软件商业秘密侵权纠纷的应对策略及对企业的若干建议
计算机软件的高速发展和广泛应用，使其越来越成为我们日常生活和生产经营中不可或缺的商品。从法律角度来说，软件是经过人们的智力劳动和体力劳动创造出来的智慧成果，应当受到知识产权法的保护。目前，对软件知识产权的保护主要通过版权、专利、商业秘密三种方式。但在计算机软件纠纷案件审理中，权利人已经强烈地感受到，使用《著作权法》和《计算机软件保护条例》对计算机软件保护，因受其立法目的和调整范围的限制，对权利人的保护显得有些不够充分。而通过申请专利保护软件技术思想，又会受到专利审查制度对计算机软件可专利性的审查限制。
所以，实践中，权利人比较多地使用了商业秘密的保护方式，以求最大限度地保护自己的计算机软件产品，但软件企业对商业秘密这一法律概念似乎并无清晰地认识，在发生商业秘密侵权纠纷后也感到力不从心，如何帮助软件企业正确应对商业秘密侵权纠纷，已经成为现阶段亟待解决的问题。本文主要从软件商业秘密权利人的角度，探讨商业秘密侵权纠纷的应对策略，以期给广大软件企业以启示。
一、 软件商业秘密侵权纠纷中应明确的三个问题
商业秘密是一个复杂的法律概念，其有着严格的内涵和外延。作为软件企业，在处理软件商业秘密侵权纠纷过程中应该对以下三个问题有一个明确的认识。
（一）阶段性的技术信息与经营信息也属于商业秘密
商业秘密通俗地讲就是指构成一个企业竞争优势的任何不为他人所知悉的商业信息。我国《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”。这是“商业秘密”的法律定义，在司法实践中也主要是按照这个定义来确定技术信息或经营信息是否属于企业的“商业秘密”。
按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密一般应具有秘密性、保密性、经济性和实用性四个特征。但实践中，有些商业信息只是阶段性成果，还不具有实用性（不能直接应用产生满意的功能效果），但这些阶段性成果毕竟承载了权利人的付出，而且可以缩短研发进程，应当受到法律保护。2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。据此，不具有实用性的企业阶段性技术信息或经营信息可以作为商业秘密加以保护在法律上得到支持。这一点，软件企业应当特别给予注意。
（二）软件企业商业秘密的范围
商业秘密在法律上主要分为两大类，即技术秘密和经营秘密。
以软件企业为例，软件企业的技术秘密主要是：计算机源程序和文档，即源程序和目标程序；用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表；描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文件，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件企业的经营秘密主要是：在软件销售环节中形成的客户名单、产销策略、销售渠道、投标中的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的其他商业信息。
总之，企业应掌握一个原则，凡是符合商业秘密特性的任何能给企业带来竞争优势的商业信息都可以纳入商业秘密的范畴。
（三）竞业限制义务不等于保密义务
竞业限制义务是指企业的职工在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，并以支付经济对价为前提，没有约定则没有此义务，没有对价亦无此义务。竞业限制的期限一般是两年。
保密义务是指知晓商业秘密的特定人员应当保守秘密，禁止泄漏商业秘密。保密义务属于法定义务，这种法定的不作为义务目的是防止侵犯权利人的知识产权，并不需要支付保密费。说到底，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远履行保密义务。
由此可见，义务人违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，反之，义务人解除竞业限制重新择业，并不影响继续承担商业秘密的保密义务。软件企业应当清楚，在商业秘密诉讼中，原告仅以竞业限制协议要求员工承担保密义务是不可取的。
二、 软件商业秘密侵权纠纷的应对策略
一般而言，软件企业商业秘密侵权纠纷主要是通过法院诉讼的方式解决。作为权利人来讲，需要做好以下几个方面的应对工作，以便在诉讼中赢得主动。
（一）确定有利的管辖法院
诉讼管辖的问题往往涉及到诉讼成本、诉讼策略、以及诉讼结果的成败，作为原告来讲应当予以重视。选择有利于自己的法院管辖可以减少人为干扰，降低诉讼成本，使诉讼得以顺利进行。诉讼管辖一般按照“原告就被告”的原则，即由被告住所地的法院管辖。但原告可以通过某些方法将自己住所地的法院作为管辖法院，比如：增加一个被告（该被告的住所地在原告处），或者利用侵权行为地、侵权结果发生地的原则确定管辖法院。
