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借贷纠纷 |
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| 连带责任的承担与推卸的制胜战术 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/13 16:55:00 |
连带责任是按份责任的对称。它是指两个以上的债务人，共同负责履行清偿同一债务的行为。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利与义务关系。债权人有权要求负连带债务的人中的全体、部分或任何一个人清偿全部或部分债务；负有连带责任的每一个债务人，都负有清偿全部责任的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带责任的人偿付他应承担的份额。债务人的连带责任，使债权人的权益得到保障，它是保证债务履行的一种手段。
在民商诉讼中，连带责任是一种较为严重的责任，代理律师对于当事人连带责任的承担是持十分谨慎态度的。对于原告代理律师来讲，总是想办法为没有执行能力的被告寻求一个或几个连带被告，而连带被告的代理律师则总是通过各种抗辩理由来帮助被代理人推卸连带责任。这其中的诉讼技能很能反映代理律师的执业水平。代理律师在诉讼代理过程中不得不就有关连带责任的承担与推卸煞费苦心。
一、连带责任承担的注意事项
在民商诉讼实践中，代理律师要通过对诉讼案由中连带责任的承担进行分析，以此来确定诉讼参与人的诉讼地位是否正确。主要是将相对方应列为共同被告却错列为第三人，应列为第三人却错列为共同被告，或者有其他漏列连带责任被告的情形。
对于连带责任的承担，代理律师一定要注意以下事项，正确理解连带责任的承担或推卸十分有益。
(1)区分约定式连带责任，还是法定式连带责任；
(2)区分真正连带责任，还是不真正连带责任；
(3)区分补充责任与连带责任；
(4)区分按份责任与连带责任；
(5)区分请求权竞合与连带责任。
作为原告代理律师来讲，要会应用相关法理，注意共同被告茧带责任的承担。一是通过法律的规定或彼此间的事先约定来认定认讼参与人的连带责任地位；二是通过诉讼参与人的民事行为来认定连带责任。
作为被告代理律师来讲，要学会应用相关法理，注意共同被告连带责任的推卸。一是通过法律的规定或彼此间的约定来识别诉议参与人的非连带责任地位，或者证明其根本就不具有诉讼主体资格。二是通过诉讼参与人的民事行为与诉讼请求所主张的损害结男根本就没有因果关系，来对诉讼案由中连带责任进行推卸。
二、分析连带责任成立的依据
代理律师在接案后，为了使案件复杂或者使被告代理人的权益更便于保护，往往在当事人的连带责任中做文章，但无论是原告代理律师，还是被告代理律师，必然要通过各种方式、方法来分析这带责任是否成立，以此来达到诉讼制胜的目的。对于原告方的代理律师来讲，如果连带责任成立就应当从连带责任的承担上去组织起诉材料；如果不成立看是否能够通过第三人方式恰当地引入诉讼参与人之中，以此来维护当事人的合法权益。对于被告方代理律师来讲，如果连带责任成立，就要从连带责任的承担上去组织抗辩材料，或者通过与其他被告的联合来共同抗辩，或者通过分析是否能够让单一的被告承担责任，让其他被告不承担责任；如果连带责任不成立，就要去从推卸上组织材料进行抗辩，或者找出第三人来进行抗辩或责任担当。
一般来讲，应当从以下几个方面展开分析，看连带责任是否成立或连带责任的构成是否充分。
1.通过法律关系来分析连带责任是否成立
(1)分析多个被告之间与原告的法律关系是否为同一法律关系，分析被告之间存在什么样的法律关系，如某甲因公乘坐的公交车与违章行驶的某丙驾驶的乙单位所属的货车相撞而受伤，构成三级伤残，如果某甲作为原告，这里就可能产生三种法律关系：一是某甲与单位间的劳动合同关系；二是某甲与公交公司的合同关系；三是某甲与乙单位的侵权行为形成的民事赔偿关系。如果乙单位的司机行为构成肇事罪，被检察机关刑事立案，则某甲还与某丙构成刑事附带民事赔偿关系。
(2)分析原告与被告及第三人是否具有诉讼参与人的资格，从实体法和程序法的标准判断充当诉讼参与人的资格是否适格。
(3)分析连带责任与主责任之间的承担时间是否一致(包括时效与除斥期间两个重叠性问题)。
(4)分析连带责任是基于约定还是法律规定，如果是约定是否与约定的前置条件相符；如果是法律规定，分析是否存在法律的但书条款，或者根本就不符合法律的前置条件。
2.通过请求权来分析连带责任是否成立
(1)分析原告对于多个被告之间的请求权是否同一，还是存在请求权竞合问题，再通过是否有法律的规定来判断连带责任是否成立。
(2)分析具体的请求权是否与原告的损失程度相当。
(3)分析原告的损失是否与主债务人的行为有因果关系，是否属于被告应承担连带责任的范围。
3.通过被告间的责任分担分析连带责任是否成立
(1)分析责任的承担是否在原、被告间及被告彼此间事先有约定。
(2)分析被告间或被告与第三人间的约定责任承担原告是否明知；该责任承担是否违反法律的规定，或者其约定的责任承担不具有对第三人(包括原告)的抗辩力。
(3)分析构成连带责任的被告的行为是否符合彼此间约定有免责条款或符合法定的免责事项。
(4)从按份责任、补充责任入手，分析能否推卸一部分责任。
(5)从主债务的成立与否来分析连带责任的成立基础。
4.通过被告间的行为属性来分析连带责任是否成立
(1)分析共同被告间或被告与第三人间的行为是否存在牵连性，是同一行为引起，还是相继行为引起。
(2)分析共同被告间或被告与第三人的行为引起的对原告的债务是同一债务，还是不同的两个债务。
(3)分析共同被告间或被告与第三人对原告债务承担连带清偿后，是否还存在未了结的债务，未了结的债务是否构成新的债务。
(4)分析共同被告间或被告与第三人间的行为造成对原告的损害是否具有偶然性，还是具有事先的约定性或事前的共同谋划。
(5)分析共同被告间的单一行为是否足以使原告的损失发生，或者被告间的行为只有相互共同作用才能致原告的损失发生。如果在单一行为与共同行为难以认定的情况下是否可推定为两种可能都存在，如两家工厂向同一河道排污，造成养鱼户的鱼死亡，此时两家工厂对排污损害的发生既可认定为单一行为都可造成原告的损失，也可认定为两家工厂共同的行为造成了原告的损失。
三、相关法律对连带责任的规定
随着我国民商法和民事诉讼法的不断完善，国家法律开始关注连带责任问题，对一些社会比较关注的问题都以不同的法律形式为定了连带责任的承担。也就是说，不真正连带责任有加重的立法定势，如劳动合同法对于用工式连带责任的承担，人身损害赔偿司法解释对于侵权式连带责任的承担等。因此，代理律师应当通晓法律对连带责任的一些强制性规定。
1.侵权式连带责任
按照《民法通则》的规定，只有共同侵权行为才由共同加害人承担侵权连带责任。但是，在人身损害赔偿司法解释中，规定了以下7种侵权行为适用侵权连带责任，这就是：
(1)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法镁若干问题的解释》第3条的规定，典型的共同侵权行为，即数人基于共同故意或者共同过失实施的侵权行为，由共同加害人承担连带责任。
(2)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，视为共同侵权行为，即数人既没有共同故意也没有共同过失，其实施的行为直接结合，造成一个共同的损害结果的，视为共同侵权行为，由共同加害人承担连带责任。
(3)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，共同危险行为，由全体共同危险行为人承担连带责任。
