对方乘人之危，这是我国民事诉讼规则所允许的，应当充分运用。例如上述案例中，乙公司如果在应诉时一味强调甲公司违约在先，把辩解重点放在自己没违约的层面上，而对甲公司诉请的具体损失数额不管不问，势必造成被动，其辩解的理由一旦被法院驳回，承担的损失将如甲公司所请。反之，如果乙公司应诉适当，既反驳主张对方违约，又如实核减对方诉请的损失数额，承担的经济责任将最小化。所以，从另一个角度讲，该办法是对没有行使先履行抗辩权情形所采取的一项补救措施，有利于维护双方当事人的合法权益。
作者：汪晖安徽省高级人民法院民二庭
(声明：本站所使用图片及文章如无注明本站原创均为网上转载而来，本站刊载内容以共享和研究为目的，如对刊载内容有异议，请联系本站站长。本站文章标有原创文章字样或者署名本站律师姓名者，转载时请务必注明出处和作者，否则将追究其法律责任。) |
上一篇： 执行中如何维护自身权益
下一篇：连带责任的承担与推卸的制胜战术
|
 |
| 在线咨询 |
|
| 联系我们 |
电话：13930139603 13651281807
QQ号：373036737
邮箱：373036737@qq.com |
|
|
|
|