（二）全面细致地收集证据
任何一起诉讼案件，证据都是关键。法庭判断侵权与否的前提是查明法律事实，而法律事实是通过证据反映的，证据的缺失会导致整个诉讼的失败。在商业秘密侵权诉讼中，原告方的证据主要由三部分组成，即1. 原告权利证据，证明原告对涉案商业秘密享有权利，并可以作为原告提起侵权诉讼；2. 被告侵权证据，证明被告实施了侵犯商业秘密的行为；3. 损害赔偿证据，证明由于被告的侵权行为导致原告的实际损失，要求法院判令被告赔偿。
这里对权利证据和侵权证据的收集是关键。商业秘密诉讼中，原告败诉的原因很多，但由于权利证据和侵权证据的缺失导致维权失败的情况占了绝大多数。对于权利证据，原告在收集整理的过程中应始终贯穿一个原则，即要证明自己是商业秘密的权利人以及商业秘密的形成过程。比如，软件研发过程中的需求分析、功能设计、系统设计、程序代码和文档编写、程序测试等阶段的书面材料或电子资料，同时还要证明自己对上述开发阶段所产生的商业秘密采取了合理的保密措施。对于侵权证据，原告主要应从两个方面收集证据，即被告有接触原告商业秘密的可能性，且在生产经营中使用了原告的商业秘密。比如：被告企业的员工是从原告处跳槽过去的，而该员工在原告处从事的是软件核心技术的研发，在该员工到被告处工作后，被告在较短时间内也完成了同样功能的软件研发，且使用了原告不为公众所知的技术秘密或经营秘密。也就是说，原告侵权证据应围绕着“接触+实质相似”的原则进行收集。
（三）在诉讼前后，做好证据保全工作
证据保全，是民事诉讼法上的一个概念，它是指为了防止证据的自然灭失、人为毁灭或者以后难以取得，经诉讼参加人向人民法院申请或者人民法院依职权主动对民事诉讼证据预先加以收集和固定的制度。因此，在民事诉讼中，有权采取保全措施的只有人民法院。在软件商业秘密侵权案件中，原告囿于取证的困难，往往会向法院申请证据保全，保全的证据大多是依靠自身力量难以取得的证据，比如：被告处计算机硬盘中的源程序、软件设计文档、被告客户名单资料、财务凭证、发票等等，这些都是原告赢得诉讼的重要证据材料。
还有一种证据保全工作，并非法律意义上的证据保全，而是由原告委托公证机关进行的公证保全。虽然，我国民事诉讼法并未强制要求对证据进行公证，但经过公证的证据材料具有很高的证据效力，特别是在审理计算机软件案件中，由于软件的可修改性及灭失后的难以恢复性，都凸显出公证保全证据的重大意义。常见的公证保全主要有：对原告软件研发资料的公证、对来往电子邮件的公证、对被告网站的公证、对购买被告软件产品过程的公证等。
（四）正确寻找、合理确定软件产品中的秘密点
秘密点的确定是商业秘密侵权案件中原告在法庭上首先要明确的问题。所谓秘密点，就是软件产品中不为公众所知悉、被权利人采取保密措施，能给权利人带来利益的技术信息或经营信息的具体内容。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条明确了原告应当就商业秘密的具体内容进行举证。
软件产品的秘密点往往可以从以下几个方面来寻找：
1. 需求分析阶段形成的用户意见。这些意见可以作为软件升级或修改的重要参考，对完善软件功能有着重要作用。
2. 软件功能设计文档。软件的功能设计是为满足用户使用要求，而对软件产品需要具备的各项功能进行的系统安排。这些文档在软件没有公开销售前，其内容是非公知的。
3. 系统设计中的技术方案。无论是软件整体的结构、顺序、组织的特征，还是包含软件具体模块功能实现的低层设计，通常由于隐藏在程序代码背后，属于不为公众所知悉的技术信息。
4. 客户名单。客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
在正确寻找秘密点的前提下，还要合理确定秘密点的数量。秘密点不在乎多，而在于精。秘密点要始终与原告方的证据相配，对于没有证据证明的秘密点，最好放弃，以免在后面的诉讼中陷入被动。所以，秘密点的确定要重点突出，这样才有利于在诉讼中集中优势兵力。所以，在商业秘密侵权诉讼中，有效的技巧是择其重点进行攻击。
（五）重视商业秘密侵权案件中的司法鉴定程序
软件商业秘密侵权案件大多涉及复杂的技术问题，就目前我国法院法官的知识结构来看，具有技术和法律双重背景的人才并不多，特别是通晓法律又熟悉软件开发的法官更是凤毛麟角。法院在审理此类案件过程中，遇到难以把握的技术问题，往往求助于司法鉴定机构。司法鉴定就是由国家有关部门认可的鉴定机构就法院委托鉴定的涉案技术等专业问题提供咨询服务的过程。企业在涉及到司法鉴定的问题上应当给予足够的重视，就现阶段我国知识产权审判实践来看，司法鉴定的结论对案件最终的走向有着决定性的影响。
尽管司法鉴定的项目很多，但具体到软件产品的鉴定，主要有以下两类：一是鉴定原告软件产品的秘密点在某一时间节点前是否属于非公知信息（一般称作“非公知鉴定”）；二是被告软件产品研发是否使用了原告所述的秘密点（一般称作“同比鉴定”）。在司法鉴定程序，原告应当注意鉴定人员是否有应当回避的情形，比如：鉴定人之一与被告有利害关系，足以影响公正判断。另外，原告应当向鉴定机构提供尽可能多的鉴定材料，尽量配合鉴定人员的工作，以使鉴定得以顺利进行。