(4)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，在雇主责任中，雇工在执行职务中造成他人损害，具有故意或者重大过失的，由雇主和雇工承担连带责任。
(5)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，在雇工工伤事故中，雇员因从事雇佣活动由于安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，由发包人、分包人与雇主承担连带责任。
(6)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，在帮工责任中，帮工人执行帮工活动造成他人损害，具有故意或者重大过失的，由帮工人和被帮工人承担连带责任。
(7)依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款的规定，在人工构筑物致害责任中，因人工构筑物的设置缺陷造成他人损害的，由人工构筑物的所有人、管理人与设计人、施工人承担连带责任。
与《民法通则》规定的侵权连带责任的范围相比较，在上述7种侵权连带责任中，有6种侵权连带责任是在依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中增加的。这就是视为共同侵权行为、共同危险行为、雇主责任、雇工受到损害的责任、帮工致害责任和人工构筑物设置缺陷责任。
2.代理式连带责任
《民事通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
《民事通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
《民事通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”
3.监护式连带责任
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任。
委托代理人转托他人代理的，应当比照《民法通则》第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失。转托代理人有过错的，应当负连带责任。
合同法第409条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”
4.合伙式连带责任
《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”
《民法通则》第52条规定：“企业、之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议末规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第48条规定：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议末规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。”
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时末按约定分担或者末合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”
合伙企业法第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”
合伙企业法第45条规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”
入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
合伙企业法第54条规定：“退伙人对其退伙前己发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”
合伙企业法第63条规定：“合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在五年内末向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。”
律师法第18条规定：“律师可以设立合伙律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。”
5.担保式连带责任
《民法通则》第89条：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿……”
《民通意见》第111条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”
担保法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人迫偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”
担保法第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
票据法第50条规定：“被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。”
票据法第51条规定：“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”
票据法第68条规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任……”
6.用工式连带责任
劳动法第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”
劳动合同法第9l条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”
劳动合同法第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
劳动合同法第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
7.其他形式的连带责任
《审理票据纠纷规定》第75条规定：“依照票据法第一百零五条的规定，由于金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、贴现或者保证，给当事人造成损失的，由该金融机构与直接责任人员依法承担连带责任。”
证券法第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
招投标法第32条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”
《税收征收管理法实施细则》第49条规定：“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外；发包人或者出租人应当自发包或者出租之日起30日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。”
合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”
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