（六）尽量通过和解的方式解决商业秘密侵权纠纷
通过诉讼的方式解决商业秘密侵权纠纷的周期短则几个月，长则几年，如果是涉外诉讼，周期更长。作为诉讼当事人来讲，长时间的诉讼周期，对双方都是不利的。所以，商业秘密侵权纠纷最好的解决方式就是和解。中国人历来倡导“和为贵”。如果能够和解结案，不但节约了诉讼成本，而且可以把更多的精力放到企业的发展中来。倘若原、被告双方能够以此为契机走向合作，那是最好不过的事情。
近几年来，我国政府一直在倡导构建“和谐社会”的理念，“和谐”应当是我们这个社会的主旋律。我们不否认存在矛盾，但矛盾总会有解决的方法。在司法领域，判决当然可以达到定分止争的目的，但无法消除人们内心的隔阂，久而久之，还会重新爆发矛盾。因此，在笔者看来，倡导“和解”结案符合社会发展主要趋势的，也符合我国政府的“和谐社会”理念，更符合企业的长远利益。
三、 对软件企业的五点建议
（一） 软件产品商业秘密的权利归属要明确
商业秘密的权利归属不仅涉及到软件开发成功后，企业是否有权利实施复制、使用、许可使用、销售等行为，还在于侵权发生后，企业是否有权利作为原告来维护自己的合法权益。因此，企业在研发软件产品之初就应当通过协议来明确软件商业秘密的归属，特别是在委托开发或软件外包开发过程中，更应如此。
（二）做好软件研发过程中的资料归档工作
商业秘密侵权纠纷对原告举证的要求非常高，前已提及，原告作为权利人首先要证明自己是涉案商业秘密的合法拥有者，并且还要依据提交的证据向法庭说明其所主张的商业秘密具体是何内容。这些都依赖书面或电子证据加以佐证。因此，企业在软件研发过程中要特别注意资料的归档工作，做到每一步研发都有相应的文档资料予以证明，包括：立项、论证、编写、调试、测试各阶段的软件版本及终级软件版本等技术文档资料；开发前期参数定义、模块定义、变量定义、各模块之间的相互关系的文档；源程序和目标代码；图表、框图等文件。这些文件既包括纸介质的文档，也包括软盘、硬盘、磁带等磁介质文档。这样在发生侵权纠纷时，企业就可以非常方面地调取任何权利证件和研发过程证据。
（三）对商业秘密应采取合理的保密措施
商业秘密的保密性要求权利人对商业秘密采取合理的保密措施，以此来说明权利人对待技术信息和经营信息的保密意识和保密效果。没有采取任何保密措施 的技术信息或经营信息，法院很难认定为商业秘密。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，均可以认定为企业采取了保密措施。保密措施具体可以是：对文件进行编号、划分秘密等级；配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全；限定知情人员的范围，将项目分解成若干项目，严格分工，员工只接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握等等。
（四）竞业限制协议不能代替保密协议
有的企业与员工签订了竞业限制协议，以此来替代保密措施。笔者并不否认，竞业限制协议是保密措施的一种，但仅仅签订竞业限制协议是远远不够的。前已提及，竞业限制义务与保密义务并非同一个概念，不能相提并论。竞业限制的期限一般是员工在职及离职后两年内，而且是以支付竞业限制补偿费为对价，换言之，企业如果未支付补偿费，那么员工可以不遵守竞业限制义务。所以，为更好地保护软件企业商业秘密，企业应在与员工签订竞业限制协议的同时，还要与员工签订保密协议，保密协议的时间效力一般至协议中所限定的商业秘密为公众所知悉时为止。
（五）对软件产品应采取知识产权立体保护
通过商业秘密的方式保护软件产品虽然有其优势，但我们也非常清楚地认识到，在商业秘密侵权纠纷中，原告的举证要求较高，而且在我国目前对商业秘密立法还不完善的前提下，各地司法审判的标准仍不统一，单一地采用商业秘密保护方式，显然势单力薄。因此，笔者建议企业应通过专利、版权、商业秘密、商标等多种方式立体保护软件产品。这就需要企业对软件研发各阶段所产生的知识产权有一个清晰地认识，能够判断何种智力成果采用何种方式保护最为有利、最为可行。
四、 结语
软件企业商业秘密侵权纠纷中所涉及的问题非常之多，也非常复杂。这不仅是因为商业秘密侵权诉讼本身的复杂性，还因为此类诉讼与软件技术相结合，这无疑增加了案件处理的难度。但是，只要软件企业在日常经营过程中严格依法办事，注重知识产权管理工作，在发生诉讼时积极应对，妥善处理，就一定能够赢得最终的胜利。
(声明：本站所使用图片及文章如无注明本站原创均为网上转载而来，本站刊载内容以共享和研究为目的，如对刊载内容有异议，请联系本站站长。本站文章标有原创文章字样或者署名本站律师姓名者，转载时请务必注明出处和作者，否则将追究其法律责任。) |
